V. Wenck. Magister Yacarius, Lipsiœ

2. Laniranc d'après Robertus de INIonte (1186), Chronicon^d. Delisle, I, p. 36, enseigna le droit à Bologne. V. Caillemer. Op. cit., p. 7, no 2.

3. Trois types i)rincipaux des codes résumés appelés Epitomati : Le codex Pistoriensis du x'' siècle ; le codex Parisien sis (ms de Paris 4516) du xi" siècle ; ms de Darmstadt, le plus récent. Voir Kriiger, grande édit. du Gode, p. Vil et suiv.

inconnu ; ainsi se forme l'édition que les Bolonais utiliseront.

Le Digeste par sa nature, son étendue, la difficulté d'interprétation de ses éléments ne saurait convenir qu'à une époque de principes juridiques solidement établis, scientifiquement développés. 11 ne pouvait guère dans les premiers siècles du Moyen-Age être employé que par fragments. Qu'il ait disparu pendant cette période, le fait est au moins incertain. Il faudrait en tous cas fixer l'époque de sa découverte au début duxi^ siècle (1).

Il est dans les tendances juridiques des premiers siècles du Moyen-Age de réagir contre le principe de la personnalité des lois, en combinant les sources sans souci de leur origine. Ainsi, les lois barbares dans leurs différentes rédactions ont emprunté au droit romain. Savigny et après lui Gonrat ont relevé les traces de cette influence dans la loi Salique et Ripuaire. Les mélanges du droit de Justinien avec le droit lombard sont très nombreux (2).

1. Les textes bolonais émanent de la Florentine, mais ont été corrigés d'après un autre texte qui en est indépendant. Avant farrivée des glossateurs, la version bolonaise était déjà constituée. On trouve d'ailleurs au xi^ siècle, des travaux sur les Pandectes: notamment dans la colleclio britannica.

2. On trouve des gloses lombardes sur des textes romains et inversement des gloses romaines sur des textes lombards. Tel est YExpositio ad librum Papiemem. Dans les constitutions fictives l'influence romaine prédomine. V. Klenze. Zeitschrift f. Rechtsims. T. VIII (1832), p. 245. De même dans le traité sur l'actio mutui,la Walcausina^l les Questiones ac Monita sont des œuvres lombardes par leur nature où Finfluence romaine se fait sentir. Voir Walter. Corpus juris germanici, III, p. 750-757. Boretius. Monumenta german. Leg. IV, p. 590. Padelletti. Fontes juris îtalici, I, p. 463.

Par cette même tendance, on doit expliquer les compilations où des extraits de droit romain théodosien, wisigothique ou justinien sont juxtaposés à des fragments d'origine germaine. La collectio Gaudensica, en est un très curieux exemple. On ne sait à quel pays elle appartient (1); mais l'on peut citer pour l'Espagne, l'Italie et la France des recueils de même nature (2).

On sait que l'Eglise, chez les peuples barbares, a invoqué le droit romain comme loi personnelle des clercs et que dans la confection du droit canonique, elle a largement puisé dans cette législation. Elle avait donc un double intérêt à la conservation des textes. Par les soins du clergé, de nombreuses compilations ont été faites qui permettaient d'invoquer la loi romaine dans les contestations. Le caractère de ces recueils était purement laïque ; ils furent cependant incorporés

1. .Fitting attribue la collectio gaudensica à TEspagne, Gonrat à la Bourgogne ou à la Provence, Gaudenzi à l'Italie du Sud. Cette dernière opinion a été récemment soutenue par Patetta {Sui frammenti di di'itto germanico délia collezionc gaudenziana et délia lectio legum. — Archivio giuridico. Vol. LUI, p. 3). Il a établi que le droit germain de ce recueil était ostrogothique et non wisigothique. Sur la collectio Gaudensica, voir aussi A. Tardif. Bibl. de V Ecole des Chartes, t. XLVIll, p. 292 ; A. Gaudenzi. UrCantica compilazione. Bologna 1886 ; D. Ghiappelli. Riv. stor. ital., IV, 1387, p. 60; Schupfer. Nuava Antologia, III, t. XII, p. 536 ; F. de Gardenas. Noticia de una compilacion de leyes rom, y visigot. dans Bol. de la R. Acad. de la historia XIV (1889), p. 17.

