CHAPITRE IX

De la Preuve testimoniale.

La preuve testimoniale est assurément Tune des plus dangereuses, parce que, dans les autres, le juge peut se tromper, tandis que dans celle-ci, les témoins peuvent tromper le juge. Est-ce pourtant une raison de la proscrire? Non sans doute : car, en supposant un moment qu'on le fasse, les inconvénients qui en résulteraient seraient bien plus grands; la justice, privée de son principal moyen d'investigation, serait arrêtée chaque jour par mille impossibilités qui se dresseraient devant elle.

Aussi la question ne peut-elle pas être de savoir s'il faut se priver de cette ressource nécessaire, mais seulement s'il n'est pas convenable d'en limiter l'application.

« N'excluez aucun moyen de preuve par la seule crainte d'être trompé» mais pesez-le:» tel est le

principe fondamental de Bentham dans son célèbre Traité des Preuves judiciaires. Son avis est que la preuve testimoniale doit être reçue, quelle que soit l'importance du litige, sauf au juge à ne prendre que pour ce qu'elle vaut la déposition des témoins. Ce système, qui domine encore dans une grande partie de l'Europe, cause peut-être moins d'injustices que celui qui repousse entièrement la preuve par témoins lorsque l'objet du procès dépasse un certain taux : car, dans ce dernier système, il y a plus d'individus victimes de leur conGance qu'il n'y en aurait de condamnés injustement dans l'autre, par suite de la déposition de témoins corrompus. Mais une double considération nous paraît cependant faire pencher la balance en faveur de la limitation de la preuve testimoniale: c'est, dune part, que cette limitation rend les procès infiniment moins fréquents, en for» çant les parties à dresser un écrit; c'est, en second lieu, que ceux qui seront trompés auront bien voulu l'être , et ne pourront l'imputer qu'à leur négligence1.

Il faut donc ajouter un amendement à la maxime de Bentham , et dire : N'excluez aucun moyen de preuve par la seule crainte d'être trompé, à moins

* Néanmoins la preuve testimoniale est admise en tonte matière dans les pays suivants : l'Autriche (Cod. proc., ch. 14); — le Danemark (Code de Christian V, liv. i, ch. 13); — la Suède (Liv. de la proc, ch. 14, § 3);— la Prusse (Cod. proc, tit. 10, §§ 131, 394 et suiv.). — C'est aussi le droit commun de l'Angleterre, de la Norwége, de l'Espagne et du Portugal.

que vous ne puissiez offrir aux parties une preuve prèconstituèe plus sûre.

Nous allons examiner dans une série de paragraphes quelques-unes des questions difficiles que présente cette matière.

Dans quels cas la Preuve testimoniale sera admissible.

Ce serait une grave erreur que de dire : La loi n'estime la conscience des hommes qu'à 150 francs, puisqu'elle rejette là preuve par témoins au-dessus de cette somme. La loi n'estime la conscience des hommes ni à ce taux, ni à aucun autre, bien qu'audessus de 150 francs le danger de la corruption paraisse plus grand au législateur. Et en effet, toutes les fois qu'il n'a pas été possible au demandeur de se procurer une preuve par écrit, la loi autorise la preuve par témoins, s'agtt-il d'un million, sauf toujours au juge à se tenir sur ses gardes. C'est ce qui a lieu en matière de délits et de quasi-délits, c'est-à-dire lorsque le fait dommageable est indépendant de la volonté de celui à qui il préjudicie.

Mais à l'égard des conventions, comme il est toujours libre aux parties de se procurer un écrit, la loi pourrait sans injustice bannir entièrement là preuve testimoniale. Si elle l'admet pour les contrats d'une importance minime, ce n'est pas seulement parce que le danger de la corruption est peu à crain-

drej c'est encore pour ne pas assujettir les citoyens à une gène journalière, et parce qu'il y aurait quelque inconvénient à les entraîner dans des frais d'acte pour des affaires d'un si mince intérêt.

