CHAPITRE IV

De quelques Modes de Preuve autrefois admis.

Le progrès de la raison ne se fait nulle part mieux sentir que dans la simplicité de nos moyens de preuve

4 M. Bonnier a soutenu l'opinion contraire dans nn article inséré dans la Revue étrangère de Législation, t. vin, p. 177.

comparés avec ceux que nos pères mettaient en pratique. Un coup d'oeil sur le passé ne sera peut-être ni sans intérêt ni sans enseignement.

Si-

Ordalies *.

L'ordalie, ou le jugement de Dieu, consistait à soumettre quelqu'un à une épreuve, dans l'espérance que Dieu ne lui permettrait pas d'en sortir à son avantage s'il ne disait pas la vérité.

Ce moyen de preuve se retrouve chez presque tous les peuples primitifs ; et Ton compte ceux qui, comme les Romains, ne le connurent jamais.

Les Hébreux avaient l'épreuve des eaux amères, imposée à la femme soupçonnée d'adultère. Si , après avoir pris le breuvage de la main du grand prêtre, son visage se contractait, et que ses yeux s'injectassent de sang, elle était réputée coupable *.

Dans ÏAntigone de Sophocle, des gardes soupçonnés d'avoir désobéi au roi s'offrent à manier le

< On dérive ce mot A'Urtheil, jugement, dans les dialectes germaniques.

2 Les talmudîstes décrivent ainsi l'effet de celte épreuve : Nondum finem fecerat bibendi, et continuo vullus livorem contrahebat, oculi protuberabant, totaque venis replebatur. Dictbant igitur : Ejicite eam foras, ejicite eam foras, ne atrium polluât. (Mischna, de Uxore adulterii suspecta, p. 218, édit. d'Amsterdam, 1700.) »

MODES DE PREUVE AUTilEFOIS ADMIS. 625

fer chaud et à marcher au travers des flammes, pour prouver leur innocence \

Aux Indes, l'ordalie, en usage depuis les temps les plus reculés, subsiste toujours, et Ton en compte quatre espèces : celle par le feu, celle par l'eau, celle par la balance, et celle par le poison 9.

Mais ce fut surtout chez nos pères, au moyen âge, que cette pratique se multiplia sous diverses formes, parmi lesquelles je citerai seulement :

1° L épreuve de l'eau bouillante, ordalie propre de la loi salique. Elle consistai ta plonger le bras dans une chaudière d'eau bouillante pour y prendre un anneau ou une pièce de monnaie. Si, après trois jours, aucune trace de brûlure n'apparaissait, l'épreuve était censée favorable 8.

2° L'épreuve du fer chaud, dans laquelle l'accusé devait porter une barre de fer rouge à la distance de neuf pas, ou faire neuf pas en marchant sur des socs de charrue rougis, toujours sans se brûler.

3° L'épreuve de la croix : les deux adversaires se plaçaient en face l'un de l'autre les bras en croix, et celui que la fatigue contraignait le premier à les baisser perdait son procès.

4° Vépreuve de Veau froide. Elle ne se faisait pas partout de même. Communément, on jetait le coupable,

* Aime, act. 1. — • V. aussi Pastorbt, Hi$t. de la Législ., t. y in , p. 315.

« Kritische Zeitschrift, t. vi, p. 232.

* C'était ce que le latin de la loi salique exprime par ces mots.: Ad JSneum ambulare, ad Inium ambulit.

• ton. u. 40

pieds et poings liés, dans une grande cuve; et s'il allait au fond, répreuve lui était favorable. Ailleurs, les deux parties devaient traverser un certain nombre de fois une rivière à la nage ; celui qui n'y pouvait réussir succombait dans sa prétention. .

5° V épreuve du cadavre consistait à placer l'accusé en face du cadavre de sa victime présumée, dans la confiance que , s'il était coupable, le sang recommencerait à couler. Cette ordalie, qui s'est conservée dans la législation de quelques pays presque jusqu'à nos jours, a encore laissé sa trace dans nos habitudes judiciaires.

Certains savants ont prétendu voir dans les ordalies un moyen d'intimidation pour pousser le coupable à dire la vérité* Mais il ne faut pas prêter à des peuples barbares plus d'esprit qu'ils n'en avaient. Elles reposaient simplement sur cette idée pieuse, que Dieu interviendrait pour manifester la vérité : idée qui n'en était pas plus logique pour cela; car alors autant eût valu, sans prendre ces détours, faire tirer les deux contendants au sort1.