2. Tels sont : En Espagne, les formules wisigothiques mélangées de droit de Justinien ; en France, un certain nombre de formules ; en Italie, les compilations romaines et lombardes, la ^ex legum, les Problemata ;au pays de Goire, la Lex Romana Gul'iensis, les capitula secundum Lodoicum, les capitula Remedii. Sur la lex Romana Guriensis V. Zeumer. Zeutschr. d. S av. Stift. t. IX. germ. Abth. p. 1.

dans les recueils de droit canonique (1). Il paraîtrait que les sources invoquées par le clergé variaient suivant les pays et qu'il aurait même, en Allemagne et en Espagne, usé du droit germain et du droit wisigothique (2).

Dans le droit canonique proprement dit, l'utilisation des sources justiniennes et théodosiennes, très largement employées au vf siècle, irait en devenant plus rare jusqu'au xf siècle. Les papes Pelagius I (555-560), Grégoire I (590-604) ont usé du Gode, des Pandectes et des Novelles. Dans diverses décisions de concile, du concile de Tours en 567, de Mâcon en 582, le droit de Justinien a laissé des traces.

Cet exposé sommaire indique le minimum d'extension des sources romaines. Emanant d'une école qui a comme idée préconçue d'en restreindre l'importance, il n'en montre pas moins qu'étant donné la rareté des monuments qui nous sont parvenus, le champ d'action du droit romain du vii« au xi° siècle s'étendit sur les régions les plus vivantes et les plus prospères de l'Europe.

§ 2. — La science du droit romain du VII® au XII® siècle.

— Malgré l'excessive sévérité de la critique à cet égard, on est obligé d'admettre qu'un très grand nombre d'œuvres juridiques doivent être placées entre ces deux

1. La lex canonice compta, les Bobiensis Excepta sont des compilations purement romaines laites pour les besoins de TÉglise. Dans la GoUectio Anselmo dedicata, le droit romain et le droit canonique sont juxtaposés. Ils sont mélangés dans les cod. Vatic. 1339 et 1349. Sur les écrits canoniques du xi^ et xip siècle contenant du droit romain, voir Gonratdans Zeitsckrif. d. Sav. Stift., t. XI, 90, p. 215.

2. V. pour l'Espagne, Helfferich. Op. cit., p. 352 ; pour l'Allemagne, Stobbe, l, p. 263,

dates (1). Il est plus difficile de prouver que tels ou tels de ces travaux ont ou n'ont pas un caractère scientifique (2). A quel degré de profondeur et de systématisation un travail passe-t-il de la pratique à la théorie, quel degré de pureté doit-on exiger des principes d'origine romaine pour leur reconnaître une valeur scientifique ? Une telle discussion ne saurait être qu'une vaine querelle de mots.

Le droit purement coutumier se forme sans que l'on ait conscience de sa formation. Il est concretpar sa nature, n'envisage que des espèces, telles qu'elles se présentent le plus fréquemment et ne contient aucune disposition d'une portée générale qui permette de résoudre le cas particulier par le principe. Le droit s'éloigne de la théorie lorsque la déduction y est remplacée par l'énumération. Le droit romain du Moyen- Age par la nature même des sources théodosiennes et des compilations barbares tendait à perdre son caractère scientifique. Lorsque le principe de la personnalité des lois eût cessé d'en maintenir la pureté, il survécut comme une réminiscence, sans que le peuple eût conscience de son origine et de son autorité. Mais on voit, par les travaux de cette période, que certains jurisconsultes,

i. L'Ecole Gonrat et Flach repousse sans distinction toutes les œuvres publiées par Fitting. Elles seraient du xiie siècle étant contenues dans des manuscrits de cette époque. Le doute pourrait être i^ermis, mais les affirmations de Flach sont au moins hasardées. Sans avoir produit un seul argument destiné à préciser leur date, il conclut : « Les écrits juridiques publiés par M. Fitting sont ou bien de l'époque justinienne ou bien du xiie siècle. »

2. Flach. Etud. crit. du Drt. rom. au M. A. passant en revue les principaux traités juridiques de l'époqi.e leur refuse tout caractère scientifique et les considère comme des œuvres de praticiens. Blondel rendant compte de ce travail [Nouvelle Revue hist. de drt., 1892, p. 228) fait à ce sujet de très justes observations.

