Fr. 44, § 5, D. de obi. et act. XLIV

2. Voici le texte d'Irnerius : « Cum res a conditione incipit, veluti si ita dicam ab exordio : Si fundum non dederis, G dare spondes ? legibus expressum est hujus modi stipulation em statim tenere : dicitur enim G in obligatione, fundum in exolutione esse, et hec est incerta obligatio; atsi conditionis demumeventu committerelur obligatio, tune neque posset in obligatione quicqiîam esse quamdiu pendet conditio, et ea existente certa es^et obligatio, ex qua G omnimodo deberentur; quare dicendum est statim obligationem commitli, ut hoc idest aut fundum sohi, aut centrm dari, talet sit qualis condempnatio in actione noxali,id est, aut fundun» solvat aut centum inlerat ? liane autem tonjunctionem, id est, « si » posse resolvi in disjunctivam, utdixi, de verborum obliga-

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pulant ne sera pas contraint d'attendre que la première prestation soit impossible à accomplir, ce qui paraît aussi contraire à la volonté des contractants, que dangereux pour la pratique.

On ne peut nier que la théorie d'Irnerius s'appuie sur l'interprétation juridique de la volonté et qu'elle reste fidèle à son principe. Est-elle conforme au droit romain? Les textes sont bien difficiles à concilier entre eux ; il parait certain que la stipulation pénale sous cette première forme, ne fut jamais complètement assimilée ni à une obligation conditionnelle, ni à une obligation alternative.

Sur ce premier point de la discussion, Placentin s'est inspiré dans les idées et dans les expressions de la glose de Martinus, qu'il connaissait évidemment. Au contraire le travail d'Irnerius paraît lui avoir été inconnu; il en combat la théorie non dans la forme où le maître l'avait présentée, mais sous l'aspect plus confus et moins juridique qu'elle affecte dans les œuvres de Roger ius (1).

tione juris interprètes aperte déclarant ; quare cum incipit a conditione, confestim tenet stipulât! o. »

Chez ceux des quatre docteurs qui soutiennent la même théorie, elle a pris une forme plus obscure et il devient difficile de retrouver la base juridique de cette solution. Il faut aller jusqu'à la glose d'Accurse pour rencontrer un passage inspiré par Irnerius. Gl. ad verb. Sabinus (1. Ita Stipulatus. fr. 115, § 2. de verb. ob. XLV, 1) « neque id verum est quod Pegasus dicit, non enim suspenditur, sed statim committitur penalis stipulatio vel obligatio, ac si sub alternatione illud aut illud sit stipulatus, et est alterum in solutione alterum in obligatione, facultas vero erit res non solvendi donec conveniatur reus ad exemplum noxalis. Ve verius servabis Pegasum ubi a conditione incipit. » Accursius.

1. Placentin ignorait le travail d'Irnerius puisqu'il ne répond pas à son argumentation et ne connaît pas sur quel texte et sur quels principes, il appuie la distinction que les Bulgariens émet-

Les textes ont prévu une seconde forme qui permet à la stipulation de réunir à une obligation principale la promesse accessoire d'une pœna. « Fundum dare spondes ? Si fundum non dederis, G dare spondes ? » On paraît d'accord sur la nature de ce contrat. Il y a stipulation vraiment conditionnelle; l'obligation ne peut naître que par l'arrivée de la condition. Elle se réalise par la mora; dès que le promettant n'exécute pas l'obligation, il se produit une sorte de novation. La p(Bna seule est due ; le débiteur ne peut plus s'offrir à exécuter l'obligation principale. Telle est la théorie dlrnerius et Placentin se sépare de Martinus pour l'adopter. Celui-ci ne nie pas que la mora du débiteur ne réalise la condition et ne l'oblige à prester la peine. Mais il prétend que la demeure peut être purgée dans ce cas, comme dans tous les autres, et que, jusqu'à la litis contestatio, la prestation principale peut entraîner libération. La théorie d'Irnerius, soutenue même par les Gosianistes, a triomphé définitivement dans l'école, mais sous une formule qui est loin d'être juste. L'obligation à la peine, qui venait frapper le débiteur de plein droit et sans qu'il j)ut y échapper, était pour Irnerius une conséquence inévitable de l'effet novatoire de la de-