Duel judiciaire.

Il ne faut voir dans le duel judiciaire ni un reste de l'état de nature, où la force ne reconnaît aucune

* Je ne connais que l'ancien Gode russe de l'Uloschénie qui ordonnait de résoudre les procès par le sort , mais seule-

règle, ni une création de la chevalerie, à laqoelleil est fort antérieur, puisqu'on le trouve dans toutes les lois des Barbares; mais la plus célèbre des ordalies, devenue d'un usage de plus en plus nécessaire, par le peu de respect des hommes pour la sainteté du serment1. C'est du moins la raison qu'en donnent les lois mêmes qui la consacraient3.

Sous ces lois, la force tint lieu de bon droit; l'adresse, de probité. Il y eut des genres de combats divers pour les nobles, pour les serfs, et même pour les femmes8. L'état de champion devint un métier lucratif: « Li aucun louoient campions en tele manière que il se dévoient combatre en toutes quereles que il aroient à fere, ou bones ou malvese*. »

Ce qu'il y eut de plus singulier, c'est qu'on ne

ment quand l'objet n'en excédait pas un rouble (Uloschénie, c. xiv, § 10). Gela rappelle ce juge de Rabelais qui sententiait les procès au sort des dés.

1 L'empereur Olhon le Grand substitua , en 967, le combat judiciaire à la preuve par serment.

2 La loi des Bavarois dit que le duel a pour but de prévenir les parjures : utdevitentur perjuria. — « Se n'estoit la bataille de preuve de parenté, moult de mans poroient en avenir et de gens être desbérités à tort et sans raison, dit la loi chrétienne des Assises de Jérusalem.... car de legier troveroit-on deus homes ou Cernes de la loy de Rome, ou autre nation, qui s'en parjureroient pour monoie, puisqu'ils se roi en t seurs que ils n'auraient d'autre péril que de eaus se parjurer. » (Assises de Jérusalem, ch. 167. )

* Les serfs combattaient avec le bâton. Les femmes , en général, se faisaient représenter par un champion. Chez quelques peuples, elles combattaient en personne; seulement leur adversaire était mis dans une fosse jusqu'à la ceinture.

* Buumaboir, Coût, de £eauvoisism ch. 28.

bornait pas ce genre de preuve aux offenses personnelles ou aux questions de fait, mais qu'on le faisait servir aussi à résoudre les questions de droit. « Il se présenta une question devant l'empereur Othon premier de ce nom, dit Estienne Pasquier, si, en succession directe, représentation avait lieu, en la résolution de laquelle les docteurs se trouvant empêchés, il fut trouvé bon de remettre la décision de cette obscurité au jugement des armes, et furent choisis deux vaillants combattants pour le soutènement du pour et du contre. » Les champions des petits-enfants l'ayant emporté, la cause de la représentation triompha en Allemagne1.

L'Eglise, quoique supérieure aux préjugés de ce temps, ne pouvait pas entièrement s'y soustraire. Saint Yves de Chartres, au xne siècle, blâmait le duel, et cependant on voit sa cour ecclésiastique l'ordonner 2. Quand l'étude du droit romain se réveilla, des idées plus saines se répandirent. Saint Louis l'invoquait, lprsqu'en 1270 il proscrivit le duel dans ses domaines, qui, malheureusement, n'étaient alors qu'une petite partie de la France3.

* V. EsTiBtWB Pasquier, Recherches de la France, liv. iv, ch. 1. — La Chronique de Sigebert place ce fait<en l'an 942.

* il le blâme dans ses lettres. Mais le Cartulaire de saint Père de Chartres, récemment publié par M. Guérard, nous montre la cour ecclésiastique de saint Yves ordonnant un duel dans une cause où saint Yves lui-même comparait comme témoin. (Y. ce Cartulaire, p. 314.)

* Saint Louis, dans ses Etablissements, déclare mettre « en lieu de batailles, preuves des témoins et des chartes, selon

L'ordonnance de 1305, de Philippe le Bel, que l'on cite souvent comme ayant marqué le terme de cette pratique abusive, ne fit plutôt qu'enlever aux juges ordinaires le droit d'ordonner le duel, pour en ré* server le privilège au roi ou à sa cour de parlement. De fait, on rencontre encore dans les siècles suivants quelques exemples de combats judiciaires, surtout au criminel dans des causes intéressant l'honneur. Le dernier qu'ait autorisé le parlement parait être celui de Jean de Carrouge et de Jacques le Gris, en 1386, dont Froissard a donné la relation détaillée *. Mais cette coutume s'est conservée jusqu'à nos jours chez d'autres peuples, notamment en Angleterre, où le dernier duel a été ordonné en 1817 \

Serment. — Compurgateun.

