QUI EST LE DÉFENSEUR DE LA QUERELA D

pereur Constance étendit cette mesure aux constitutions de dot; un rescrit de ce prince inséré au Code de Justinien (L. wnic. III, 30) permet de les AÉCLES: comme inofficieuses.

DES CONDITIONS REQUISES POUR L’ADMISSIBILITÉ DE LA QUERELA. — DE LA QUARTE LEGITIME.

$ 4. — Conditions d'admissibilité.

Nous distinguerons quatre conditions générales et une | cinquième spéciale aux frères et sœurs.

1° Il faut en premier lieu que le plaignant ait vocation à la succession ab intestat et qu'il soit en rang utile pour recueillir cette succession. Ici comme en toute autre matière l’intérêt est la mesure de l’action. Nous avons vu que sile premier en ordre utile pour agir refuse d’intenter l’action ou bien si l'ayant intentée il a perdu son procès, la querela se trouve dévolue aux héritiers subséquents.

2 Il faut en second lieu que le testateur ait oublié ses devoirs envers les héritiers qu’il prive de la succession ; le testament doit être contraire à l’officium pietatis, les termes mêmes l’indiquent, pour être sujet à rescision.

Mais à qui incombera la preuve ? et quelles sont les justes causes d’exhérédation ?

En ce qui concerne la preuve, il semble que le devoir du testateur étant de ne pas exhéréder sans juste cause

ses proches parents, ceux-ci eussent dû être regardés comme n'ayant pas démérité, tant que la démonstration de leur indignité ou de leurs torts n’eut pas été faite contre eux. C’est cependant le contraire qui avait lieu et ce point est facile à expliquer, si l’on considère que même avec ce tempérament, l'introduction de la querela constituait une restriction des plus graves à la liberté testamentaire reconnue jusque-là. Le législateur qui réforme une loi bien assise ou une coutume invétérée, ne peut pas procéder aussi librement que celui qui fonde sur un sol nu ou à la suite d’un bouleversement qui a renversé les institutions préexistantes. Il eût semblé exorbitant d'imposer le fardeau de la preuve à celui que le testateur avait choisi et de porter ainsi une nouvelle atteinte aux prérogatives de celui-ci. Cette décision paraissait du reste conforme au principe général qui veut que le demandeur justifie sa prétention pour obtenir gain de cause. Actori incumbit probatio. Mais sans violer cette règle on eut pu intervertir les rôles et dire par exemple que le fils n’était pas dépouillé de sa co-propriété dans le patrimoine de la famille tant que les griefs du père n'étaient pas établis contre lui. C'était le contraire, nous l’avons dit, qui avait lieu et provision était due à la volonté du père,

Plus tard Constantin fit une brèche au principe ; une constitution de ce prince insérée au Code de Justinien (L. 28, h. t.) après avoir constaté que c’est aux enfants qui intentent la querela à administrer la preuve de leur bonne conduite, en exonère la mère qui attaque le testament de son fils.

Quelles sont les justes causes d’exhérédation ? À cette question on ne peut répondre d’une façon nette et précise. À l’origine, l’appréciationsouveraine de la conduite des héritiers avait été abandonnée au jugement des centumvirs dont l'autorité était grande et les décisions respectées ; à la longue dut se former une jurisprudence plus ou moins constante sur le degré de gravité que devaient revêtir les actes d’ingratitude ou d’immoralité pour justifier l’exhérédation ou l’omission. Certains cas spécialement prévus par des textes peuvent donner une idée des motifs constituant de justes griefs; nous en empruntons plusieurs à notre titre au Code de Justinien : tels sont les faits pour le fils de se faire gladiateur (L. 11), pour la fille de se livrer à une vie déréglée (L. 19), pour des enfants d’avoir empêché leur mère de faire son testament (L. 23), pour une mère d’avoir tendu des embüches à son fils ou d’avoir pactisé avec ses ennemis (L. 28). Ces diverses constitutions ne sont pourtant que des décisions d’espèces, desquelles il parait difficile de dégager un principe général pour limiter les justes causes d’exhérédation ou d’omission.

Ce qui est à remarquer ici c’est que les enfants peuvent être punis pour les fautes de leurs parents. Bien qu'on puisse être tenté d'interpréter en sens contraire un passage de Tryphoninus : sed totum de meritis filii agitur (D. L. 22, $ 1, h. t.), il n’en est pas moins certain que nous trouvons des cas où le fils était rendu responsable des méfaits de son père. C’est ainsi qu'Ulpien décide: « Nec enim minus in hoc nepote is, qui de inofficioso cogniturus est, merita nepotis, quam patris

ejus delicta perpendet ». (D. L. 8, 5 in fine, h.t.). De même Paul admettait cette règleet avait été d'avis qu’une mère avait le droit d’exhéréder son enfant en bas âge en raison de l’odieuse conduite de son père d’après ce que nous apprend Justinien qui abolit cette règle qu’il trouve inique. Justinien a raison : elle était injuste et illogique de son temps, mais en était-il de même à l’époque antérieure à l’empereur Constantin c’est-à-dire avant que n’eût été créé le droit des fils de famille sur les bona adventitia? Nous ne le pensons pas; quand le père acquérait tout ce qui advenait à son fils, il était logique de détourner de celui-ci resté en puissance des biens dont eut bénéficié le père malgré ses torts.

Lorsque l’omission provenait d’une erreur du testateur, on ne pouvait pas dire que celui-ci avait manqué à l’officium pietatis, on décidait néanmoins que l’héritier pouvait faire tomber le testament plutôt que de l’abandonner à une fatalité injuste. Nous avons sur ce point le témoignage d’Ulpien : « De testamento matris quæ existimans periisse filium, alium instituit heredem, de inofficioso queri potest ». (D. L. 27, $ 4, h. t.). Mais ce n’est qu'autant que l’institué est un héritier externe que le testament doit tomber ; si les héritiers institués étaient les frères et sœurs de l'enfant omis, celui-ci obtiendrait sa part au moyen du jus adcrescendi et le testament subsisterait(C. L. 8, h. t.). Cette constitution décide que si la mère ayant eu la possibilité de le faire a négligé de changer son testament, il pourra être attaqué pour inofficiosité. Paul donne la même décision (Sent. lib. IV, tit. 5, $ 2) touchant ce dernier point.

Il était un cas au contraire dans lequel un héritier omis ou exhérédé ne pouvait se plaindre, bien qu'aucun reproche ne pût lui être adressé, c'était quand l'exhérédation avait été dictée par l'intérêt même de cet héritier et pour cette raison on l'avait qualifiée d’officieuse. Ulpien nous fournit l'exemple de pères qui pour éviter à leurs fils en bas âge les embarras d’une succession à liquider leur transmettent leur hérédité au moyen d'un fidéicommis. (D. XXVIIL, 2, L. 18).

