SI

De la Parenté.

Un sentiment très-violent de dégoût semble nous faire condamner l'union de certains parents, comme

contraire au droit naturel. Puis, quand nous réfléchissons que cette loi n est pas fondée sur l'organisme, puisque les animaux ne l'observent pas1; quand nous pensons que beaucoup de peuples n'ont point partage nos idées à cet égard9 5 que des législateurs ont même recommandé comme méritoires les unions que nous qualifions d'incestueuses *; quand nous considérons que cet empêchement de la parenté ne peut se déduire que de la raison , et que cependant la raison éprouve tant de difficultés à en trouver les motifs : nous nous prenons quelquefois à douter si nos idées sur ce point ne seraient pas le fruit des préjugés et des conventions sociales.

Ce n est pas qu'on ait manqué de raisons à alléguer y mais elles sont toutes de telle nature, qu'on ai-

i On connaît les vers d'Ovide :

.... Née habetur turpe juvencœ Ferre patrem ter go; fit equo sua plia conjux; Quasque ereavit, init pecudes caper; ipsaque cujus Semine concepta est, ex Mo concipit aies.

(Mbtam., x, 9.) 2 En Egypte , les rois épousaient communément leur sœur (Pausâ*., 1, 7. — Justin, xxxviii, 8). Plutarque nous montre un exemple frappant de ce qui se pratiquait en Perse, dans l'histoire de cet Artaxerce Mnémon, qui avait épousé sa fille Alossa; Ochus, son fils, voulant le renverser du trône, promet k cette même Atossa, qui était sa sœur, de l'épouser après la mort d' Artaxerce, afin de la mettre dans son parti. (Fie à' Artaxerce, §§ 33 et 38.)

* Le mariage du père et de la fille, du frère et de là sœur, appelé Kethuda dans les livres de Zoroastre, est lé seul qui jouisse pleinement de la bénédiction du ciel. (Y. Gaks, Erbrecht,i. i,p. 264.)

83 LIVRE I. CHAPITBB X.

merait mieux ne pas les entendre citer, ou que du moins elles n'ont pas ce caractère absolu qui pourrait faire condamner ces unions en tout état de cause, par la seule force du lien du sang.

Ainsi, Ton s'étonne que Socrate n'ait rien trouvé de mieux à dire pour prouver l'illégitimité du ma* riage du père et de la fille, sinon qu'à cause de la disproportion des âges, ils ne donneraient probablement le jour qu'à des enfants contrefaits4.

Bentham n'a guère été plus heureux en disant que ces unions étaient défendues parce qu'elles faciliteraient des abus prématurés nuisibles au développement des individus, ou bien parce* que les relations du père et de la fille priveraient celle-ci d'un établissement avantageux *•

Les physiologistes, enfin, sont plus repoussants encore, quand ils se prévalent des expériences faites dans les haras de Bohème, pour montrer le danger du dépérissement des races par des alliances en ligne directe*.

Tout cela est possible : mais n'est-ce donc que par des raisons d'hygiène ou des calculs d'intérêt que l'inceste est illégitime!

Quelques philosophes ont trouvé tellement difficile de rapporter des raisons valables de cette illégitimité, qu'ils se sont servis de cet argument pour

* V. Xenopcon, Entret. de Socrate, iv, 13.

* Bentham, Traité de Législ., t. i, p. 375 et 376.

s Viret, Histoire naturelle du Genre humain, t. i, p. 295.

démontrer l'impossibilité de fonder le droit naturel sur le seul raisonnement, sans recourir à la loi révélée1.

II me semble que c'est cependant trop tôt désespérer de la vérité, et que Ton peut alléguer les motifs suivants pour condamner l'inceste :

1° Quoi de plus contraire à la sainte autorité d'un père sur ses enfants que des relations de galanterie? La familiarité des époux n'est pas compatible avec l'ascendant moral nécessaire au chef de famille pour qu'il puisse donner à ses enfants les exemples et les conseils qu'il leur doit toute sa vie.

