DE QUELQUES QUESTIONS RELATIVES AU MARIAGE

dangereuses au point de vue économique et beaucoup moins rassurantes pour la morale.

Qu'y a-l-il donc à faire pour porter remède au mal réel qui menace la société? Je ne sais s'il y a quelque chose à faire, mais à coup sûr il n'y a rien à faire par la loi.

Do Divorce.

J'ai dit plus haut que le mariage ne pouvait se concevoir que comme une union à vie, c'est-à-dire que les époux ne peuvent pas le contracter pour un laps de temps déterminé j mais en même temps j'ai fait remarquer que ce n'était pas dire que le mariage fût indissoluble, parce qu'il est de la nature de tout contrat , quoique formé pour un temps indéfini, de se résoudre par la volonté des deux parties ou par le manquement de lune d'elles à ses engagements. C'est ici le lieu d'examiner si la loi doit en effet permettre aux époux cette résolution du contrat qu'on appelle le divorce : question qui peut passer à juste titre pour l'une des plus élevées et des plus difficiles de la philosophie du droit

Cette question se complique encore chez nous d'une considération étrangère. — Je ne veux pas discuter si, oui ou non, d'après l'Evangile, le divorce doit être

considère comme absolument contraire au droitdivio, ou s'il n'est prohibé seulement que par. la discipline ecclésiastique. En fait, nous voyons que les Pères de l'Eglise ont hésité sur cette question, au moins pour un cas,, celui de l'adultère'; que la religion a trèslongtemps toléré le divorce dans la loi civile, se contentant seulement d'employer son influence pour en diminuer la facilité; que les papes et les évoques, tout en condamnait le divorce, en théorie , tout en luttant contre la tendance des mœurs , y donnèrent souvent les mains. Et, de fait, chacun sait que, pendant le moyen âge, le lien du mariage entre les grands fut souvent brisé, soit pour cause de stérilité, soit par calcul d'ambition. Il suffisait pour cela de feindre une parenté éloignée entre les époux , ce que facilitait l'étendue prodigieuse de l'empêchement du sang dans le drqit canonique, ou de supposer que le mariage, conclu depuis des années, n'avait pas été consommé en fait. A l'abri de ce prétexte, l'Eglise, qui ne reconnaissait l'indissolubilité qu'après l'union réelle des époux, prononçait facilement l'annulation du mariage, sinon le divorce \

* A cause du fameux passage de saint Matthieu.

2 C'est ainsi que Philippe- Auguste, voulant divorcer avec sa femme Ingeburge de Danemark, avait fait fabriquer une fausse généalogie, sur le vu de laquelle un concile provincial avait annulé le mariage. Mais Innocent III fit convoquer un nouveau concile qui. lança l'interdit sur le royaume, et Philippe-Auguste fat contraint, pour en obtenir la mainlevée, de renvoyer sa nouvelle épouse, et de reprendre l'ancienne. (V. FmsT, Traité de VJbut, 1. 1, pu 53.)

A bien dire» ce n'est que depuis le concile de Trente que le dogme de l'indissolubilité absolue a été proclamé comme loi générale de la chrétienté $ et encore est-il à remarquer que le concile s'est refusé à condamner le divorce comme contraire à l'Evangile, mais qu'il s'est contenté de condamner ceux qui soutiendraient qu'il est permis, laissant indécise à dessein la question de savoir si c'est la loi de Dieu qui le défend, ou la discipline ecclésiastique, sus* ceptible de réforme1. Cela est si vrai, qu'il n'a rien voulu innover aux usages des grecs latins, chez qui le divorce avait toujours été pratiqué 9. Quant à l'Eglise grecque schismatique et aux religions réformées, elles ont toutes cru cet usage autorisé aussi bien par la loi ecclésiastique que par la loi civile.

Il faut conclure de là que ce qui est de discipline ecclésiastique n'est pas aussi immuable que ce qui est de droit divin proprement dit, puisque l'Eglise a le pouvoir de délier ce qu'elle a lié ; que sa décision, bien que devant être respectée des catholiques, ne les empêcherait pas peut-être de raisonner sur l'opportunité de l'institution au point de vue purement humain j que le législateur ne doit se décider que par des motifs de ce dernier ordre, parce qu'il statue pour tous sans différence de religion , et que , dans tous les cas, il y aurait une singulière injustice à imposer une règle purement religieuse à ceux qui

* Gomgil. Trid., sess. xxiy, can. 7.