3 Une troisième condition exigée pour l'ouverture de la querela, c'est le défaut de tout autre moyen pour l'intéressé d'obtenir tout ou partie de la succession. Cette action aboutit à une conséquence que les Romains regardaient comme excessivement fâcheuse, elle fait que le de cujus meurt intestat, et nous savons que cette éventualité répugnait tout particulièrement aux citoyens Romains. Ceci suffit à nous expliquer qu’on n'ait admis ce résultat qu'à la dernière extrémité ; la querela est donc l’ultimum adjutorium. L’héritier, auquel le droit eivil ou le droit prétorien fournissent quelque autre voie devra la suivre et s’en contenter même quand elle n’atteindrait pas complètement le but qu’il visait. De là découlent plusieurs solutions que nous allons énumérer tout à l'heure. Mais voyons d’abord le principe posé : dans les Institutes de Justinien. (Lib. IL, tit. 17 $ 2) : « Tam autem naturales liberi, quam, secundum nostræ constitutionis divisionem adoptati, ita demum de inofficioso testamento agere possunt, si nullo alio jure ad defuncti bona venire possunt ; nam qui ad hereditatem totam vel partem ejus alio jure veniunt, de inofficioso

agere non possunt. Postumi quoque qui nullo alio jure venire possunt de inofficioso agere possunt, »

C’est par application de ce principe que les filles et les petits enfants en puissance omis par le testateur n'ont pas accès à la querela : ils ont en effet la res- Source du jus adcrescendi ; si au lieu d’être simplement omis, ils avaient été exhérédés, ils auraient alors le droit de se plaindre. Cest en raison du même principe que la querela n’est pas accordée à l’émancipé omis par son ascendant parce que le prétour vient à son secours au moyen de la bonorum possessio contra tabulas ; à l’adrogé impubère auquel la quarte Antonine doit suffire ; ou bien à celui auquel la répudiation de la succession par les institués permet de venir comme héritier légitime. Celui enfin, qui institué pour le tout, ex asse, se voit réduit à rien ou peu de chose par des legs excessifs, trouve un remède dans la quarte falcidie ou dans le sénatus-consulte Pégasien. « Filius ex asse heres institutus inofficiosum dicere non potest: nec interest, exhausta necne sit hereditas ; cum apud eum quarta aut legis Falcidiæ aut senatus-consulti Pegasiani bene- . ficio sit remansura. » (Paul sent. lib. IV, tit. 5 $ 5). Geci nous amène naturellement à examiner une dernière condition générale que nous pouvons formuler ainsi :

4 Il faut que l'héritier légitime n’ait pas reçu par acte de dernière volonté une portion de biens suffisante, laquelle fut de bonne heure fixée au quart de sa part héréditaire.

Il ne suffit pas au testateur d’instituer pour une part quelconque son héritier, ce qui eût réduit à peu près l’effet de notre institution à une simple formalité comme

avait été la nécessité de l’exhérédation. On exige davantage du de cujus et l’on estime qu’il n’a pas satisfait à l'officium pietatis, tant qu’il n’a pas assuré d'une façon quelconque à ceux qu’il a le devoir d’instituer, soit directement, soit indirectement, ce que les textes appellent la portio legitima. C'est donc plutôt en lui laissant une partie de ses biens et non en l’instituant que le testateur témoignera de sa sollicitude envers son héritier: peu importe au surplus le moyen qu'il aura employé pour lui faire parvenir ce qu'il doit lui donner, institution d’héritier, legs, fidéicommis, donation à cause de mort ou même dans certains cas donation entre vifs. Tout ce que nous venons de dire nous est enseigné par Justinien dans ses Znstitutes : « Igitur quartam quis debet habere, ut de inofficioso testamento agere non possit, sive jure hereditario, sive jure legati, vel fideicommissi, vel si mortis causa ei quarta donata fuerit, vel inter vivos, in iis tantummodo casibus quorum mentionem facit nostra constitutio, vel aliis modis qui constitutionibus continentur ». (Lib. II, tit. 17 S 6) Nous avons aussi le témoignage d’Ulpien : « Quoniam autem quarta debitæ portionis sufficit ad excludendam que relam... » (D. h. t. L. 8 S8).

Nous avons plusieurs questions à étudier spécialement à propos de cette quarte, maïs avant d’entrer dans cet examen qui demande quelques développements, disons un mot de la 5° condition que nous avons signalée au début de ce chapitre comme étant spéciale aux frères et sœurs.

5° I] faut que l'institué soit une persona turpis, pour

que les frères et sœurs puissent intenter avec succès la querela. Nous avons déjà parlé de cette exigence imposée à cette seule catégorie d’héritiers, en recherchant quels étaient les parents auxquels était accordée notre action ; nous n’avons rien de plus à en dire ici et nous arrivons à l'étude de la portion légitime.

$ 2. — De la quarte legitime.

Cette nouvelle théorie s’est très certainement formée à la suite des questions soulevées par le recours à la querela inofficiosi testamenti. Après que les prudents eurent fait admettre que tout testateur qui sans juste cause omettrait ou exhéréderait ses descendants, ascendants ou frères et sœurs serait exposé à voir annuler son testament, la question de savoir si l'institution de ces parents pour une part, si minime fut-elle, suffisait pour écarter la querela, dut bientôt se présenter.

Gertes l’exhérédation pure et simple était au plus haut degré contraire à l’officium pietatis en ce qu’elle frap- pait moralement et matériellement ceux auxquels elle

était infligée. Mais je pense que si la flétrissure qui en résultait dut paraître odieuse à un peuple profondément religieux et pénétré du culte des ancêtres, plus tard quand les sentiments de religion et de famille eurent perdu de leur vitalité première, la privation des biens de l’héré- -dité ne dut pas sembler moins dure que l'exclusion de la famille. 1) Dès lors, le testateur qui avait institué son fils par

exemple en le chargeant de legs tellement considérables qu'il ne devait rien lui rester ou presque rien après avoir acquitté ces legs ; ou bien encore celui qui instituant son fils avec d’autres héritiers lui avait assigné une part infime avaient-ils satisfait d’une manière suffisante à l'esprit de la loi? À l'inverse il pouvait arriver comme nous l'avons déjà vu que l’exhérédation ne procédât pas d’un sentiment de haine mais au contraire du souci que prenait le testateur de l'intérêt bien entendu de son héritier en le déchargeant d’une liquidation difficile, tout en lui assurant la plus grande partie de ses biens. Dans des cas pareils ou d’autres analogues, le testament devait-il être déclaré inofficieux ?

Comme la plupart des autres règles de la querela, celle qui fixa la quotité de la portion qui devrait être laissée par le de cujus à son héritier, pour soustraire à la plainte d’inofficiosité ses dispositions testamentaires ne fut probablement pas tout d’abord établie par les prudents ; on laissait au tribunal des centumvirs la charge de décider si l'héritier avait reçu une part suffisante, ou une quotité de biens en rapport avec les forces de la succession. Plus tard à une époque qu'il est difficile de préciser exactement on détermina d’une manière uniforme la portio legitima. La loi Falcidia votée en l'an 714 de Rome s'était préoccupée de la situation de l’institué surchargé de legs ; c’est sur elle que paraît avoir été modelée la legitime, toutes deux fixant au quart la portion dont ne pourra être privé l'héritier. C'est à tort que Cujas attribue la Zegitime à Marc- “Aurèle, puisque nous avons un passage de Pline le

Jeune (1) où il y est fait allusion : « Si mater, inquam, te ex parte quartà scripsisset heredem, num queri potes ?..... Igitur sufficere tibi debet, si exheredatus a matre, quartam partem ab heredibus ejus accipias.. » (Epist, 1, lib. V). Elle est donc antérieure à ce prince.

Pourquoi s'être arrêté à ce chiffre du quart? A cette

question voici ce que répond M. Accarias : « Si le père .éüt institué son enfant pour la totalité de sa part ab intestat, il aurait pu d’après la loi Falcidia, le grever de legs comme un institué quelconque, jusqu’à concurrence des 3/4 de l'institution, il l’eût donc ainsi réduit au quart de ses droits d’héritier légitime. Or l’on ne pouvait pas admettre que l’enfant exhérédé eût un droit plus fort que l'enfant institué. La quarte legitime n’est donc qu’une émanation de la quarte Falcidie et l’analogie apparaît avec évidence dans la manière même dont on la calcule » (n° 355, p. 956, 4° éd.).