2° L'intérêt de la pureté des mœurs a dû rendre le mariage impossible entre tous ceux qui vivent sous le même toit, afin qu'il n'y eût pas même espérance de pouvoir légitimer par une alliance légale ' des désordres qae la communauté d'habitation rendrait faciles. C'en serait fait de la morale, si elle ne trouvait pas même un asile autour du foyer domestique !

3° Je ne serais pas éloigné de croire que Dieu ait mis en nous une sorte d'horreur instinctive pour les unions incestueuses , dans le but de rendre nécessaires les alliances des familles entre elles, parce qu'autrement les proches n'auraient contracté de mariages qu'entre eux, et l'un des élément» les plus puissants de la sociabilité aurait disparu9.

Que si Ton recherche maintenant jusqu'à quel de*

* Selden, de Jur. Nat. juxU DUcipl. fftbrœor., i, 7 et 8.

* M. de Rottbiuc, Droit d$ la Ration, 1. 1, S 68, partage cette

gré cet empêchement existera, l'on s'accordera facilement à le considérer comme absolu en ligne directe, d'autant plus qu'au bout de quelques générations il se change en impossibilité physique.

Mais en ligne collatérale il est plus difficile de fixer la limite, qui a beaucoup varié suivant le point de vue des divers législateurs.

Les Romains défendaient le mariage entre la tante et le neveu , mais ils le permettaient au quatrième degré, c'est-à-dire entre cousins germains.

Au moyen âge, le droit canonique se montra d'abord d'une rigueur extrême, en étendant l'empêchement jusqu'au septième degré de la computation canonique, qui équivaut au quatorzième de la computation ordinaire*. C'est par cette sévérité seule que s'explique le nombre prodigieux des conciles qui tonnent contre les noces incestueuses. L'Eglise finit toutefois par relâcher sa discipline, et même par la mettre, au moyen des dispenses , à peu près en conformité avec le droit romain, suivi aujourd'hui dans notre Code*.

opinion , qui est d'ailleurs celle de saint Augustin : a Habita est ratio rcctissima caritatis, ut homines, quibus esset utilis atque honesta concordia, diversarum necessitudinum vinculis necterentur» . . atque ita se, non in paucitate coarctatum, sed latins atque numerosius propinquitatibus crebris, vinculum sociale diffnnderet. » (De Civ. Bei, xv, 16.)

* D'ÀYEZAN,(ieifatrtm., cap. 36. — Les canonistes ne comptent qu'un degré là où les jurisconsultes en comptent deux. Ainsi, pour eux, le frère et la sœur sont au premier degré, tandis qu'ils sont au deuxième dans le langage ordinaire.

2 Innocent III restreignit l'empêchement au quatrième de-

Il n'est pas possible de poser une règle absolue en cette matière. On conçoit que là où régnent des mœurs patriarcales, là où la vie de famille est puissante et où plusieurs générations vieillissent sous le même toit, l'empêchement de la parenté devra être plus étendu que dans un pays commerçant et civilisé, où les enfants quittent de bonne heure la maison paternelle.

Comme les frères et sœurs sont et seront toujours réunis par l'habitation commune, l'empêchement devra toujours exister entre eux. Mais au delà du degré de frère et sœur, je ne vois plus que du droit positif, variable d'après les considérations que je viens d'exprimer.

Quant à l'affinité, ce lien qui existe entre un époux et les parents de son époux , et qui défend , par exemple , au frère d'épouser la femme de son frère restée veuve, c'est aussi le droit positif qui en a fait un empêchement par des considérations analogues , afin que l'intimité qui doit régner entre certains alliés ne puisse pas devenir l'occasion de coupables espérances ; de jalousies cruelles, et quelquefois même donner la pensée du crime.