tent sans la justifier. « Set alii distingiiendum fore pu tant, perperam tamen ut puto, pendeat conditio ex facto promittentis persone an ex insidiis fortune. Gum enim stipulatio ista in tenorem huncaccipiatur : Si Pampliihmi non dederis — vel : navis nonredierit. — G. dabis, quid ahud ut committatur deberet expectari, nisi ut desinat posse dari vel navem posse reverti, vel desinat quecumque fieri posse ? » Cette argumentation de Placentin s'adapte au contraire parfaitement à l'exposition de Rogerius, rapportée par Hugolinus. « R. sic distinguit in stipulatione, utrum pendeat conditio ex insidiis fortunae, quo casu committitur slatim ex quo potuit facere et non fecit ; cui contradicit P. quia vero in lioc casu non distinguitur. » (Hugolinus. Dissensiones. éd. H?enel, p. 494).

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meure. La volonté du créancier y était étrangère. Placentin qui s'est inspiré non du maître, mais de Bulgarus emploie cette formule erronée « post moram non inpromissoris sed stipulatoris consistit arbitrio ». Or, il est faux de dire que même après la demeure le stipulant ait le droit de choisir entre le fonds et la peine promise. L'effet novatoire de la mora éteint l'obligation qui portait sur le fonds; le stipulant ne peut que réclamer la pœna. Ici encore, l'exposé si juridique d'Irnérius a été mal interprété par ses élèves dont les propositions sont peu claires et peu exactes. Placentin paraît avoir puisé aux sources bulgariennes sans avoir connu directement les théories du fondateur de l'école (1).

1. L'opinion de Martinus que dans cette deuxième forme de stipulation pénale on peut purger la demeure, paraît avoir été soutenue aux temps d'irnerius puisqu'il croit devoir la combattre expressément : « A. Gum ex mora committatur, poterit forsam ex mora corrigi, sicut et is qui l'actum promisit, ante litem contestalam potest corrigere moram ? » demande Télève à l'interprète qui répond : « I. Qui promittit factum statim tenetur, et, si cessât, in idquodinterest actioquidem competit,set eum ei corrigere moram permittitur, non obligalio nova remittitur, set ejusdem obligationis admittitur alia prestatio ; at in his que predixi, cum eventu condilionis nunc démuni nascatur obligatio, si moram corrigi dicis, obligationem modo natani nescio qua ratione tolli i'aLeris ».

La discussion se poursuit sous les quatre docteurs et tous les recueils de controverses en portent la trace. On peut remarquer dans la Yetus coUectio (éd. Hsenel. p. 43), combien la solution d'irnerius est exposée d'une façon moins juridique et se confond avec la théorie du « dies interpellât pro homine » qui n'a rien à voir dans la question : « Statatio diei est pro interpellatione. — Contra sentiunt, quum aliquis promittit quid dare vel facere et, si non daret, promisit pœnam, an post interpellationem olferendo possit purgare moram ? Et dicunt Bulgarus et Jacobus si promissor interpellatus non solverit, postea offerendo non posse purgare moram, et hoc comprobant argumento illius qui certa die promissit, qui postdiem transactam non potest purgare moram

LA SUMMULA SI PAGTO 153

Reste à exainiaer le cas spécial prévu par la loi « si pacto ». Elle suppose non plus une stipulation principale mais un simple pacte nu, suivi d'une stipulation pénale. On a fait pacte avec un copiste pour la reproduction d'un manuscrit, on lui a fait stipuler de donner une certaine somme s'il ne remplit pas son engagement. Quel sera l'effet d'une pareille combinaison ?

etiam postea volens solvere, ut G. de contr. et comm. stip. L. Magnaoi (1. 12, Vf II, 38). Nam et, si arbiter certa die peccuniam dare jussent, traasacto die pœna committitur, ut D. de Act. et Obi. L. trajectitiœ. (L. 23, XLIV, 7). Quum etiam dies habeatur pro interpellatione, quemalmodum ergo post diem offerendo non potest purgare moram, ita nec post interpellationem. »

Placentin dans son argumentation fait dériver de la substitution par novation de la peine à l'obligation principale, l'impossibilité pour le promettant de purgare moram, mais nous avons vu qu'il adopte une ibrmule erronée « nec post moram in i)romissoris set stijJulaLoris consisLit arbitrio » en contradiction avec son principe. Celte proposition n'est pas de lui puisque Martinus en fait mention dans sa glose.