Cette analogie est même si frappante que plusieurs textes semblent les confondre et appellent la portio legitima quarte Falcidie ; cette dénomination ne lui est cependant pas et avec raison attribuée par la généralité des auteurs. Il est à remarquer que Justinien s’est servi lui-même de cette appellation impropre. (C. h. t. L. 31). Cest surtout dans les procédés admis pour le calcul des deux quartes que devient évidente l’analogie et l’on peut dire que les uns ont été calqués sur les autres.

La quarte Falcidie avait été instituée dans le but d’intéresser l’institué au maintien du testament et de sauvegarder par là même les intérêts des légataires ;

(1) On ne connaît pas La mort de Pline, mais on sait qu’il vivait sous Trajan.

tout en paraissant contrecarrer dans une certaine mesure les volontés du testateur, elle n’en assurait pas moins leur exécution dans une large part. Elle remédiait aux dangers que pouvaient lui faire courir son ignorance de la consistance exacte de sa fortune, les changements survenus dans celle-ci,ou bien encore la confiance mal fondée dans le désintéressement de l’institué: en somme, elle visait à faire sortir au testament son effet le plus important. Tel fut bien aussi le but de la legitime, ce fut un moyen donné au testateur de concilier ses devoirs naturels avec ses préférences personnelles et de donner cours à celles-ci tout en restant assuré que son testament ne courrait aucun risque d’invalidation pour peu qu’il voulüt se soumettre au tempéramment exigé de lui. Introduite comme la querela par les prudents, elle fut destinée par eux à compléter leur œuvre et à la rectifier en remédiant aux conséquences extrêmes de la querela.

Qu'est-ce qu'est la legitime? Cest la portion de biens qui doit avoir été attribuée par le de cujus à certains proches parents que nous connaissons pour qu’ils soient exclus de la querela, même quand ils n’ont pas démérité. Aux témoignages d’Ulpien et de Justinien que nous avons relaté dans le paragraphe 1* de ce chapitre, nous pouvons ajouter celui de Paul: « Quarta portio liberis præstanda est ut ab inofficiosi querelà excludantur ». (Sent. lib. IV, tit. 5, S 6). Par ce moyen le testateur remplit son devoir et retire à ses héritiers légitimes le droit de se plaindre que sans cela ils auraient pu faire valoir. De là résulte que dans le cas où il a de justes griefs contre leur conduite à son égard ou contre leur moralité

DE L’ADMISSIBILITÉ DE LA QUERELA 69 en général, il n’est point obligé de leur laisser une part quelconque et peut toujours les exhéréder en exposant bien entendu son testament aux chances d’un procès. | |

Cette part fut, comme nous l’avons vu, fixée au quart de ce qu’aurait recueilli «b intestat le légitimaire. Comment déterminait-on ce quart ? C’est ce que nous allons examiner. Il y a trois opérations à faire, trois opérations analogues à celles usitées pour évaluer la Falcidie. La première consiste à établir l’actif brut héréditaire : on comprend dans une même masse tous les biens corporels du défunt et toutes ses créances ; ici, comme dans le calculde la Falcidie, il faut tenir compte des créances que le défunt pouvait avoir contre l’héritier, le plus souvent même la confusion ne s'opérera pas dans notre cas et il n’y a aucune raison de ne pas faire figurer ces créances à l’actif. La seconde opération consiste à déduire de l’actif ainsi obtenu toutes les dettes du défunt y compris celles dont son patrimoine pouvait être grevé envers l'héritier légitime, puis les frais funéraires et enfin la valeur des esclaves affranchis par le testament. Ces esclaves ne faisaient donc pas partie de l’actif net qui apparaissait à la suite de cette seconde opération et sur lequel devait être calculée la legitime. Le testateur dont la fortune se serait composée en majeure partie d'esclaves pouvait ainsi frustrer son héritier dans une large mesure de ce qui devait lui être attribué. Tant que subsista la loi Fufia Caninia, cet inconvénient était modéré par les limitations qu’elle imposait aux affranchissements testamentaires ; mais, après

qu’elle eût été abrogée par Justinien, le défunt avait le moyen de réduire à peu de chose ce qu'il laissait à son héritier.

Une fois l'actif net établi, il n’y avait plus qu’à prendre la quatrième partie pour savoir ce à quoi pouvait prétendre l'héritier légitime, c'était la troisième opération.

C'était au moment du décès du testateur qu’il fallait se placer pour déterminer quels étaient les biens qui composaient son patrimoine et fixer leur valeur. « Cum quæritur an filii de inofficioso patris testamento possint dicere, si quartam bonorum partem mortis tempore testatos reliquit, inspicitur. » (CG. L. 6 h. t.). D'où nous concluons que toutes choses formant l’objet de libéralités testamentaires telles que legs ou fidéicommis ou bien ayant été l’objet de donations à cause de mort doivent figurer dans l’actif du défunt ; rien n’est plus logique. Mais par contre il faut admettre que tout ce qui a fait l’objet de donations entre vifs et qui est définitivement sorti du patrimoine du de cujus de son vivant n'entrera pas en ligne de compte pour le calcul de la legitime ; de sorte que les légitimaires pourront se trouver dépouillés par des aliénations à titre gratuit.

Si l’on considère combien est vif chez la plupart des hommes cet instinctinné de conservation de leurs biens (non moins que de leur personne), qui les détourne de s’en dessaisir de leur vivant, au profit d'étrangers surtout, on pourrait penser qu’il n’est pas urgent de réprimer le penchant contraire. Il semblerait aussi que si la faculté de donner doit présenter quelques abus, ceux-ci

ne doivent pas dépasser le cercle de la famille et se borneront à des préférences injustes. La corruption des mœurs à Rome à partir d’une certaine époque avait mis ces prévisions en défaut et forcé le législateur à intervenir. La plus ancienne mesure restrictive dérive d’un plébiscite, dont nous avons eu déjà l’occasion de dire quelques mots, la loi Cincia encore imparfaitement connue aujourd’hui même après la découverte des fragmenta Vaticana ; elle n’avait pas atteint le but qu’on s'était proposé. Cette loi n’intéresse en rien le calcul de la quarte legitime; mais après que l’empereur Sévère eüt permis d’attaquer comme inoflicieuses les donations entre-vifs qui entouraient la legitime, il fallut faire subir une modification au mode de calcul que nous avons indiqué. Dès lors, il fallut réunir d’une manière fictive les biens dont le testateur s’était dépouillé par donations entre-vifs à ceux qu’il laissait dans son patrimoine au jour de son décès ; puis de la masse brute ainsi composée on déduisait comme ci-dessus les dettes, les frais funéraires et les affranchissements. Nous devons noter ici que la constitution de Sévère n’avait autorisé la plainte d’inofficiosité à l’encontre des donations excessives que dans les cas où le défunt avait laissé un testament et ne l’avait pour ainsi dire introduite que comme corollaire à la querela inofficiosi testamenti qu’elle était destinée à compléter ; en l’année 258, les empereurs Valérien et Gallien l’étendirent aux successions ab intestat, ceci résulte d’une constitution qui se termine ainsi : « Sed ad intestatos quoque eadem ratio æquitatis extenditur. » (C. L. 8, IT, 29). Ce n’était

du reste que quand les donations étaient inofficieuses qu’il fallait en tenir compte pour le calcul de la legitime.