Toutefois, quand c'est le droit positif seul qui crée un empêchement, il sera prudent de réserver à l'autorité supérieure le pouvoir d'accorder une dispense,

gré; mais il est difficile de comprendre la raison qu'il en donne : « Quaternarius vero numerus congruit prokibitioni cor*jugii corporalis. . . quia quatuor suut humores m corpore qui constant ex quatuor démentis, » (Décret. Grec lib. rv, tit« 14 1 cap. 8.)

86 LITAB I. CHAPITEB X.

des circonstances particulières pouvant rendre le mariage plus utile dans un cas donné que dangereux en règle générale.

S il

De ¥ Impuissance *.

Une fausse délicatesse ne doit point nous empêcher d'examiner une question qui appartient d'autant plus à la doctrine, que le texte de nos lois ne l'a pas résolue.

L'impuissance de l'un des époux est-elle une cause de nullité du mariage? À cette question, les lois de presque tous les peuples d'Europe répondent affirmativement Et en effet, le mariage ne peut exister qu'entre des individus de sexe différent. Mais il importe peu, au fond des choses, qu'un homme ne soit pas un homme, ou qu'il soit impropre au but du mariage. De même qu'une bibliothèque formée avec des livres imprimés en blanc ne serait qu'une apparence de bibliothèque, de même un mariage comme

* Il existe sur ce sujet deux traités spéciaux dans notre ancienne jurisprudence. Le premier, ayant pour titre : De la Dissolution du Mariage pour l'Impuissance ou froideur de l'homme ou de la femme, Paris, 1581 (anonyme), est du célèbre Hotmann , qui , fâché d'avoir perdu sa cause dans le fameux procès de Bray, où il plaidait contre Estienne Pasquier, publia cet écrit contre la procédure du congrès. Le second, sons ce titre : Traité de la Dissolution du Mariage pour cause ff Impuissance (1735), est dû au célèbre président Boubier, qui se porte le défenseur du congrès avec une verre trèssuspecte d'ironie.

nous le supposons ne serait que l'apparence d'un mariage*

Au fond des choses, on ne peut donc douter que l'impuissance n'emporte nullité radicale ; et les législations les plus morales , telles que le droit canonique, n'ont pas fait difficulté de le reconnaître.

Mais le droit canonique s'était perdu dans ses précautions et dans ses prescriptions f. D'un autre côté, les parlements , dans notre ancienne jurisprudence, avaient prétendu constater ce qui ne pouvait pas l'être, par des moyens plus propres k discréditer la justice qu'à l'éclairer9. De là le ridicule qui poursuivait les époux mécontents, et qui fit succomber certaines procédures devenues célèbres par les épigrammes de Boileau.

Sans prétendre les ressusciter, est-ce à dire pourtant que l'impuissance a cessé d'être une nullité du mariage en quelque cas que ce soit?

Le silence de la loi ne semble fait que pour laisser le champ libre à la raison; et la raison dit que si

< V. le tit. De Frigidis et Malefciatis. Outre les visites, le congrès, et le serment des parties, le droit canon exigeait encore le serment de sept de leurs parents, qui ne pouvaient apparemment parler que par ouï-dire. L'ancienne loi espagnole disait aussi : « Que jure la mugtr que non fizo engàiïo ninguno nin lo destorvo par ninguna montra que no yaquese con tlla eu marido. » (Siete Partidas, part, iv, tit. 8, 1. 5.)

* On avait vu des maris déclarés impuissants , donner de cruels démentis à la chose jugée en devenant pères d'une nombreuse famille. Le droit canonique déclarait dans ce cas le premier mariage réintégré, comme n'ayant été dissous que par erreur. [Can. 6, x, de Frig. (4, 15),]

l'impuissance est évidente, facile à constater, le mariage doit être déclaré nul. La justice ordonne souvent au criminel des vérifications du genre de celles qui suffiront ici, et devant lesquelles on ne voit pas de raison de reculer. L'absence des organes ou la castration sont des faits si faciles à constater, qu'ils peuvent l'être sans crainte d'erreur comme sans scandale.