En continuant le rapprochement des deux textes, on peut se convaincre qu'encore ici, Placentin vise directement la glose de Martinus. Plac : « Licet quis : immo et adUuc promissor moram purgare potesL : sic enim in inultis legibus liabetur, ut D. de caut. 1. et si. et de verbor. oblig. 1. Si insulam. Si servum consequitur. Sed certe omnes liae leges in pura et super pura loquuntur stipulatione. »

tjlose de Martinus précitée (Ms. Paris 4536)... « Sed quando non iiicipit a conditione veluti : Pamphilum dare spondes ? et si Pamphiliimnon dederis spondes dare G. ? » commititur stipulatio cum potuerit dari Pamphilum et non est datus, ut D. de verb. ob 1. Ita Stipulatus. Ante tamen quam ex stipulatu pecunia petatur, si nec inetrsit créditons potest solvi Pamphilum ut D. de verb. ob. 1. Si ita. Si insulam. Si milites... in omnia purgabitur cum stipulalori nec intei\sit... Velutalii dicunt post moram non in ar" bitrio débitons sed magis stipulatoris est quod horum velit. M. ;»

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Pour Irnerius (1), il y a stipulation conditionnelle aucune obligation ne naît ab initio. La pœna sera due lorsque le copiste ayant eu le temps et les moyens de

1. Que la théorie d'Irnerius soit sur ce troisième point celle de Placentin cela résulte implicitement de ce passage des questiones. ( VI § 8) « Si precedit alia pactio pendet usque dum mora précédât, nisi conventio precedens omni modo sit inutilis, veluti si alteri stipulatus postea pœnam, si alteri datum non fuerit, michi prsestandam stipuler quibus ergo casibus ab initio tenet stipulatio. nichil operatur apposita conditio. » Irnerius ne fait aucune distinction entre l'hypothèse d'un pacte obligatoire et d'un pacte non obligatoire. Telle est d'ailleurs l'opinion qu'Hugolinus lui attribue formellement. « Dominus W (Wilhelmus de Gabriano), Al (Albericus), Ugo, Y (Irnerius) dicunt quod si pœnalis stipulatio incipiat a praecedente pactione, sive nuda sive obligatoria, statim committitur, quum quselibet mora prsecessit » (Hugolinus Dissens, § 12, ed Haenel, p. 258).

11 me semble par suite difficile d'admettre que la glose relevée par Pescatore sur le Ms de Munich, n° 22, soit vraiment d'Irnerius. Elle paraît soutenir le système contraire autant qu'il est possible d'attribuer un sens précis à cette série de distinctions aussi confuses que peu juridiques. Voici le texte de cette glose : « Gum stipulatio est conditionalis, quandoque conditio pendet ex facto promissoris quandoque non. Gum ex ejus facto pendet, committitur tune demum cum extat conditio. Gum ex facto ejus pendet, quandoque res incipit a conditione quandoque non sed alia paccio precedit. Gum alia paccio precedit, vel illa tallis pactio per se est obligatoria vel non. Sed nuda. Si illudquod precessit est obligatorium sive res a conditione incipiat sive non statim committitur. Sed tamen ante litem motam incerta est obligatio quia reus potest liberari factum adimplendo, post litem autem motam qum prius erat in certa efficitur certa quia précise ad pœnam prestandam tenetur. Y » (Pescatore, p. 76). Gette distinction s'est peut-être inspirée du travail d'Irnerius. Ge peut être une grossière analyse de sa doctrine ; ce n'est pas l'œuvre du maître. Il suffit de remarquer la grosse erreur qu'aucun jurisconsulte n'a jamais soutenue : « sive res a conditione incipiat sive non, statim committitur ».