Par contre le testateur pouvait-il obliger son parent à imputer sur sa quarte les donations entre-vifs dont il l'avait gratifié? Il était admis que, si le défunt n’avait exprimé aucune volonté à ce sujet, le légitimaire pouvait intenter la querela et faire tomber le testament qui ne lui attribuait pas sa quarte. Tel était le principe: c’était par acte de dernière volonté que devait être laissée la quarte. Mais répondant à la question que nous avons posée, Ulpien décidait que l’imputation devait ævoir lieu lorsque le donateur avait imposé cette condition : « Si non mortis causa fuerit donatum, sed inter vivos, hac tamen contemplatione, ut in quartam habeatur ; potest dici inofficiosi querelam cessare, si quartam in donatione habet; aut si minus habet, quod deest boni viri arbitratu repleatur ; aut certe conferri oportere quod donatum est. » (D. L. 25, pr. h. t.). À ce texte d’Ulpien on en oppose deux autres qui paraissent contraires, mais en les examinant d’un peu plus près on s'aperçoit qu’ils ne prévoient pas notre espèce. Paul (Sent. S 8, h. t.) dit que le pacte par lequel un fils s’engagerait envers son père à ne pas attaquer son testament ne l’empêchera pas d’intenter la querela. Papinien (D. L. 16, XXXVIIT, 16) statue sur une hypothèse se rapprochant davantage de notre cas et suppose qu’un père en constituant une dot à sa fille lui a dans le contrat de mariage imposé cette condition, ne quid aliud ex hereditate speraret, c'est-à-dire qu'il luiinterdit de rien réclamer au-delà de ce qu’il lui donne ; cet engagement

n’a aucune valeür. Nous pensons qu’on peut concilier ces textes si on veut remarquer que Paul et Papinien ne disent pas que le légitimaire a reçu sa quarte entière ou peut la faire compléter ; ce qu’ils semblent donc proscrire c’est un pacte aléatoire et une renonciation anticipée au bénéfice de la querela, plutôt que l’imputätion sur la quarte des donations faites par le père de son vivant à ses héritiers. Il est un autre texte de Justi: nien inséré au Code (L. 35 $ 1 et 2, h. t.) qu’on oppose aussi à celui d'Ulpien ; dans le paragraphe 1, empereur nous semble également ne viser que l'interdiction de renoncer à la querela par anticipation et confirme l’opinion de Papinien sur ce point, dans le paragraphe 2 au contraire C’est bien l’imputation de ce qu’un légitimaire aurait accepté en avancement d’hoirie qu’il vise. Il décide qu'aucune transaction ne pourra valablement intervenir touchant l’imputation des biens donnés entre-vifs avant la mort du donateur. Les termes dont se sert Justinien indiquent qu'il y avait eu jusqu’à lui hésitation sur cette matière, mais la controverse portait-elle seulement sur la faculté de renoncer à la querela ou sur les deux points à la fois? C’est ce qu’il est difficile de préciser.

Il est tout au moins quelques cas particuliers dans lesquels l’imputation fut admise : l’empereur Zénon par exemple dans une constitution insérée au Code de Justinien (L. 29, h. t.) décida que les biens formant l'objet d’une donatio ante nuptias de même que ceux constitués en dot seraient imputables sur la quarte et Justinien lui-même ordonne (CG, L. 30, $ 2, h. t.) l'imputation sur la légitime des valeurs fournies par le défunt

pour l’achat d’une militia, exonérant toutefois de cette. obligation les silentiarii de son palais.

Pour en finir avec l'évaluation de la Zegitime nous avons encore à traiter une question des plus ardues, celle de la computation des légitimaires, mais avant de l'aborder il nous faut dire quelques mots d’une autre question qui a bien aussi son importance. Il s’agit de savoir si l’on doit tenir compte des variations qui ont pu survenir dans la fortune du défunt depuis la confection de son testament. Nous avons vu plus haut‘une constitution d’Antonin le Pieux (CG. L. 6, h. t.), qui nous a indiqué que c'était au moment du décès, « mortis tempore », que la quarte devait être calculée. Il n’y a donc pas à tenir compte des améliorations ou des diminutions postérieures à la mort du testateur et rien n’est plus juste, car autrement celui-ci ne serait jamais assuré de la validité de son testament qui serait à la merci d'événements qu’il n'aurait pas pu prévoir. Quant aux changements qui pouvaient se produire entre la confection du testament et le décès du testateur, c'était. le contraire ; et le légitimaire aurait eu le droit de se plaindre si le de cujus n'avait pas pris soin de modifier son testament et de rétablir sa gquarte d’après les diminutions subies par les biens qui lui avaient été attri-: bués. Quant aux améliorations et aux pertes survenues à ces biens depuis la mort, le bénéfice comme aussi la diminution profitait ou incombait au légitimaire, comme nous venons de le dire, en sorte qu’il pouvait arriver qu'en définitive il recueillit plus ou moins que sa quarte, telle qu’elle se serait comportée au moment du partage

ou de la délivrance d’un legs ou de la restitution d’un fidéicommis.

Dans le calcul de la Zegitime, le nombre des légitimaires, leur degré et leur ordre sont autant de facteurs qui ont une influence sur sa détermination. Si nous nous attachons plus particulièrement à l’ordre des descendants, nous voyons que le calcul se fait par têtes au premier degré et par souches aux degrés subséquents ; ce point qui ne soulève pas de controverse nous est indiqué par Ulpien dans un passage où nous trouvons d'autre part lenœud d’une difficulté célèbre. Quels sont les enfants qui doivent faire nombre, partem facere, pour la détermination de la legitime ? On est d’accord pour admettre que les enfants qui ont été institués héritiers, ceux qui bien qu’exhérédés ont été pourvus de leur legitime par leur père et aussi les exhérédés qui ont recours à la querela pour obtenir leur part héréditaire doivent être comptés ; ceux qui au contraire ont été régulièrement et pour de justes motifs exhérédés n’entrent pas en ligne de compte. Mais que faut-il décider quant à ceux qui pouvant se plaindre renoncent à la querela? s'ils font nombre, ils diminueront d'autant la part des autres légitimaires et ce qu’ils auraient pris viendra augmenter au contraire celle de l’institué. I y a donc dès à présent un sérieux intérêt à trancher la question, mais cet intérêt deviendra encore plus pressant après les réformes de Justinien ; nous verrons en effet que ce prince modifia dans la novelle 115 le taux de la Zegitime, le faisant varier dans de certaines proportions avec le nombre des enfants.