2 Flbitet, Histoire EtcUu* crin, 43.

appartiendraient à une antre croyance* Permettre le divorce n'est l'imposer à personne. Les catholiques peuvent se contenter de la séparation de corps, si bon leur semble; mais les protestants, les juifs, ne peuvent être tenus de s'en rapporter à l'autorité des conciles.

C'est ce qui nous excusera d'examiner ici, en pure philosophie, la convenance absolue du divorce, et les causes qui peuvent le motiver.

De la Convenance du Divorce.

Je ne remonterai pas au droit naturel, dans lequel il serait difficile de rien trouver qui s'opposât à ce que les époux «pussent rompre d'un commun accord le contrat de société formé entre eux. Ce ne peut être que de la loi civile que vienne l'empêchement La loi civile défend bien des actes qui sans elle seraient licites; et en effet, je conçois qu'elle puisse prendre des précautions, soit dans l'intérêt des époux eux-mêmes, soit dans l'intérêt d'autres personnes auxquelles ils pourraient nuire en se jouant du lien du mariage. S'il leur était permis de se séparer par pur caprice, alors je ne verrais plus de différence entre le mariage, union protégée par la société, et les amours fortuites que réprouve la morale. En tout état de cause, qu'on admette le divorce ou qu'on le repousse, il est bieii entendu qu'il ne pourra être

permis que pour des causes graves et comme à regret. Mais enfin, par cela seul qu'en l'absence de lois positives les époux pourraient se séparer, c'est à ceux qui prétendent leur en ôter le droit à faire valoir les raisons d'utilité sur lesquelles ils se fondent

Ces raisons ne peuvent se rapporter qu'à l'ordre public, à l'intérêt des époux ou à celui des enfants. Si le divorce est autorisé, dit-on, les époux, à peine unis, ne songeront qu'à se séparer pour la moindre querelle ou pour satisfaire une passion passagère. Ils s'exagéreront leurs défauts; ils chercheront à se rendre la vie commune insupportable : tandis que sous l'empire de l'indissolubilité du mariage, ils fléchiront devant la nécessité, et finiront peut-être par trouver le bonheur dans leur union.

Les soumettra-t-on à des conditions pour obtenir le divorce? Le subordonnera-t-on à des faits graves, à des désordres, à des délits prouvant l'impossibilité de la vie commune? Ils commettront ces désordres , ces délits, tout exprès pour profiter du bénéfice de la loi.

A quoi bon, d'ailleurs, permettre une nouvelle union à ceux qui ont fait la triste expérience de leur peu d'aptitude à la vie conjugale? Est-ce pour qu'ils aillent porter la discorde dans de nouveaux liens?

Que sera-ce maintenant , si l'on considère l'intérêt des enfants, victimes innocentes des torts ou de l'inconduite de leurs père et mère? Ils auront sous les yeux le mauvais exemple d'un mariage rompu ; la famille sera morcelée; plus de puissance pater-

nelle pour.If$ maintenir dans la disciplina Ladéqonr sidératiqn qui, frappera leurs parents, réagir* sur eux. et détruira leur avenir. Que deviendront-ils si leurs père et mère se remarient? Une marâtre lp& exilera du foyer paternel, et l'affection de leur père , son patrimoine, passeront aux fruits de la nouvelle union.

Ces motifs sont graves , il faut le reconnaître j mais cependant je crois qu'il y a quelque chose à répondre à chacun d'eux.

Et d'abord; poqr l'intérêt des époux 9 je crois qu'il n'en faut pas parler : car ils sont les meilleurs juges de la question de savoir s'ils se conviennent ou s'ils ne se conviennent pas. Tout ce que la loi leur doit, c'est de prendre des précautions pour qu'ils ne cèdent pas à un mouvement de dépit ou de passion, et de les assujettir à des conditions qui assurent la persévérance de leur volonté. Mais si cette volonté est sérieuse, si elle est bien arrêtée, leur fût-elle même préjudiciable, le rôle de la loi n'est pas d'y mettre obstacle : car chacun est libre de se faire tort à luimême, du moins on ne fait pas des lois pour l'en empêcher.