Mais l'impuissance ne saurait dans aucun cas être une cause de nullité que si elle est antérieure au mariage. Survenue depuis par accident, par maladie ou par l'âge, elle n'est plus qu'un malheur insuffisant pour dissoudre l'union contractée \

De r Existence d'un premier Mariage.

Enfin, l'existence d'un premier mariage est un empêchement dirimant qui s'oppose à ce qu'il en soit contracté un autre, tant que le premier n'est pas

< Dans notre ancien droit, les causes les plus célèbres de ce genre étaient le procès Quellenec, qui se termina par la mort du mari dans le massacre de la Saint-Barthélémy (v. Bayle, DicU, v° Quellenec) 5 celai du sieur de Bray, qui donna occasion au livre d'Hotmann, cité plus haut; et celui du sieur de Langer, qui , après avoir été déclaré impuissant, protesta par-devant notaires, se remaria, et eut sept enfants. C'est par suite de cette affaire que le parlement de Paris rendit l'arrêt de règlement du 18 février 1677, qui fit défenses à tous juges, même ecclésiastiques, d'ordonner le congrès à l'avenir.

dissous. Le principe de cet empêchement est dans la prohibition de la polygamie, sujet dont il sera traité plus bas dans un chapitre particulier.

Je remarque seulement que si la polygamie simultanée est défendue, il n'en est pas de même de la polygamie successive ou des seconds mariages.

Dans les premiers temps du christianisme, une secte de zélateurs qu'on appelait les purs, condamnaient les secondes noces, et refusaient de communiquer avec ceux qui les contractaient; mais ils furent déclarés hérétiques par le concile de Nicèe. L'Eglise grecque, dont 1* discipline est différente de la nôtre à cet égard, proscrit les quatrièmes noces. C'est pourquoi Ton trouve dans le Code russe un article qui défend de se marier plus de trois fois; et c'est aussi pourquoi Ton énonce dans les passe-ports russes si le porteur est marié et combien de fois il Ta été.

SECTION IL ■mpécbemenU probftbltlfto.

Le mariage est un acte si important, les conséquences de son annulation sont si graves pour la paix des familles, que la loi doit tendre à le valider toutes les fois qu'un intérêt social majeur ne s'y oppose pas. L'on conçoit donc que certaines unions puissent être défendues par manière préventive , et que cependant la loi hésite à les rompre si elles

existent de fait Tel est le fondement de la doctrine des empêchements prohibitifs.

Seulement, ce qui serait à désirer, c'est que, pour bannir tous les doutes , le législateur eût formellement énoncé quels seraient les empêchements prohibitifs et quels seraient ceux qui emporteraient nullité. Cette distinction j mal tracée dans nos codes, jette une funeste incertitude sur une matière où les droits devraient être clairement définis.

Des dix mon de Fiduité.

Le droit romain avait fixé à une année4 la durée du deuil de l'épouse qui avait perdu son mari, et pendant ce délai elle ne pouvait se remarier sans encourir l'infamie. Le motif de cette loi n'était pas dans la convenance: car la convenance, toute respectable qu'elle soit, n'est pas un principe de droit. Il était dans le danger de la confusion de part (confusio partus) y de peur que l'on ne sût à qui attribuer l'enfant conçu dans les premiers temps du mariage3. Aussi, quoique la raison de convenance soit la même pour

* Une année de dix mois, parce qu'à l'époque où Numa porta cette loi, l'année n'avait que dix mois.

2 Propter turbationem sanguinis, dit Ulpien, l. 11 , § 1, de fris qui not. infam., ff.

le mari, cependant il n'était point assujetti à ce délai pour convoler à de secondes noces1.

La plupart des lois modernes9 reproduisent cet empêchement comme notre Code, mais sans dire s'il est dirimant ou prohibitif.