Le texte d'Ulpien, que nous avons mentionné tout à l’heure, semble bien affirmatif et s'appuie sur l'autorité de Papinien; voyons ce qu'il dit: « Quoniam autem quarta debitæ portionis sufficit ad excludendam querelam, videndum erit an exheredatus partem faciat, qui non queritur: utputa, sumus duo filii exheredati? et utique faciet, ut Papinianus respondit, et si dicam inofficiosum, non totam hereditatem debeo, sed dimidiam petere. Proinde si sint ex duobus filiis nepotes ; ex uno plures, tres puta, ex uno unus; unicum, sesuncia ; unum ex illis, semuncia querela excludit ». (D. L. 8, S 8, h. t.). Ainsi l’enfant exhérédé, qui ne veut pas entamer la plainte d’inofficiosité, fait nombre contre les autres légitimaires ; cela paraît découler bien clairement du passage précité; malheureusement les commentateurs se trouvent embarrassés par d’autres textes de Paul et de Papinien lui-même insérés plus bas à notre titre du Digeste (Paul, L. 17 pr. et L. 23 $ 2 ; Papinien L. 16, pr.). Ces derniers fragments sont en contradiction formelle avec celui d’Ulpien ; voici en effet ce que nous y lisons : « Qui repudiantis animo non venit ad accusationem inofficiosi testamenti, partem non facit his, qui eamdem querelam movere volunt » ; ou encore « Si duo sint filii exheredati, et ambo de inofficioso testamento egerunt et unus postea constituit non agere, pars ejus alteri aderescit »; ou bien enfin « Filia quæ non egit, aut non obtinuit, in hereditate legitima fratri non concurrit. »

Pour concilier ces textes en apparence si opposés, il faut admettre qu’ils ne visent pas des hypothèses sem-

blables ; tandis que Paul et Papinien en dernier lieu examinent la situation d'enfants totalement privés de la succession de leur père, Ulpien s’attacherait particulièment au cas d’un enfant qui a été exclu du testament après avoir reçu sa legitime. Cette explication est plausible et telle nous paraît être l'hypothèse posée par Ulpien ; mais alorsil faut reconnaître que cette solution restreint considérablement le principe qu’on voulait étayer sur le fragment de ce jurisconsulte, savoir que la part du renonçant à la querela n’accroît pas à celles des autres légitimaires. Cest le contraire qui se produira chaque fois que des enfants exclus sans avoir reçu leur Zegitime renonceront à la querela qui leur appartenait, dans ces cas, ils ne feront pas nombre et leur part accroitra à ceux qui auront droit à la querela dans la proportion où leur présence leur aurait nui. ILy aura de même lieu à accroissement, lorsqu'un légitimaire, après avoir mis en mouvement la guerela, se désistera ou sera débouté pour avoir laissé passer le délai, ou encore se verra repoussé comme ayant été justement exhérédé. Il est vrai que dans ces derniers cas ce n’est plus d’un renonçant qu'il s’agit mais d’un véritable exhérédé pour juste cause et nous avons dit déjà que celui-ci ne faisait pas nombre,

Il est encore au sujet de la legitime une question très discutée par les commentateurs qui porte sur le point de savoir si elle était pars bonorum vel pars hereditatis. Si nous consultons les textes, il est assez difficile de découvrir quelle a été la doctrine romaine, car tandis que beaucoup l’appellent pars bonorum, il en est qui la

traitent de pars hereditatis et entre autres un passage des Znstitutes de Justinien (liv. IL, tit. 18 $ 3). Si l'on considère qu’elle peut être laissée sous forme de legs, de fidéicommis ou de donation, on ne peut guère contester que dans ces cas il soit impossible de la regarder comme une portion de l’hérédité. On a invoqué dans le même sens c’est-à-dire pour en faire une part des biens un passage d'Ulpien (Loi 8, $ 9, h. t.) qui dit que la legitime doit être reçue deducto ære alieno ; mais cet argument ne nous paraît pas topique, car ce passage vise simplement le calcul de la Zegitime mais ne veut pas dire que le légitimaire ne puisse être tenu des dettes en qualité d'héritier. Du reste personne, croyons-nous, ne va jusqu'à donner au légitimaire le droit de concourir avec les créanciers de la succession sur les biens laisés par le défunt ; pour lui évidemment il n’y a de biens que ce qui reste après l’acquittement de toutes les dettes.

On a objecté à l’opinion, qui fait de la légitime une pars bonorum, que pour celui qui n’a pas reçu sa quarte le moyen de faire valoir son droit est une pétition d’hérédité et on en a conclu qu'il fallait être héritier pour agir.

Nous pensons qu’en général la Zegitime était plutôt envisagée comme une pars bonorum mais que les jurisconsultes romains n’ont point eu sur ce point un système exclusif et arrêté; aussi adoptons-nous l’opinion -de ceux qui avec Vinnius considèrent que la legitime était tantôt une pars hereditatis et tantôt une pars bonorum, suivant qu'elle était laissée par institution d'héritier ou par un autre mode.

Il pouvait arriver que l’héritier n’eût pas reçu sa legitime entière et que pourtant il ne fût pas admis à la querela ; c'était quand la volonté du testateur avait été de la lui laisser mais il fallait pour cela dans le droit classique qu’il eût manifesté son intention en déclarant qu'au cas où la portion donnée ne serait pas suffisante elle devrait être complétée boni viri arbitratu. Le légitimaire avait alors une action en complément. Justinien alla plus loin et décida que la volonté du testateur serait toujours sous-entendue et que chaque fois qu'il aurait laissé quelque chose à son héritier, celui-ci ne pourrait que demander le complément. L'action en complément est très différente de la querela, en ce qu’elle ne fait pas tomber le testament qui sera exécuté dans ‘toutes ses dispositions et sur tous les biens, défalca- ‘tion faite de ce qu'aura absorbé cette action. Elle en diffère encore sur plusieurs points et se rapproche d’une action ordinaire en ce qu’elle n’est pas limitée à un court délai, en ce qu’elle passe aux héritiers de l’ayant-droit qui ne laurait pas entamée et n'empêche pas le légitimaire de réclamer les legs à son profit contenus dans le testament, tous points contraires à la guerela comme nous le verrons. Enfin elle est personnelle contre l’institué et ne peutêtre assimilée à une petitio hereditatis.

Nous voici ramenés, après cette digression indispensable sur la legitime que nous avons abrégée le plus possible, à l’étude spéciale de notre action. Dans le chapitre suivant nous allons examiner quels en étaient les effets.

Nous supposons que l’action du légitimaire a été reconnue admissible ; sa plainte était fondée et la preuve que le testateur avait manqué à ses devoirs en l’omettant ouen l’exhérédant est résultée des débats. Dans ce cas, l'effet le plus immédiat qui se conçoive naturellement est la caducité du testament contraire à l’officium pietatis ; et c’est en effet à ce résultat très grave mais logique qu’aboutit la querela.

Nous allons examiner toutes les conséquences qu’entraîne la chute du testament. Tout d'abord le de cujus est réputé mort intestat: patremfamilias intestatum facit, suivant l'expression d’Ulpien ; la succession ab intestat s'ouvre donc au profit de l'héritier légitime et, ce qui est digne de remarque, cet héritier appelé à en

bénéficier ne sera pas toujours celui qui aura intenté = l’action, si ce dernier n’y avait pas droit et a pourtant triomphé parce qu'il n’a pas rencontré un adversaire qui se donnât la peine de Le contredire. C’est encore Ulpien qui nous l’apprend au même endroit : « Si quis ex his personis, quæ ad successionem ab intestato non admittuntur, de inofficioso egerit (nemo enim eum repellit),

et casu obtinuerit, non ei prosit victoria, sed his qui habent ab intestato successionem : nam intestatum patrem-

familias facit ». (L. 6, $ 1, h.t. Dig.). Le jugement

intervenu sur l’instance, produit donc en quelque sorte un effet absolu, tandis que d'ordinaire l’effet de la chose jugée est purement relatif et limité aux personnes des parties en cause; nous avons eu déjà précédemment l'occasion de signaler cette dérogation à la règle: res inter alios judicata aliis neque nocere neque prodesse potest.