On concevrait encore que les époux se fussent tenu ce langage au moment de se marier : Nous allons entrer dans une société perpétuelle, la seule qui convienne à l'affection que nous êprpuvoms l'un pour l'autre, et à l'intérêt de la famille qui nous. devra le jour. On concevrait que la femme eût dit à son mari : Je vais te sacrifier la couronne de m$ pudeur; iqais

c'est à condition que tu ne me délaisseras point sans ma volonté, pour voler à de nouveaux liens qui, à moi; me seraient peut-être impossibles* — Mais conçoit-on que les époux aient pu se dire: Nous allons nous lier par une chaîne si indissoluble, que quand même nous deviendrions plus tyrd de mortels ennemis, nous continuerons de vivre ensemble; nous nou9 soumettons à un tel joug, que quand même l'un de pousse jouerait de sa foi, violerait tous ses engagements, rajitre devra continuer de les observer ; dût la vie commun^ n'être qu'une suite de combats et d'oùtrages, nous, resterons soumis à cette vie commune, et nous donnons mandat au pouvoir social de nous y contraindre? Une pareille convention est-elle supposante? serait-elle valable, quand elle aurait été faite? Et si elle n'est, pas valable, comment la loi peut-elle l'imposer aux époux?

On a beau dire que l'essai malheureux qu'ils ont fait montre suffisamment qu'ils ne sont pas propres à la vie du mariage. La seconde union qu'ils contracteront pourra être mieux assortie, et d'ailleurs personne ne sera forcé d'associet son sort au leur.

Les objections tirées de l'intérêt; des enfants sont plus graves, parce qu'il est plus grave de nuire aux autres qu'à soi-même. Aussi reconnaîtrais-je que le divorce doit être condamné, s'il devait avoir sous ce rapport les conséquences funestes que l'on signale. Mais je crois que ces conséquences sont exagérées, ou que du moins elles se présenteront également dans le système de l'indissolubilité du mariage.

124 LIVRE I. CHAPITRE XIT.

Et d'abord, quant au mauvais exemple que leur donnera la rupture du mariage, ce mauvais exemple serait-il moindre s'ils étaient les témoins obligés des outrages quotidiens et des luttes qui déchirent le ménage?

L'affaiblissement du lien de famille , et par suite de la puissance paternelle, est un grand mal , mais un mal inévitable. Dans les pays même où le divorce n'est pas permis, il a bien fallu, par la force des choses, admettre la séparation de corps, qui n'en diffère que parce que les époux ne peuvent pas se remarier. Mais quant aux rapports de famille, les résultats sont les mêmes. Les enfants sont attribués par les tribunaux à Tune ou à l'autre des parties, ou bien ils sont placés dans des maisons d'éducation. Dans tous les cas, une grave atteinte est portée à la discipline domestique.

Toutefois, une grande différence, qu'il ne servirait à rien de dissimuler, existe entre le divorce et la séparation de corps, en ce que celle-ci, d'une part, admet la possibilité d'une réconciliation entre les époux, et que, d'autre part, ne leur permettant pas de former de nouveaux liens, elle empêche cette pluralité des familles toujours si déplorable pour les enfants.

C'est là que se concentre en définitive toute la difficulté, et l'on imagine assez de raisons dans les deux sens pour faire hésiter les esprits impartiaux. Toutefois le législateur devra peser plusieurs idées.

L'intérêt des enfants est-il le seul? et convient-il de leur sacrifier celui des père et mère à qui Ton

impose un célibat forcé! Cela même est-il désirable sous le rapport moral?

Les liaisons illicites dans lesquelles cet état de choses engagera presque nécessairement les époux, seront-elles d'un meilleur exemple pour les enfants?

On parle de la possibilité de la réconciliation dans la séparation de corps; mais, en fait, où sait qu'on n'en voit jamais dans la pratique, parce que les tribunaux, d'accord avec la loi, ne prononcent ces séparations que lorsque l'incompatibilité d'humeur entre les époux est réelle et irrémédiable.