reproduire le manuscrit, ne l'aura pas fait. Si le pacte initial était par lui-même inutile, il y aurait stipulation pure et simple, la condition étant réputée non écrite. Telle est aussi l'opinion de Placentin. Lorsqu'il y a demeure, la non exécution de l'obligation est acquise ; le stipulant peut réclamer la pœna; il est trop tard pour que le promettant puisse y échapper en exécutant la prestation. Ce système paraît très juridique ; il assimile notre hypothèse à la deuxième forme de stipulation pénale, par cette raison que, si la promesse solennelle entraîne novation d'un contrat, elle sera à plus forte raison novatoire pour un pacte nu. Mais on peut lui opposer un texte du Gode, la loi « Nuda pollicitatione » (1. 5, § 1, V'III, 37) : Yerum quoniam prseterea, si contra pactum fecerit, quanti ea res est, tibi dari stipulant! adversarium tuum promisisse proponas, hujus etiam obligationis post litem motam extitisse condicionem et ejus summse, quse in hac quoque stipulatione continetur, petitioni locum factum convenit. » Ce serait donc post litem motam et non post moram, que le promettant serait définitivement tenu à la pœna et telle est la solution de l'école bulgarienne. Ces derniers jurisconsultes font cependant une distinction ; ils admettent que la loi « Nuda Pollicitatione » n'a pas une portée générale, sinon elle contredirait ouvertement la loi « Si pacto, » Lorsque le pacte qui précède la stipulatio pœnae est obligatoire, ils admettent l'opinion de Placentin : la demeure rend la peine exigible. Si le pacte nu n'est pas obligatoire, la demande en justice seule pourra produire cet effet. Bulgarus, Johannes Bassianus, après eux Azo (1) s'efforcent de défendre

1. A ce propos, Azo saivSit l'occasion de relever la terminologie défectueuse de Placentin. Celui-ci pour indiquer le cas où la sti-

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cette théorie que la subtile argumentation de leurs adversaires attaque de toutes parts.

S'il est nécessaire d'une réclamation en justice pour que la peine soit exigible, elle ne le sera jamais, puisqu'elle suit un pacte nu, que ce pacte n'engendre pas d'action et qu'une poursuite en justice n'aurait aucune base. A cette objection fort embarrassante pour les Bulgariens, plusieurs réponses sont faites. Johannes Bassianus prétend qu'une action de facto est accordée au demandeur; cette action n'aura point de base, elle ne peut entraîner aucune condamnation, mais elle sera suffisante pour rendre la peine exigible en prouvant que la condition — la non exécution du pacte — est accomplie. Abandonnant alors la première procédure, le demandeur intentera l'action ex stipulata par laquelle il obtiendra la peine promise. Il faut avouer qu'un tel procédé serait assez étrange en pratique et les adversaires du système lui font une objection qui caractérise assez bien l'argumentation des glossateurs : Comment obliger un homme à intenter une action qu'il sait ne pas lui appartenir. La loi veut au contraire qu'un demandeur n'agisse jamais sans croire à la bonté de sa cause; pour cela, elle a institué le sacramentum caiumniae. Dans notre hypothèse, sachant que sa première action n'a aucune base juridique, il sera contraint

pulalion pénale suit un pacte nu, emploie les termes « si pœnalis stipulatio incipiat a praecedente pactione. » Azo fait remarquer que cette expression est vicieuse. « Dominus vero Azo dislinguit an stipulatio incipiat a conditione, et tune idem dicit, quod dixit

supra Pla an etiam précédât pactum et sequalur stipulatio,

nec dicit an incipiat a précédente pactione, quia nuUa stipulatio a précédente pactione ineipit. Quumenim prima ])actio compléta et nihil ex ea pendeat, qualiter stipulatio potest incipere ab ea pactione ? Et ideo stultum reprobat eorum dictum » (Hugolinus, Dissen, p. 258).

de commettre un parjure. Johannes Bassianus réplique en argumentant sur la nature de ce sacramentum exigé des parties, et la discussion finit par s'égarer. D'ailleurs le système de Johannes était impraticable. On admit généralement en conservant la théorie bulgarienne qu'il ne serait pas nécessaire d'agir en vertu du pacte. On ne réclamera jamais la prestation principale; mais la demande de la pœna sera suffisante pour fixer le droit du demandeur. Ainsi se trouve écarté la théorie des Gosianistes (1).