Le quereläns a obtenu gain de cause et c’est l'héritier légitime en ordre utile pour intenter l’action qui en recueiïlle le bénéfice. Il va sans dire que pour qu’il en soit ainsi, il faut que cet héritier n’ait pas renoncé à la querela et qu’il se trouve dans les conditions exigées pour son admission. Quelques-uns ont refusé de voir dans ce résultat une anomalie et ont proposé une explication qui sauvegarderait le respect. de la règle ci-dessus : l’acquisition de la succession au légitimaire y ayant droit ne serait pas un effet immédiat du procès gagné par un tiers et ne résulterait que de la pefitio hereditatis intentée ensuite contre ce dernier. Cette hypothèse est très raisonnable mais ne paraît nullement être celle de notre texte, auquel nous devons nous en tenir. Du reste cette dérogation n’est pas la seule qui fasse brèche à la règle en question : en poursuivant l'examen des effets de notre action, nous allons voir que les légataires et les esclaves affranchis quoique n'étant pas parties présentes au procès n’en subissent pas seulement le contre-coup mais

bien l'effet direct. ;

Mais écartant pour l'instant cette particularité nous revenons à l'hypothèse la plus commune : l’hérédité est acquise au querelans qui recueillera tout l'actif et assumera la charge de tout le passif et par là même l’institué se trouve privé de l’unet déchargé de l’autre. Les créances et les dettes de celui-ci vis-à-vis de la succession qui s’étaient trouvées éteintes par confusion revivront désormais comme s’il n’avait point fait adition (Paul, D. L. 21, $2, h. t.). La querela admise détruit donc l’adition faite par l’institué; bien mieux elle anéantit la possession de biens contra täbulas, cette. conséquence qui peut surprendre au premier abord est parfaitement logique puisque le testament contre lequel cette possession de biens avait été accordée est lui-même anéanti. Papinien prévoit une hypothèse de ce genre (D. L. 16, S 1, h. t.): c’est un père qui a obtenu la possession de biens contre le testament de son fils, mais une fille de. ce dernier par lui exhérédée obtient la rescision du testament pour inofficiosité ; l’hérédité toute entière doit lui être restituée, nous dit le jurisconsulte.

Nous savons queles Romains faisaient dépendre toutes les dispositions d’un testament de l’institution qui en était la tête; celle-ci tombant, c'était le testament décapité, c’étaient toutes les dispositions effacées. Les legs suivent l'institution dans sa chute, les affranchissements tombent avec elle, tout est anéanti. Si les legs ont déjà été acquittés, c’est à tort qu’ils ont été payés et il y aura lieu à la condictio indebiti ; ici s'élève une difficulté : à qui appartient la condictio? Il faut voir l’intérêt de la question qui est celui-ci : l’institué peut-il être

rendu responsable envers l’héritier de l’insolvabilité des légataires ? a-t-il commis une faute en payant les legs ? des rescrits d’Adrien et d’Antonin le Pieux avaient tranché la difficulté au moyen d’une distinction, d'après ce que nous apprend Ulpien (D. L. 8, S 16, h. t.). Si le paiement a été effectué avant le procès, c’est au querelans victorieux qu’il appartient d’exercer la répétition et par conséquent c'est à lui qu’incombent les risques de l’insolvabilité des légataires ; dans ce cas, l’institué se libérera en cédant au légitimaire la condictio indebiti, en le constituant procurator in rem suam. Et même le légitimaire eut à sa disposition une condictio indebiti utilis, ce qui dès lors rendait la cession superflue, en vertu des rescrits ci-dessus énoncés. Si au contraire l’heres scriptus n'avait payé les legs qu’après l'introduction de l’instance, il devenait responsable et subissait les conséquences de l'insolvabilité des légataires. Cette distinction était parfaitement justifiée, car tant que l’héritier légitime n'avait pas manifesté l'intention d’attaquer le testament, l’institué devait être tenu comme étant de bonne foi; et nous savons que d’après le sénatus-consulte Juventien les possesseurs de bonne foi d’une hérédité n'étaient redevables des choses héréditaires que jusqu’à concurrence de leur enrichissement, tandis que les possesseurs de mauvaise foi étaient indéfiniment responsables. L’assimilation de la querela à l'hereditatis petilio conduisit naturellement à appliquer les mêmes règles.

Maisilfauttenir compte ici d’une règle qui devaiten fait bien souvents’opposer à l'exercice de lacondictio indebiti. Nous savons en effet que cette action n’était pas rece-

vable pour répéter ce qui avait été payé indûment lorsque le refus de payer, aurait exposé le défendeur à une condamnation au double. Or précisément l'action ex testamento aboutissait à une condamnation au double dans certains cas; c'était lorsque la chose réclamée, était un objet certain ou une quantité déterminée, et que cette chose avait été léguée per damnationem, il fallait de plus bien entendu que l'héritier poursuivi niât son obligation.

Voici ce que nous lisons dans les Commentaires de Gaïus: «Item si legatum per damnationem relictum heres inficietur, in duplem cum eo agitur. » (Com. IT, $ 282). — Justinien étendit dans un sens les cas où la condamnation pouvait être doublée en attribuant cet effet à la simple mise en demeure de l'héritier et en ne tenant plus compte de l’objet et de la forme de la libé- : ralité, mais d'autre part il restreignit cette conséquence aux libéralités adressées aux églises et à quelques établissements privilégiés (Liv. IV, tit. 6, S 19). — Nous pensons que cette règle devait faire obstacle à la répétition, au moyen de la condictio indebiti, des choses léguées per damnationem, consistant en un certum et payées par l’heres scriptus. ;

On peut se demander aussi pourquoi l’héritier légitime était obligé de recourir à la condictio indebiti, quand dans bien des cas la revendication lui aurait été plus utile : c’est que le succès de la querela n’effaçait pas rétroactivement le titre de l'institué et les actes qu’il avait faits jusque là demeuraient valables en principe, comme ayant été régulièrement faits. Il fallait

pourtant bien venir au secours du légitimaire, et c'est pourquoi on lui avait accordé une condictio indebiti utilis.

__ Par une exception en faveur de La liberté, les affranchissements fidéicommissaires étaient maintenus, mais à la charge pour chaque affranchi de payer au légitimaire la somme de vingt sous d’or, prix moyen d’un esclave (1). La faveur accordée à la liberté, avait fait encore admettre une autre dérogation concernant même les affranchissements directs: dans les cas exceptionnels où la querela était admise ex magnû et justä caus4 après l'expiration du délai de cinq ans, tout affranchissement était également maintenu, moyennant le paiement de la somme de vingt sous d’or par l'intéressé (2). Ces dérogations partielles à la règle qui soumettait à l'institution toutes les autres dispositions du testament, dérivaient d’un esprit de transaction familier au législateur romain.

Voici une autre exception plus absolue, qui tient à une cause particulière : une mère croyant à tort son fils décédé avait institué d'autres héritiers ; l’empereur Adrien décida dans ce cas, que l’hérédité appartiendrait au fils qui devrait acquitter les legs et observer les affranchissements (3). Ici à vrai dire on n’est pas en présence d’un testament inofficieux, bien que la ressource d’agir par la querela eût été accordée au fils (4) ainsi que nous l'avons vu.

(1) Modestin. Dig. v. 2. Loi 9.

(2) Ulpien. Dig. v. 2. L. 8, $ 17.

(3) Paul. Dig. v. 2. L. 28.