C'est au législateur à déterminer le taux au-dessus duquel la preuve testimoniale ne sera plus admise. Notre Code l'a fixé à 150 francs \

Mais rien ne serait plus injuste que de repousser ce genre de preuve par la seule crainte d'être trompé, lorsque la partie s'est trouvée dans l'impossibilité de se procurer une preuve écrite. Le Code civil en offre cependant un exemple dans la disposition qui interdit à l'enfant dont on a supprimé l'état de réclamer ses droits de légitimité sans un commencement de preuve par écrit2. C'est le cas de dire avec un ancien : Nullum débet inimicum videri genus probationis quod solum est '.

Du Nombre des Témoins, de leur Qualité, et des Causes de Reproche.

On a souvent prétendu proportionner le nombre des témoins à l'importance du procès. Les voyageurs

* Dans le pays de Vaud, la limite est de 800 francs {Cad. etc., art. 995).

3 Art. '323.

* Qumminf, ... .

prétendent qu'en Perse on exige, dans certains cas, soixante-douze témoins \ A Rome, il en faut un nombre considérable pour convaincre un cardinal. C'est rendre la preuve impossible.

Une règle qui se retrouve dans le droit mosaïque; ainsi que dans le droit romain, et que notre ancienne jurisprudence leur avait empruntée, est la règle Testis unuSj testis nullus, d'après laquelle un seul témoin ne peut faire foi en justice*. Non-seulement les praticiens, mais encore les philosophes, qui aspirent à plus d'indépendance dans la pensée, prétendirent longtemps fonder ce principe sur la logique, en alléguant tantôt qu'un témoin unique peut dire ce qu'il veut; tantôt que, son témoignage étant détruit par la dénégation du défendeur, il en faut un second pour les départager3.

Ailleurs on détermina un cens de crédibilité : on distingua les témoins qu'on appelait posseuionati, de ceux qui, n'ayant rien, étaient rejet es sous le nom de proletarii et diàbolares \ On ne peut nier qu'il nj eût plus de raison dans cette règle que dans la première, la corruption, qui fait le danger de la preuve testimoniale, étant moins probable quand le témoin est au-dessus de la misère.

1 Y. Anquktil-Dupbrron , Législ. orientale, p. 72.

2 V. Deutér., xix, 15; xyii, 6; — Nombres, xxxy, 30. — L. 9, C. de Fide Instrum. — Une maxime de notre droit coutumier disait : Voix d'un, voix de nun.

5 Voyez, en ce sens, Burlimiqui, t. m, p. 502} — Filah- «iiri, Science de la Législ., liv. m, ch. 15; etc. * V. Dahtt, Preuve par témoins, ch. 1.

Cependant c'est vouloir réglementer la prudence, que de prétendre déterminer le point précis où le juge devra être convaincu. Les motifs de crédibilité varient si fort de témoin à témoin, qu'il vaut mieux lui laisser arbitrer en fait la confiance que mérite telle ou telle déclaration. C'est à celte conclusion qu'on est arrivé après bien des tâtonnements. Et Ton reconnaît aujourd'hui que le juge peut se contenter d'un témoignage unique, comme il peut ne point être convaincu par un grand nombre.

Il devra plutôt peser les témoignages que les compter. Ce sera pour lui une affaire de perspicacité, que de sonder les motifs secrets, les animosités déguisées. Il se défiera des bruits et des ouï-dire \ Il saura enfin, par d'habiles interrogations, mettre la véracité des hommes à l'épreuve, en leur faisant particulariser leur témoignage, selon le conseil des anciens jurisconsultes, qui avaient résumé le devoir du magistrat dans le vers suivant ; Quù? quid? ubi? quibus auxiliis? eur? quomodo? quando?

J'ajoute que tous ou presque tous les motifs de reproche devraient être supprimés* Il n'est pas sage de dire: Le parent à tel degré ne sera pas cru, L'héritier présomptif ne peut que mentir. Il faudrait ériger en règle générale ce principe de notre jurisprudence criminelle, qui accorde au président des assises le pouvoir discrétionnaire de faire entendre toutes

1 Plurii est oculatu$ unu$ testis quam auriti decem. Plaut. rnieut., act. u, se. 6.

les personnes dont il juge le témoignage utile, sauf à croire ou à ne pas croire à leur déposition. On est souvent arrivé par cette voie à la découverte de la vérité qui allait échapper à la justice4.