Enfin, le sort des enfants, que l'on peint sous de tristes couleurs quand leurs parents, en se remariant, reportent toute leur affection sur les fruits d'une union plus heureuse; ce sort n'est-il pas absolument le même dans les secondes noces, quand c'est la mort qui a dissous le mariage? Et cependant on n'a pas regardé cette considération comme assez puissante pour condamner l'époux survivant à une perpétuelle solitude.

H y a? je te sais? cette différence entre les deux cas , que la dissolution par prédécès est un fait fortuit, tandis que le divorce est un fait volontaire jusqu'à un certain point, et que les époux en pourraient faire naitre les causes, dans la vue même de contracter une autre union. Mais si l'on se préoccupe de cet inconvénient, ce qui en résulterait au plus, c'est qu'on devrait refuser au coupable la faculté de se remarier. Quant à l'époux innocent, il ne s'ensuit aucunement qu'on doive user de la même rigueur à

son égard : car pour lui aussi les sévices dont il a en à souffrir sont un cas fortuit, et le plus malheureux de tous!

Nous élèverons-nous maintenant au-dessus de la sphère de l'intérêt privé, pour envisager l'intérêt social! Il serait facile d'écrire des phrases sonores sur la pureté que la religion chrétienne a imprimée au mariage, sur la nécessité de sacrifier quelques époux malheureux pour le bien de tous lès autres , sur la sainteté et la stabilité de l'union qui forme le fondement de la famille. Mais je crois qu'en cette matière l'intérêt social n'est vraiment pas distinct de l'intérêt des époux et des enfants; je crois que si le divorce n'avait pas d'inconvénients pour eux, il n'en aurait pas pour la société. Je crois, enfin, que Ce qui importe n'est pas tant de prohiber le divorce que de le rendre difficile.

Il résulte peut-être de cette discussion, qu'au point de vue social et philosophique, il n'existe pas de raisons suffisantes pour condamner le divorce; que l'appréciation de la question religieuse doit être laissée à la conscience de chacun ; que dans tous les cas, et en supposant même que le législateur s'inclinât devant la raison religieuse, il ne peut y soumettre avec justice que ses sujets catholiques, et qu'il devrait permettre le divorce à ceux qui sont d'une religion différente, afin de ne pas les tyranniser par la foi d'autrui '.

* Je ne sais si, à l'exception des peuples catholiques, on

Voyons maintenant quelles seront lés causes qui donneront ouverture au divorce.

Des Causes de Divorce.

Les anciens rendirent hommage en paroles à la stabilité du mariage. Chez les Thébains, nous dit-on, Ton brûlait devant la porte du mari l'essieu du char nuptial , pour donner à entendre à la nouvelle épouse « qu'il faut qu'elle demeure, veuille ou non, pour ce que la voiture qui la pourroit emmener est consommée '. » Mais cette morale n'était que pour la femme, à qui Ton refusait le droit de changer de mari , tandis qu'elle pouvait être répudiée, ici sans motifs, là pour des causes plus ou moins légères s. Chez les Romains, vers les derniers temps de la république, une sorte d'égalité se rétablit entre les deux époux,

en pourrait citer an seul chez qui le divorce ait été absolument repoussé. Du reste, beaucoup de législateurs catholiques ont distingué entre les sujets des diverses religions, en le permettant à ceux à qui leur culte le permet (y. Code autrichien, art. 115). En Toscane, oh le Concile de Trente est reçu, on admet les juifs à divorcer. (Forti, t. ii, p. 400. )

* Aktot, Questions romaines, xxix.

2 Ainsi, chez les juifs, il y avait dissentiment entre les rabbins. Schamaï et son école voulaient que la femme eût fait quelque chose de honteux; au contraire, Hillel enseignait qu'on pouvait la répudier ad libitum, quand elle n'aurait fait que trop saler les mets. (Mischna, t. m, p. 358.)

128 LIVRE h CHAPITRE XIV.

qui pouvaient rompre leur union, non-seulement d'un commun accord, mais aussi par la volonté de chacun d'eux. Alors , à bien dire, le mariage n'exista plus} un concubinage honorable en avait pris la place.

Quand le christianisme intervint dans les affaires du monde, il s'affligea de ce désordre. Par une de ces oscillations qui emportent tour à tour l'esprit humain au delà du centre de vérité, il proclama l'indissolubilité absolue du mariage; mais il ne parvint pas à faire entrer ce dogme dans la législation. Les premiers empereurs chrétiens se contentèrent de limiter les causes du divorce, qui resta permi s pendant tout le moyen âge 5 et les législateurs les moins suspects d'irréligion l'autorisèrent souvent pour des motifs très-frivoles1.