(4) Ulpien. Dig. v. 2. L. 27, S 4. BE DE on SUD (!}

Enfin cest ici l’occasion de rappeler ce que nous avons déjà dit : les légataires et les fidéicommissaires se trouvaient bien représentés par l’institué, mais ils avaient le droit d'intervenir aux débats et d’appeler de la sentence, lorsque l’institué n’avait pas résisté à la demande de l'héritier ou ce qui revenait au même lorsque par une collusion coupable il n'avait opposé qu'une résistance de pure forme.

Il faut admettre aussi que le querelans devient héritier de plein droit; il serait étrange en effet qu'après avoir réclamé l’hérédité il conservât la faculté de la repousser; il n’y a donc pas à distinguer s’il est suus ou simplement héritier externe, car on peut considérer le recours à la querela comme une sorte d’adition.

Jusqu'ici nous nous en sommes tenu à l’hypothèse la plus simple, celle d’un seul héritier aux prises avec un seul institué d’un testament rescindé pour le tout. Nous allons maintenant nous placer en face d’autres hypothèses un peu plus compliquées, d’où résultera la rescision partielle du testament avec cette conséquence remarquable que le défunt se trouvera en fin de compte partim testatus et partim intestatus. Les cas où cette éventualité peut se produire sont fréquents, prétend Ulpien qui cite celui où un frère intente la querela contre un testament qui a institué des héritiers diversi juris, c’est-à-dire dont l’un est une persona turpis et l’autre une persona integræ existimationis. (1) De son côté, Papinien prévoit qu’un fils peut triompher dans sa de-

(1) Ulp. Dig. Ve 2, L 24e

mande contre un institué et échouer contre un autre. (1) Il faut supposer pour cela que les deux affaires ont été portées devant des juges différents ou bien encore dans deux instances différentes quoique devant les mêmes juges. Remarquons en passant que les deux jurisconsultes envisageant le résultat ne disent pas que le défunt est mort intestat mais qu'il paraît videtur intestatus. On peut encore supposer avec Papinien (2) que de plusieurs héritiers, un frère et une sœur par exemple, qui ont intenté la querela l’un a obtenu gain de cause tandis que l’autre a échoué.

Voyons ce qui arrive dans tous ces cas lorsque le testament est annulé pour partie. Le légitimaire se trouve être le co-héritier de l’institué et dans l’indivision avec ce dernier, il peut en sortir par les moyens ordinaires et en ceci nous ne voyons aucune difficulté. L’exécution des legs peut donner lieu à des situations plus délicates : s'ils peuvent être exécutés pour partie, les légataires s’adresseront à l’institué qui les acquittera jusqu’à concurrence de sa part et tout sera terminé ainsi puisque le légitimaire ne leur doit rien; si au contraire la prestation qui fait l’objet du legs est indivisible, le légataire pourra l’exiger de l’institué si le légitimaire consent bénévolement ou contre indemnité à fournir la part qui aurait été à sa charge, sinon le légataire devra se contenter d’une indemnité proportionnelle à la portion de l’hérédité recueillie par l’institué et que lui devra ce dernier. Telle est la décision formulée par Papinien à propos

(1) Papin., Dig., v. 2,1, 15, $ 2.

(2) Papin., Digq., v. 2, 1. 46 Pr.

d’un legs de servitude dans un testament que le fils de la testatrice avait fait rescinder pour partie (D. Lib. XXXI, L. 76 Pr, De leg. 2).

Quant aux affranchissements, chose essentiellement indivisible, nous rencontrons ici encore une solution favorable à la liberté : le même fragment de Papinien que nous venons de citer nous indique qu'on avait admis qu’ils subsisteraient en entier malgré l’annulation partielle du testament.

Nous nous sommes étendus sur les effets de la rescision du testament quant aux legs et aux affranchissements parce que ces dispositions étaient les plus communes, mais le même sort atteignait toutes autres dispositions telles que fidéicommis, nominations de tuteurs, substitutions pupillaires, codicilles et en un mot toutes dspositions dernières se rattachant au testament. Au contraire les dispositions entre-vifs qu’avait pu faire le défunt subsistaient en tant du moins qu’elles n’étaient pas elles-mêmes entachées d’inofficiosité.

Nous avons examiné les effets de la querela en supposant que la plainte avait été reconnue fondée et c’est assurément alors qu’elle produisait les effets les plus considérables, mais le procès pouvait avoir une issue défavorable pour le querelans et dans ce cas la perte ne se bornait pas pour lui au rejet de sa demande, elle entrainaïit de plus graves conséquences que nous allons voir.

On considérait que l'héritier qui avait soulevé à tort une action motivée comme l’était celle-ci sur l’insanité d'esprit du défunt auquel il reprochait l'oubli de ses

devoirs, s'était rendu coupable envers la mémoire de celui-ci d’une irrévérence et d’un manque de respect dont il devait être puni. Le châtiment consistait à retourner contre lui la prétention qu’il avait émise de faire tomber les dispositions du testament et en effet toutes celles qui avaient été dictées en sa faveur ne recevaient pas d'éxécution. Il avait prétendu que le testament violait les règles de la morale, il ne pouvait être admis à en tirer aucun bénéfice ; c'était là, pensait-on, une juste réciprocité. Les libéralités qui lui avaient été conférées par le testateur étaient attribuées au fisc, qui en général recueillait les biens départis aux indignes. « Meminisse autem oportebit eum, qui testamentum inofficiosum improbè dixit, et non obtinuit : id, quod in testamento accepit, perdere, et id fisco vindicari, quasi indigno ablatum; sed ei demum aufertur, quod testamento datum est, qui usque ad sententiam judicum lite improba perseveravit: cœterum, si ante sententiam destitit, vel decessit, non ei aufertur quod datum est. Proinde et si absente eo secundum præsentem pronuncietur, potest dici conservandum ei quod accepit ». (D. L. 8, S 14, h. t.). Ce fragment d'Ulpien témoigne bien de ce que nous disions et nous fait savoir en outre qu’on laissait au légitimaire la faculté de se repentir et d’écarter les conséquences de l’échec de son action jusqu’au jugement. On se montrait même assez indulgent à son égard car nous voyons qu’on assimilait son décès à un désistement et qu’on lui laissait encore le bénéfice des libéralités dont il avait été gratifié, s’il faisait

défaut avant la sentence. kg: w “( |

De même aussi le légataire qui succombait dans une action qu’il n'avait pas engagée lui-même mais qu'il n'avait fait que continuer comme héritier du querelans, n’était pas privé des legs qui lui avaient été adressés (1).

A plus forte raison aucune déchéance n’était-elle encourue par celui qui n’avait pas agi dans son propre intérêt comme le tuteur prenant en main les intérêts de son pupille et agissant pour le compte de celui-ci, c'est ce que nous dit Justinien dans ses Znstitutes (Lib. IT, tit. 18, S 5), et ceci n’est que rigoureusement juste. Il faut en dire autant du père qui avait intenté l’action au nom de son fils contre le testament de la mère de ce dernier (2), quoiqu'on puisse trouver que dans ce cas le père soit directement intéressé au succès de la querela. On voit que de larges tempéraments venaient réduire la portée de la peine infligée au plaideur téméraire dans la querela.

L'effet du rejet de la guerela était donc de faire exécuter le testament dans toutes ses dispositions sauf celles qui devaient profiter à l'héritier personnellement ; en sorte que si celui-ci a été chargé d’un fidéicommis, il subsistera et devra recevoir son exécution, seulement le querelans ne pourra pas retenir la quarte Pégasienne ; les legs dont il aurait été grevé subsisteront également mais il perdra le bénéfice de la Falcidie. Il est un cas cependant où le querelans quoique debouté de sa demande conservera un émolument dans l’hérédité du défunt, c'est quand ayant été adrogé impubère il a droit

(1) Tryph. D. v. 9, L. 22, $ 2.