théoriciens ou praticiens, venaient rechercher dans les textes, la solution des espèces qui se présentaient à eux. Le fait d'être répandu par des praticiens, d'être déduit pour les besoins de la vie juridique ne saurait ôter au droit son caractère scientifique. La théorie trouve sa raison d'être dans la pratique. Inversement on peut se demander si la pratique est possible sans théorie. Le seul fait de recourir à un texte écrit pour trancher un cas douteux, exige une appUcation consciente ou inconsciente des principes qui sont la base de la science juridique. Les simples praticiens de cette époque devaient peu recourir aux manuscrits et ceux qui s'efforçaient de préciser le sens de textes obscurs pour les faire passer dans la pratique ont fait œuvre scientifique par la nature et la portée de leurs travaux; s'ils n'ont pas eu la pleine connaissance de la jurisprudence romaine, ils ont eu l'intuition d'aller chercher en elle des éléments précieux pour le développement des institutions et la perfection de l'idée de justice.

Il faut, d'autre part, en abordant les études de droit écrit, avoir soin de préciser que la reconstitution du droit tel qu'il existait à Rome n'est pas le critérium d'après lequel il faille apprécier la valeur des théories scientifiques émanées du droit romain. L'application à contre sens des dispositions juridiques est une loi d'évolution qui n'a pas épargné la science la plus pure. Une fausse interprétation peut être de beaucoup plus féconde qu'une interprétation juste. L'adaptation aux législations barbares, exigeait de la tradition romaine une souplesse dont une civilisation plus avancée n'avait plus besoin. Le rôle du droit écrit a varié presque à chaque siècle ; il faut ainsi faire varier le point de vue de ses appréciations.

Les premiers en date, dans la science juridique, sont

les travaux de compilation. Ils extraient dans une législation trop compliquée des formules simples, immédiatement applicables, propres à combler les lacunes existantes. Ils permettent de fonder une science embryonnaire dans un milieu qui ne peut connaître les développements juridiques des civilisations avancées. Ce (îésir de simplification explique que les Instituts, le Gode et les Novelles se présentent dans les premiers siècles du Moyen-Age sous forme d'abrégés, d'Epitomati. Ces epitomœ seraient-ils des ouvrages de grammairiens (1)? On l'a prétendu; mais au point de vue grammatical, toutes lés phrases présentent un intérêt identique ; les propositions accessoires, au même titre que les propositions principales, méritent d'être étudiées et l'on ne voit nullement l'utilité de ce travail de condensation.

Le commentaire ou plutôt la traduction des textes ainsi résumés est un travail nécessaire dans les périodes où le latin parlé s'est corrompu, où une partie du vocabulaire juridique demande à être précisé. Telle est l'œuvre des gloses dites grammaticales. Les mots dont le sens pouvait être douteux sont expliqués en marge par un synonyme, une périphrase ou une définition. Dans les plus vieux manuscrits du Gode et des Instituts, on trouve de telles gloses qu'il faut attribuer au ix® et x^ siècles et dont plusieurs sont sans doute antérieures. Le fameux manuscrit de Pistoie pour le Gode, les manuscrits de Cologne, de Turin, de Bamberg pour les

1. Flach. Op. cit., p. 52 et 53. « (II s'agit de savoir)... si cet usage a été le fait de jurisconsultes dignes de ce titre et non de vulgaires praticiens ou de simples grammairiens. Précisément ce dernier usage est le seul qui puisse être prouvé pour les Institutes, le Gode et les Novelles, c'est le seul aussi qui s'accorde et avec la forme abrégée sous laquells Code et Novelles circulèrent et avec la nature des gloses dont ces diverses parties du Corpus furent Tobjet. »

LA SCIENCE JURIDIQUE AVANT IRNERIUS 3i

Instituts en contiennent de nombreux exemples. Certaines de ces gloses explicatives sont assez grossières ; Flach les déclare « puériles et redondantes »; il ajoute « c'est tout au plus de la grammaire, ce n'est pas du droit. » Il suppose que les savants de cette époque, recherchaient dans les textes de Justinien non le sens des passages, mais des mots ou des règles de syntaxe pour en former un vocabulaire et une grammaire. Cette hypothèse tombe d'elle-même par cela seul que quelques-unes de ces gloses ne peuvent être destinées qu'à préciser le sens d'une phrase, à en donner la traduction. Bien souvent, pour éviter tout contre-sens d'interprétation, on met à côté d'un pronom, le substantif qu'il remplace. La négligence même dans l'explication d'un mot est une preuve que de telles gloses ont un rôle juridique. Fort naturelle de la part du jurisconsulte qui donne à ses élèves le sens d'un passage, elle serait inexcusable chez le grammairien, qui veut par une définition fixer le sens général d'une expression. Les glossateurs seront eux-mêmes obligés de faire ce travail d'interprétation. On peut retrouver dans la glose d'Accurse les tiaces de l'œuvre ancienne; et dans les écrits des Bolonais, cette traduction par synonyme ou par application des règles grammaticales (1).