Si les Témoins doivent prêter serment

L'opinion générale est que les témoins doivent prêter serment de dire la vérité , et la pratique de tous les peuples y est conforme. Bentham seul a sou* tenu que cette pratique était plus dangereuse qu'utile. Cette question étant très-grave, et l'autorité de ce publiciste célèbre étant très-grave aussi, nous examinerons en peu de mots les motifs sur lesquels il se fonde s.

1° Sa première raison est que la valeur du serment repose sur la croyance religieuse du témoin,

i Les causes de reproche les pins bizarres se rencontrent dans les anciennes législations. La loi des Siete Partidas, tonjours en vigueur en Espagne, déclare incapable de témoigner en justice la femme qui s'habillerait en homme ( la muger que anduviese en semejanza de varon. Part, m, 1. vm,tit. 16). Les statuts de Vaud exigeaient le témoignage de deux femmes pour équivaloir, ni plus ni moins, à celui d'un homme (Bellot, Exposé des Motifs du Cod. de froc, de Genève, p. 137). C'était exactement la pratique des mahométans , selon Sali (Observ. sur les Institutions du Mahométisme, sect. vi).

2 V., à ce sujet, Bxktham, TV» des Preuves judic, liv. u, ch. 12.

que le juge ne peut pas apprécier : en sorte que c'est faire dépendre la crédibilité d'un élément inconnu. — Mais on peut répondre à cela qu'il y a tout autant de difficulté à constater la probité même du témoin, qui est un élément sur lequel repose plus directement encore la foi qu'il mérite; et que dans tous les cas le serment est une nouvelle garantie de sincérité, quand ce ne serait que par la crainte qu'inspirera au témoin l'opinion des autres hommes sur le parjure.

x 2° Polhier, qui avait été magistrat pendant cinquante ans, attestait avoir vu déférer le serment bien souvent, mais ne l'avoir jamais vu refuser que deux fois. — C'était au moins deux fois où il avait servi à empêcher une injustice. Au surplus, l'observation faite par Pothier n'a pas trait directement à la question qui nous occupe : lorsque le serment est déféré à la partie elle-même, son intérêt peut l'entraîner à se parjurer; au lieu que le témoin } qui parle pour autrui , sera plus circonspect à se jouer de son serment

3° La troisième raison de Bentham consiste à dire que le serment est un motif pour le témoin qui en a imposé à la justice de persévérer dans son mensonge, afin de ne point passer pour parjure. — Cela peut être dans quelques cas, mais dans beaucoup d'autres il l'engagera dès l'abord à dire la vérité. Il faudrait donc savoir si le serment empêche moins souvent le témoin de mentir, qu'il ne l'empêche de

se rétracter après avoir menti : calcul difficile à établir.

4° C'est avilir la sainteté du serment aux yeux du peuple, que de permettre au juge de n'en pas tenir compte. Il faudrait ou ne pas l'exiger, ou que le magistrat fût tenu d'y croire. — La réponse est facile : le magistrat ne refusera de croire au serment que quand il aura des motifs sérieux de suspicion 3 et cela n'avilira point le serment, mais celui qui l'aura prêté faussement.

5° Quant à la dernière objection de Bentham, que Ton se prive, dans ce système, du témoignage de ceux à qui leur religion défend de jurer, elle pourrait être de quelque poids dans un pays peuplé de quakers* Et encore est-il facile de répondre qu'alors on se contenterait exceptionnellemei)t d'une simple affirmation juridique, sans qu'il fût besoin pour cela de faire de l'exception la règle.

Je n'aperçois donc dans ces divers arguments aucune raison suffisante pour rejeter le serment des témoins. C'est une garantie qu'il faudrait conserver, dût-elle ne préserver la justice que d'un petit nom* bre d'erreurs.

$IV

Si le Témoin doit son Témoignage à la Justice.

Il est évident que, si le témoin consent à déposer, son témoignage doit être sincère. Mais il n'est pas

tox. il. 41

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clair que Ton ait le droit de le faire parler: car, alors même qu'il connaîtrait quelque circonstance décisive en faveur de Tune des parties, le droit naturel ne l'astreindrait pas à sacrifier son temps ou sa tranquillité pour obliger autrui.