Le juste milieu de la raison est peut-être difficile à rencontrer. Nous essaierons de nous y tenir en passant en revue les principales causes qui ont été admises soit par les lois anciennes , soit par les lois modernes.

1° Divorce par consentement mutuel — II sera pru-

1 Je me contenterai d'en citer un exemple emprunté aux Assises de Jérusalem, œuvre des compagnons de Godefroy de Bouillon, en usant, et pour cause, de la traduction italienne : t Se eut homo prende moglie, la quai pot diventa lazarina... o gli spuzza troppo la bocca o che la pissa ogni notte in letto, si che tutti Li drappi si guastino, la rason commanda che sel marito si rechiama a la chiesia et non vole esser eon lei, fer il mal che l'ha, la chiesia debba spartirli de jure. > (Cour basse, ch. 155.)

dent de le proscrire tout à fait : car la possibilité même de se séparer en ferait naître le désir. On objecterait en vain que si les époux tiennent à divorcer, ils en seront réduits à commettre des actes plus graves pour y parvenir par une voie détournée. Il ne faut pas supposer un calcul aussi odieux, dont le cœur humain ne serait capable que dans de rares exceptions. Ce serait d'ailleurs aux tribunaux à dé* jouer ce qu'il y aurait de simulé dans les faits qu'on leur dénoncerait.

2° Adultère. — L'adultère est la violation la plus grave des obligations du mariage, et en même temps l'injure la plus cruelle à l'autre époux. C'est la cause la plus universellement reconnue du divorce > et la seule sur laquelle l'Eglise ait hésité f.

Maigre la distinction faite par le droit positif, l'adultère de l'homme doit autoriser le divorce comme celui de la femme : car, bien que les suites en soient moins dangereuses , il y a même manquement à la foi promise , même injure à l'autre époux *.

Si les deux époux sont coupables du même délit, le droit romain parait dire que les deux fautes se

* Saint Augustin avoue qu'il y a tant d'obscurité sur ce point dans les lois divines, que celui qui se remarie ne lui parait coupable que d'un péché véniel (de Fide in vperib., ch. 19). — Sàirt àmbrûise est plus explicite : » Firo liçet uxorem ducere, si dimiserit uocorem peccantem, quia non ista lege adstringitur tir sicut tnulier; capax enim mulieris vir est. » (Comm. in EpisL I ad Cor.)

2 Le Gode du pays de Yaud ne fait plus aucune distinction entre l'adultère du mari et de la femme (art. 128).

TOX. Tt. 9

130 LIVRE I. CHAPITHB XIV.

compensent '. Il serait singulier qu'un contrat doublement violé n'en fût que plus solide. Il serait aussi bien périlleu* pour la morale d'ériger en principe que, parce que l'un des époux aurait failli une fois, l'autre pourrait à l'avenir s'abandonner en tbute sûreté à ses dérèglements, bâns tous les cas , les fautes ne se compensent que quand elles dont d'égale gravité, et il y a de nombreux degrés dans l*in conduite. C'est donc une question qui ne peut être décidée qu'en fait.

Que si l'adultère avait été commis tout exprès pour forcer l'autre époux à provoquer le divorce, ce ne serait pas une raison pour rejeter la demande de celui-ci , pourvu qu'il ne fût point Suspect d'avoir adhéré à ce calcul.

3° Incompatibilité d' humeurs } outrages, mauvais traitemenU.— Czàl le cas de nécessité où la loi doit intervenir pour dissoudre une union impossible , et peut-être pour prévenir les crimes que la haine pourrait conseiller aux époux.

H est évident seulement qu'il faut avoir égard en celte taatière au rang et à la qualité des personnes, parce que les mauvais traitements ne s'apprécient pas de itfêftie dans lès diverses classes de la société.