Le serment, attestation religieuse par laquelle l'homme prend Dieu à témoin de là vérité de ses paroles, devait tenir une grande place dans la loi des

droit escrit en Code, el titre de Partit. » ( Etablissements , liv. i, ch. 2.)

* II faut lire ce récit curieux dans Froissard, liv. m, ch. 49.

* Dans l'affaire Thornton, v. t. i, p. 489. — En Angleterre aussi , du temps de Henri H, le duel était ordonné dans de pures questions de droit civil, telles que prêts sur hypothèque (mort-gage), cautionnements, validité de Chartres, affranchissements, ventes, etc. (Rbevks, ffistory of the englishLaw, t. i,p. 83.)

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peuples primitifs, che2 qui la religion était tontepaissante.

Mais le vulgaire, qui se laisse dominer par les idées matérielles, tendit toojours à oublier te sens religieux de l'acte pour sa pratique extérieure. De là les subtilités qui dénaturèrent la sainteté du serment. Tel faisait retirer les reliques de la chasse, et croyait pouvoir se parjurer en vain. Cet autre jurait sur les Evangiles; mais s'il avait un gant, sa main n'était pas sur les Evangiles. Une formule ambiguë ou une restriction mentale permettaient de tout promettre sans s'engager à rien.

Nulle part plus que chez les Slaves, le serment n'était dégénéré en une pure cérémonie extérieure. En Russie, la loi ne permettait à l'homme de jurer que trois fois dans sa vie, tant elle se défiait du parjure. Cependant les ecclésiastiques, les vieillards, les propriétaires, et tous les membres de la famille Strogonoff, avaient le privilège de faire jurer leurs gens pour eux. Les Dalmates n'admettaient pas les femmes au serment; les Hongrois en excluaient les célibataires. En Bohème, on en avait fait un exercice de mémoire : le greffier lisait la formule du serment, assez longue et assez compliquée 5 et si le plaideur, en la répétant, se reprenait plus de trois fois, il avait perdu son procès. Quand on voulait favoriser quelqu'un, la formule lui était lue mot pour mot, en la lui faisant répéter à mesure. Cela s'appelait jurer avec zmatek, ou sans zmatek f •

* Y., sur tous ces détails, Mjlcibiows&i , Histoire du Droit ilote, t. iy, $ 164 et suiv.

Une institution qui régna partout en Europe au moyen âge est celle des compurgateurs, moyen de preuve négative , par laquelle l'homme se justifiait d'une accusation en faisant jurer un certain nombre de personnes. Les lois réglaient ce nombre d'après l'importance du procès et d'après le rang des parties. C'est ce qu'on appelait jurer cum septima ou cum duodecima manu. Frêdègonde, accusée d'adultère, fournit un nombre de compurgateurs proportionné à sa fortune : cinq évêques et trois cents seigneurs francs attestèrent sous serment son innocence plus que problématique.

On n'est pas d'accord sur le sens de cette institution. Les uns n'ont voulu y voir qu'un témoignage à décharge. D'autres ont cru que la loi n'avait pas jugé prudent de punir ceux qui prouvaient de cette manière qu'ils avaient beaucoup d'amis. Un système plus ingénieux que solide présente les compurgateurs comme tenant à la responsabilité en commun des compagenses : alors, quand tous les habitants d'un district étaient responsables des délits qui s'y commettaient, si un homme trouvait un certain nombre de témoins pour déposer de son innocence, ils méritaient, dit-on, d'être crus, puisqu'ils témoignaient contre leur intérêt1. Ce qui parait certain, c'est que les compurgateurs n'étaient pas des témoins, mais qu'ils se bornaient à certifier, pour ainsi dire , la moralité de la personne.

* Mit*r, Institutions judiciaires, 1. 1, p. 312.

Aussi plusieurs lois enlevaient-elles à l'accusé le droit de les choisir, ou du moins ne lui permettaient-elles que d'en choisir un certain nombre. Le reste devait l'être ou par le juge, ou par l'accusateur.

S IV

Preuve testimoniale.