Si cette solution est vraie en pur droit naturel, on ne saurait douter toutefois que la société ne soit fondée à employer un moyen de contrainte pour obtenir la vérité, au moins dans les affaires criminelles, où elle est directement intéressée, d'après le même principe qui l'autorise à frapper un impôt sur les citoyens pour le bien général Mais au civil, où il ne s'agit que de l'intérêt privé , Ton ne voit pas que l'on puisse obliger un témoin à déposer malgré lui.

Pour ceux qui pensent que le témoignage en justice, soit au criminel, soit au civil, est une obligation dont on ne peut se dispenser, c'est une question grave que de savoir si l'on peut admettre des exceptions en faveur de certaines professions plus particulièrement obligées au secret. Nous citerons pour exemple les médecins et lés avocats, qui, par un sentiment honorable, ont toujours prétendu que ce qui leur était confié dans leur cabinet devait être enveloppé d'un voile impénétrable. Mais aux yeux de la raison, cette prétention ne se soutient pas. Car, de deux choses Tune : ou bien leur client a le bon droit pour lui, et alors la vérité ne peut lui être préjudiciable ; ou bien il a tort, et alors il ne faut pas lui faciliter un succès injuste. C'est, dit-on, bannir la confiance de relations dans lesquelles elle est indis-

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pensable; mais si ces relations ont pour but de protéger un crime ou de couvrir une injustice, le péril n'est pas grand. On doit d'ailleurs se défier d'un faux point d'honneur qui pourrait avoir sa source dans l'intérêt personnel de ceux qui l'auraient inventé.

Des Enquêtes.

Un mot, en terminant , sur la forme des enquêtes, expression par laquelle on désigne la procédure d'audition des témoins.

Que dirait-on si /devant la cour d'assises y quand les jurés ont pris place et que les témoins ont répondu à l'appel j un des juges emmenait ceux-ci dans une chambre avec le greffier, les interrogeait, et revenait ensuite lire au jury leurs dépositions, rédigées en style de pratique? Croit-on que cette lecture décolorée remplacerait le geste, le regard et l'accent de la vérité? C'est pourtant dans cette forme que sont entendus les témoins en matière civile.

Elle nous a été léguée par le droit canon, d'où elle passa dans notre ancienne jurisprudence. Nous avons fait un progrès; car c'est aujourd'hui un des juges de la cause qui procède à l'enquête, au lieu qu'autrefois elle avait lieu par-devant des magistrats spécialement institués à cet effet. Toutefois cette amélioration est loin de suffire ; la raison demande que les

témoins déposent devant le tribunal entier, en présence du public et de l'adverse partie. Il peut en résulter une perte de temps et une augmentation de frais; mais l'intérêt de la vérité ne doit-il pas faire fléchir toute autre considération?

Il faut aussi poser en règle que les dépositions seront retenues par écrit, et signées de ceux de qui eiles émanent. Cette pratique inspirera de la circonspection au témoin. Le juge y trouvera de son côté le moyen de se remémorer les faits, en même temps qu'une garantie devant le public, si la justice de la sentence venait à être attaquée. Mais la déposition doit toujours être orale, afin d'empêcher autant que possible les combinaisons contraires à la vérité, que facilite une rédaction faite à loisir.

On connaissait autrefois les enquêtes à futur, qui ont été proscrites depuis dans l'ordonnance de 1667, sur les observations de M. de Lamoignon. Le principe de ces enquêtes était bon : car elles tendaient à conserver la trace de la vérité, que le décès prochain d'un témoin pouvait faire disparaître avant que le procès principal ne fût intenté. On se préoccupa beaucoup alors des abus de cette pratique : on se plaignait notamment de ce que les enquêtes à futur étaient trop souvent autorisées sur une simple allégation de style qu'un témoin était moribond, lorsque du reste il se portait fort bien, le tout en vertu d'une lettre de chancellerie qui s'accordait moyennant finance. Puisque ces enquêtes ont un motif rationnel, il semble qu'il ne serait pas difficile de les organiser

de manière à parer aux inconvénients signalés autrefois.