En résumé la summula « si Pacto » vise trois controverses :

1. Accurse. Glo. ad vevh.post litem motam, 1. nuda pollicita-' tione (1. 5, VIII, 38). « Sed quoinodo lis super eo cujus nomine non est actio, contestari potuit : ut arg. De neg. gest. 1. si pupilli § si, sive dicas super nuda obligatio, sive super vestita cum nondum extiterit conditio ? Responde secundum jo ; super nuda fiât petitio et contesta tio de facto, quae licet nullum habeat effectum quantum ad hoc ut ex ea fiât condemnatio, immo absolutio quasi ex inepta ac tione ; valet tamen quantum ad committendam pœnam sic et D. de verb. obi. I. si Titius. Ac si ita promisisset, dabo cum petieris a me ; et si non promitto decem ; nam hsec petitio operabitur commissionem pœna? ut D. de verb. obi. 1. si decem. Et s quseras qualiter jurât actor de calumnia? Responde : non jurât, quia non procedit actio ; vel jurât quod non facit animo calumniandi et verum jurât sic et D. de nego. gest. I. atqui natura.Nec mireris agi ex naturali obligatione, quoniam secundum B. ex ea datur actio, licet non habeat effectum... Alii dicunt moveri litem super pœna, et ante exordium non est commissa, sed in ipsius exordio committitur... » Placentin interprète d'une façon très ingénieuse la loi nuda poUicitatio. Pour lui la demande en justice rend incontestable la non exécution du contrat ; elle est une déclaration et une preuve de la mora qui s'est antérieurement produite : « At vero in 1. Nuda Pollicitatione legi talem condicionem stipulationis post litem motam ex tare. Si ergo et ante litem ex mora committitur, per litem ut pote jam commissa, committi non videtur. Sed certe committitur id est commissa esse declaratur, etc. *

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1° Elle soutient avec Martinus contre Irnerius et les Bulgariens que la stipulation « Si fundum nondederis, G. dare spondes? » est conditionnelle. Rien n'est dûab initio, et la peine pourra être réclamée lorsqu'il deviendra impossible de prester le fonds promis. Pour Irnerius, il y a obligation alternative née au moment du contrat ; le fonds est in exsolutione jusqu'à la lids contestatio.

2° Sur la deuxième forme de stipulation pénale : « Fundum dare spondes? Si fundum non dederis, G dare spondes? » Placentin est avec Irnerius contre Martinus. Il y a stipulation da fonds, avec novation conditionnelle. Du jour de la mora, la peine est définitivement due et la demeure ne peut être purgée. Martinus soutenait le contraire.

3» Enfin lorsqu'un pacte nu précède une stipulation pénale, Placentin avec Irnerius assimile ce cas au précédent. La peine est due dès qu'il y a négligence dans l'exécution. L'école adverse, de Bulgarus à Azo, fait une distinction ; elle admet l'opinion de Placentin si le pacte est obligatoire et exige une demande en justice s'il ne l'est pas.

Le rapprochement des textes bolonais paraît établir que Placentin dans cette œuvre de jeunesse ne connaissait les théories d'Irnerius que par l'intermédiaire des quatre docteurs. La glose de Martinus lui était connue ; il s'en rapproche dans les idées et surtout dans les termes. Il connaissait aussi vraisemblablement certains travaux de Roger ius.

II. Summula de Verborum obligatione. — Ge petit traité est une œuvre d'un tout autre caractère que le précédent. G'est un exposé des principes relatifs à la forme et aux effets de la stipulation. Un ordre systé-