Le motif même de son insti tution ne permet guère de le ranger, d'ailleurs, que dans cette dernière classe. Et en effet, ce motif a ètë d'empêcher l'incertitude qui planerait sur la paternité des enfants conçus peu de temps après la dissolution du premier mariage. Rien de plus naturel, dans ce but, que d'interdire à la veuve de se remarier, jusqu'à ce qu'il soit certain qu'elle n'est pas enceinte* Mais si en fait elle a contracté une nouvelle union , s'il y a eu cohabitation entre elle et son second époux, à quoi bon les séparer? On sent que si elle doit mettre un enfant au monde, la paternité n'en serait pas moins incertaine, malgré la nullité du mariage; et si elle ne doit pas être mère, à quoi servirait cette séparation?

Telle était d'ailleurs la disposition de la loi romaine, dans laquelle cet empêchement a été puisé.

$ il

Du Consentement des ascendants.

De quelle nature est l'empêchement résultant de l'absence du consentement des parents? Le droit

* L. 9, in pr. de his qui no t. infam., ff. 2 Excepté le Gode de Bavière, qui permet an conjoint survivant de se remarier immédiatement (tit. 1, ch. 6, art. 46).

39 LIVRE t. CHAPITRE X.

canon ; par respect pour le lien do mariage, n'y voyait qu'un empêchement prohibitif , et le concile de Trente a même prononcé l'anathème contre tous ceux qui soutiendraient l'opinion contraire.

L'influence de l'Eglise a fait prévaloir ce point de vue dans beaucoup de pays, où Ton se contente de prononcer une peine plus ou moins grave contre les ministres du culte qui marieraient des enfants de famille, mais sans déclarer nul le mariage contracté.

Notre Code civil a été plus sévère, en accordant en ce cas une action en nullité aux parents dont l'autorité a été méconnue \

Mais il y a cependant un cas où l'absence du consentement ne peut être considérée que comme em« péchement prohibitif : c'est lorsque l'enfant, étant parvenu à un certain âge, est encore tenu par la loi de requérir le conseil de ses père et mère, à titre d'acte respectueux, mais sans que leur refus puisse mettre obstacle au mariage. Dans ce cas, l'officier de l'état civil ne peut passer outre s'il n'est pas justifié que le conseil des père et mère a été requis; mais s'il le fait, on sent que le mariage ne sera pas nul.

* On suivait, en France, le droit canonique tant que les causes de mariage restèrent dans la compétence des ofliciaux* Ce n'est qu'après l'ordonnance de Blois, qui défendait de passer outre au mariage sans publication de bans et sans le consentement des ascendants, que les parlements attirèrent à eux ces sortes de causes. Ils prononcèrent bientôt la nullité, qui n'était point écrite dans l'ordonnance*

DBS EMPÈCHBMEKÎS AU MARIAGE. 95 S HI.

De la qualité de Tuteur et de Pupille.

En général, on a imite la disposition de la loi romaine, qui déclarait le mariage impossible entre le tuteur et sa pupille, comme entre la pupille et le fils du tuteur. Outre la suspicion du défaut de liberté dans le consentement de la femme, on ne voulait pas que le tuteur se servit de ce moyen pour se soustraire à la reddition de ses comptes.

Le droit canonique , auquel il faut toujours revenir en fait de mariage, supprima cet empêchement.

Il n'a pas non plus été renouvelé dans notre Code.

S IV

De t Adultère.

Le droit romain établissait encore, avec beaucoup de raison, une prohibition de mariage entre deux personnes précédemment convaincues d'adultère. Mais ici, comme tout à l'heure, le droit canon, dans le désir d'effacer le péché, consentait à accorder aux coupables la bénédiction de l'Eglise.

Les lois modernes, qui ont suivi le droit romain, u'ont conservé cet empêchement que lorsque l'adultère est constaté par jugement avant le second ma-

9ft LITRE I. CHAPITRE X.

riage1. Elles s'appliquent alors à des cas tellement rares, que Ton comprend comment chez nous le législateur n'a pas eru devoir s'en occuper*.