Ce travail de traduction a pris un caractère vraiment scientifique avant la période bolonaise. On explique les termes de droit non plus par synonyme ou périphase mais par définition. Isidore et les diverses parties du Corpus sont utilisés pour ce travail. De ces définitions, on forme des recueils à l'usage de ceux qui

1. On trouve dans Gonrat. Op. cit., p. 175, 177, 180, un certain nombre de ces gloses explicatives ou grammaticales des ixe et x** siècles dont quelques-unes se retrouvent textuellement dans Accurse.

32 tNTRODUCÏION

veulent étudier les textes romains, « introducendis ad Romanorum noticiam legum » dit le prologus du Libellus de verbis legalihus (1).

Les gloses explicatives et grammaticales indiquent un travail juridique plutôt qu'elles ne le constituent. Sous une forme aussi rudimentaire, s'est poursuivi à travers tous les siècles du Moyen-Age, le vrai travail de défrichement sans lequel la science bolonaise n'aurait pu se constituer. Le jurisconsulte, qui dans un texte découvrait une disposition d'une portée générale, ou peut-être d'une application pratique, écrivait en marge le principe qu'il voulait imposer à l'attention. Le plus souvent les gloses de cette nature sont précédées du mot « Nota », ce qui en détermine bien le caractère; on les appelle « Notabiles. » Les manuscrits glosés cités plus haut des Instituts, du Code et de l'Epitome de Julien; les travaux sur le Bréviaire d'Alaric et le droit théodosiensutfisentà établir qu'à toute époque du Moyen-Age, les textes juridiques ont été ainsi analysés. Au xp siècle, le mot « nota » a pris un sens technique et désigne le procédé par lequel on extrait la substance d'un texte. Les jurisconsultes se servent des matériaux ainsi dégagés par leurs prédécesseurs pour la construction d'œuvres systématiques, tout en continuant ce travail d'exégèse qui rend chaque génération plus riche. Les premiers notabiles sont plutôt des dispositions concrètes ayant un sens précis, rapporté presque dans les termes du corps de la loi. La glose de Pistoie dans le manuscrit de Paris qui la

1. Voir Fitting. Juristische Schrift. des fr. Mitt., p. 206. V. aussi Yexpositio tevininorum usitaciormn, p. 158 et l'étude de Fitting sur ces ouvrages. Op. cit.. p. 31.

2. Sur les rapports entre les définitions de ces recueils et les écrits des glossateurs. V. Ghiappelli. Lo stud. Bolog7i., p. 106.

complète, extrait de la loi 1, II, 59 au code, le principe suivant : « Nota. Prius débet de calumnia jurare qui probationem rei exposcerit. » Au xr siècle, les notahiles auront une tendance à devenir plus philosophiques ; s'ils sont concrets, ils pénètrent dans le détail de la loi pour en extraire des dispositions accessoires. Le procédé est encore en usage à l'époque d'Irnerius ; plus tard, le nombre des gloses est trop considérable pour qu'il soit possible de les classer d'après leur caractère intrinsèque et les notabiles ne se distinguent plus. L'expression notare reste dans les traditions de l'école pour indiquer ce qui dans une œuvre, un titre ou une constitution ne doit pas être omis, ce qui « notandum est. » La dlstinctio, procédé d'enseignement fort en honneur chez les glossateurs remonte, aux écoles pré-bolonaises. On n'en trouve pas dans les manuscrits des IX® et x" siècles ; elle a dû être usitée dans tout le cours du XI® siècle. C'est une œuvre de systématisation et de classification; une notion juridique donnée est analysée dans toutes ses espèces et chaque division est subdivisée à son tour. Souvent pour frapper l'œil de l'étudiant, la dlstinctio affecte une forme schématique qui permet à première inspection d'en saisir toutes les branches (2). Mais les premières distinctiones moins compHquées n'exigeaient pas cette disposition spéciale. Voici une distinction inédite antérieure à l'école de Bologne : « Causa alla decisa, alla non. Decisa, aUa