Les ordalies succombèrent les premières ; le duel, qui se soutint plus longtemps, cessa généralement an commencement du xiv° siècle. La preuve par écrit étant peu répandue alors, à cause de l'ignorance des temps, ce fut par les témoins que se décidèrent tous les procès, malgré l'incertitude de ce genre de preuve et le danger de la corruption. On en avait fait cette maxime : Témoins passent lettres, qui signifiait qu'en cas d'opposition entre un écrit et la de* position des témoins, c'était celle-ci qui l'emportait. Et cela est facile à concevoir, si l'on réfléchit qu'alors les actes n'étaient jamais signés des parties ; qu'ils étaient dressés par des scribes ou notaires sans caractère public; qu'on y faisait intervenir des témoins qui eux-mêmes ne savaient signer; que dès lors, quand il y avait contestation sur la sincérité d'un acte, il était raisonnable d'appeler les témoins qui y avaient figuré, pour les interroger sur les conventions des parties.

C'est aussi pour cela qu'il était d'usage de faire

assister des enfants à la conclusion d'actes importants, et de les frapper ou de leur tirer les oreilles, aân qu'ils en gardassent le souvenir jusque dans leur extrême vieillesse.

Tant que l'art d'écrire ne se fut pas répandu, il était impossible de songer à restreindre la preuve testimoniale, malgré ses dangers. L'ordonnance de Villers-Cotterets. prescrivit pour la première fois, en 4539, la tenue de registres en forme de preuve des baptêmes , contenant le jour et Vheure de la nativités pour servir à prouver le temps de majorité ou minorité, et faire pleine foi à cette fin. Et il fallut encore aller jusqu'en 1566 pour que l'ordonnance de Moulins mît un terme aux abus , en défendant de prouver par témoins toute chose excédant la valeur de 100 livres.

De la Preuve littérale.

L'écriture est le moyen de preuve des peuples civilisés. Mais il faut longtemps avant que l'homme connaisse le grand art de rendre sa pensée par des caractères. Pour des hommes de fer, toujours à cheval sous la cuirasse, signer était un grand travail; ils y suppléaient par un sceau qu'ils apposaient aux actes (signare); les savants seuls savaient signer (subscribere).

Il fut un temps où les rois eux-mêmes avouaient sans détour leur ignorance à cet égard. Les diplômes

de Withred, roi de Kent, se terminaient par cette formule : « Ego fFilhredus rex Canliœ omnia supra scripta confirmavi atque a me diclata propria manu signum sanctœ crucis pro ignoraktia litterarum ta> pressi*. » Chez nous, tous les rois de la seconde race, et ceux de la troisième jusqu'au roi Jean, signaient par un simple monogramme, sans qu'on soit même sûr qu'ils le traçassent de leur propre main*.

A cette époque, il existait des notaires, espèce de scribes sans caractère public, qui rédigeaient des actes pour ceux qui les en requéraient. Tous les grands, et surtout les évèques, avaient de ces notaires auprès d'eux. On prit l'habitude de s'adresser aux évèques et aux juges pour faire rédiger les contrats, et de les leur remettre, afin qu'ils en conservassent l'original. Ce fut la première origine de ce qu'on appela ensuite l'authenticité.

Les tabellions, institués plus tard, étaient distincts des notaires : ils ne rédigeaient pas les actes, mais ils recevaient le dépôt de ceux que les notaires avaient dressés, ils les scellaient, et en délivraient copie aux parties. Puis, avec le temps, leur office se confondit avec celui des notaires, dont ils ont conservé le nom. François I défendit aux tribunaux de ,

* Spelman, 1. 19 p. 198. '

2 Mabillon, Diplom., liv. h, c. 21. — Si l'on en croît le j savant bénédictin, Mahomet avait une manière plus expéditive de signer; il trempait sa main dans l'encre, et l'appliquait tout ouverte sur le papier. Les moines dn Sinaï avaient de lai an diplôme signé de cette manière. (Ibid., ch. 2SL)

leur faire concurrence, en ordonnant à ceux-ci de se renfermer dans le jugement des affaires contentieuses f .

C'est ainsi qu'on arriva par degrés à un mode de preuve plus conforme à la raison. En retraçant tant de faits étranges, nous n'avons eu d'autre but que de montrer où seraient conduits tes peuples s'ils n'obéis» saient qu'aux seuls éléments historiques. Ne se prendon pas à douter quelquefois si c'est la raison, ou si c'est la folie, qui préside aux affaires des hommes? Et ne devons -nous pas nous estimer heureux de vivre à une époque où , si les institutions ne sont pas toutes dictées par une saine philosophie, le principe est établi du moins qu'elles ne doivent s'inspirer que d'elle?