1 Paria ehîm dèticta mutila pensdtione dissolmntur (PlphtiEs, 1. 39, solut. M air., ff.). Toutefois, il faut noter que Papinien n'avait pals à examiner la possibilité du divorce , qui , chez les Romains , pouvait toujours avoir lieu par la volonté <Fun seul des époux. Il ne discute que le point de savoir si les époux peuvent réclamer l'un de l'autre la peine pécuniaire due par l'époux qui a rendu le divorce nécessaire.

4° Abandon volontaire. — Justinien, en limitant les causes du divorce, y avait compris la disparition volontaire (desertio malitiosà) du mari, lorsque pendant trois ans il avait délaissé sans motifs le domicile conjugal. C'est encore aujourd'hui le droit commun des religions dissidentes1. Mais bien que ce fait contienne une violation du contrat de mariage, je n'y verrais pas une cause suffisante de divorce, soit parce que l'injure faite à l'autre époux n'est pas intolérable, soit parce que l'absence peut venir à cesser d'un jour à l'autre.

5° Maladies ou infirmités incurables. — Au moyen âge, on autorisait le divorce pour certaines maladies, telles que la lèpre, et même pour des infirmités beau* coup moins graves *• C'était méconnaître le but du mariage, dont le lien doit se resserrer à mesure que le besoin d'assistance devient plus grand. Jamais le malheur seul ne doit être une raison pour le dissoudre.

6° Condamnation à une peine infamante pour crime. — On ne peut supposer que l'époux innocent aurait consenti à unir son sort à un meurtrier ou à un voleur. Si chacun doit prendre sa part des malheurs de l'autre, cette noble communauté ne s'étend pas à l'infamie. On ne peut exiger d'un époux qu'il continue de vivre avec un malfaiteur, ni qu'il se con-

i Sic en Danemark.— En Russie , l'absence doit avoir duré cinq ans (Gode russe, art. 34).

* Vxi. $upra, p. 127 et 128.

damne à un perpétuel veuvage; et s'il était assez vertueux pour s'en imposer le devoir, dans tous les cas ce n'est pas à la loi à lui dicter un dévouement si sublime.

Nous n'entendons pas pour cela approuver la mort civile, ni nous prononcer sur la question de savoir si, dans l'état actuel des choses en France, la mort civile dissout le mariage *. Il est clair que , pour être bien faite, la loi ne devrait autoriser que le seul époux innocent à provoquer le divorce en pareil cas.

S in.

Des Effets du Divorce.

L'effet dû divorce, étant de rompre le mariage, fait cesser la puissance maritale, ainsi que la présomption qui attribue au mari les enfants nés de la femme. Il devra aussi, en règle générale, être permis aux époux de se remarier. Cependant je crois qu'il serait prudent de faire ici une distinction.

Celui qui mérite la compassion de la loi , c'est Té* poux innocent, c'est celui que Tinconduite ou la brutalité de son conjoint force à provoquer la dissolution du mariage. Celui, au contraire, qui est la cause de cette dissolution est justement suspect : suspect d'abord d'être impropre à la vie commune ; suspect aussi d'avoir poussé au divorce par l'envie de con-

* V. la note de l'Editeur, svpra, p. 38.

DU DIVORCE. ISS

tracter une autre union. Dans tous les cas, il est peu digne de faveur.

D'un autre côté, nous avons remarqué que la principale objection au remariage des père et mère se déduisait de l'intérêt des enfants j tellement que, là où il n'existe pas d'enfants , les inconvénients en sont nuls ou du moins considérablement réduits. En combinant ces idées, peut-être serait-il permis d'arriver au résultat suivant :

S'il n'existe pas d'enfants , permettre le mariage aux époux divorcés, sans distinction;

S'il en existe, ne le permettre qu'à celui qui a obtenu le divorce contre 1 autre.

Enfin, comme le divorce ne doit pas être un jeu; comme d'ailleurs celui qui, ayant essayé de deux unions, n'y aurait apporté que la discorde, ne saurait être présumé devoir être plus heureux dans une troisième, il serait sage de décider qu'un époux divorcé deux fois ne pourrait plus se remarier.

Avec ces limitations , le divorce parait offrir à la société plus d'avantages que d'inconvénients. C'est un mal sans doute, mais un de ces maux nécessaires qu'entraînent avec elles les institutions les plus nobles et les plus bienfaisantes, parce qu'il n'est rien que ne corrompe l'imperfection de la nature de l'homme.