(2) Tryp. L. 22, 84, h.t.

à la quarte Antonine, qui est plutôt une dette de la succession une libéralité du défunt (1). On considérait probablement aussi que si l’adrogeant avait de justes griefs contre l’adrogé, il aurait dû les faire de son vivant et recourir à l'émancipation.

Enfin notons pour terminer que l'échec de la querela ne faisait pas obstacle à l'introduction d’une autre action ; une constitution des empereurs Sévère et Antonin prononce que l’hérédité peut être revendiquée à un autre titre sans qu’on puisse opposer l'effet de la chose jugée (C. IIL, 31. L. 3).

(1) Ulp. L. 8, $ 15, h. t.

Nous avons étudié dans un chapitre précédent quel était le concours des conditions nécessaires pour que l'héritier légitime fût admis à intenter la querela ; nous allons voir maintenant par quelles circonstances, en supposant qu’il réunit toutes les conditions requises, il pouvait perdre le droit qui était né en sa personne avant de l’avoir consommé, du moins soûs forme d’action en justice.

Toutes ces causes présentent ce caractère commun qu’elles dénotent chez le légitimaire l’intention de s’abstenir ou tout au moins qu’elles permettent de douter de sa volonté d’agir. Cette abstention peut être intéressée ou sans compensation.

On ramène communément à trois principales les causes d'extinction de la querela ; ce sont la mort du légitimaire exhérédé, l’expiration d’un certain délai et la renonciation ; mais cette dernière cause peut se subdiviser en plusieurs autres et nous verrons qu'on avait été amené à l’induire de circonstances très variées, elle n’est pas particulière dans son principe à notre action si quelques-unes de ses applications ne se rencontrent

que chez elle, tandis que les deux premières causes prétent à la querela un cachet tout spécial et précisent son analogie avec l’action d’injures, analogie que nous avons signalée en étudiant les caractères de cette action.

Nous examinerons séparément ces trois causes :

1° Mort de l'exhérédé. — En droit commun les héritiers peuvent exercer les actions qui appartenaient à leur auteur et que celui-ci leur transmet en mourant avec le reste de son patrimoine. Nous savons que par exception l’action d’injures était personnelle à l’offensé et qu’elle ne passait à ses successeurs que si lui-même l'avait intentée et poursuivie jusqu’à la Zitis contestatio ; on semblait considérer que l’offense n’existait et qu’elle n’était punissable que si la victime l’avait ressentie et avait témoigné par des actes la ferme volonté d’en obtenir réparation.

L'idée est ici la même au fond, seulement on se montrait moins exigeant dans les conditions nécessaires à la transmission, on n’exigeait pas que le querelans eût mené l’action jusqu'à la lifis contestatio, pas même qu'il l’eût engagée et ses héritiers étaient admis à l’introduire eux-mêmes, pourvu qu’il eût préparée et qu'il eût manifesté son intention d’agir : « Si pater tuus post litem contestatam, vel postquam propositum habuisset inofficiosum fratris testamentum dicere, te herede relicto decessit : causam cœptam vel quocumque modo illi placitam exequi non prohiberis. » (Antoninus, C. L. 5, h.t.). Cependant il était nécessaire que l’exhérédé eut persévéré dans son intention jusqu’à son décès, sans quoi la transmission n'avait pas lieu : « non enim sufficit litem ins-

tituere, si son in ea perseveret » affirme Papinien (D. L. 45, S 1 in fine h. t.). Justinien alla plus loin et par une constitution que nous avons eu déjà l’occasion de voir à propos d’une autre question décida que le fils exhérédé, qui viendrait à mourir pendant que l’institué délibérerait, transmettrait son action à ses descendants. (CG. L. 84, h. t.).

Ce que nous venons de dire ne s'applique qu’à l’action. qui appartenait personnellement au légitimaire décédé ; par l'effet de la dévolution la querela pouvait passer aux héritiers subséquents et peu importait à leur égard que l'héritier premier en ordre utile eût ou non préparé l'instance, puisqu'ils avaient une vocation propre qui leur permettait d’agir de leur chef.

2 Expiration du délai. — Comme l’action d’injures la querela était temporaire et devait sous peine de déchéance être exercée dans un délai déterminé ; il est vrai que le délai était différent et sensiblement plus long puisqu’au lieu d’être limité à une année il avait été porté à cinq, néanmoins l'extinction de l’action par un certain laps de temps procède bien du même point de vue. On se croyait autorisé à conclure de l’inaction de l’intéressé soit qu'il n’avait pas ressenti l’injure, soit qu'il l'avait pardonnée.

On peut croire d’après un passage de Pline qu’à l’origine ce délai était plus court et ne durait que deux ans : « Scis jam biennium transiisse omniaque me usucepisse » (Epist. V, 1) ; mais c’est le seul document qu’on

ait sur ce point et nous ne pouvons fixer l’époque à laquelle le changement aurait été opéré.

Ce qui est incontestable, c’est que dans certains cas la querela pouvait être admise pour de graves motifs ex magnà et justé causd, même après le délai de cinq ans écoulé. Nous avons vu que les esclaves affranchis n'étaient point dans ces cas de nouveau réduits à la servitude, mais qu’ils restaient libres sous la charge de payer au querelans une certaine somme.

Il paraît que les jurisconsultes de l’époque classique n'étaient pas d'accord sur le point de départ du délai ; tandis que Modestin le faisait cuurir du jour de la mort du testateur, Ulpien le reculait jusqu’au jour où l’institué avait fait adition. Justinien en rapportant cette divergence déclare qu’il sanctionne l'opinion de celui-ci et en même temps fixe un délai à l’institué pour faire adition; ce délai est de six mois si les deux parties sont domiciliées dans la même province et d’une année si elles habitent des provinces différentes (1).

Lorsque l'héritier exhérédé attaquait le testament par deux actions prétendant qu’il était irrégulier et de plus qu’il était inofficieux, la prescription de cinq ans restait suspendue tant que durait le premier procès (2).

Si par ces deux premières causes d’extinction, la querela se rapprochait de l’action d'injures, c’était au contraire deux points par lesquels elle différait de la petitio hereditatis qui était perpétuelle et transmissible sans condition d’aucune sorte aux héritiers de l’ayantdroit.

30 Renonciation. — Dans cette troisième cause nous

comprendrons plusieurs autres modes d’extinction, tels que la transaction, le désistement, l'approbation des dispositions testamentaires.

La renonciation peut être soit pure et simple, soit consentie en échange de quelque avantage, elle peut aussi être expresse ou tacite seulement, directe ou indirecte. C’est un exemple de renonciation indirecte que nous fournit Paul dans l’espèce suivante: « Si hereditatem ab heredibus institutis exheredati emerunt, vel res singulas, scientes eos heredes esse, aut conduxerunt prœdia, aliudve quid simile fecerunt, vel solverunt heredi quod testatori debebant, judicium defuncti agnoscere videntur, et a querela excluduntur. » (D. L.23S$ 1 h. t.). Tous ces faits impliquent reconnaissance de la volonté du testateur, judiciwm defunctiagnoscere viden- Éur.

La renonciation pouvait se produire sous bien des formes différentes, elle n’était soumise à aucune solennité, mais cependant pour être valable elle devait réunir certaines conditions. Ainsi il fallait qu’elle fût postérieure au décès du testateur pour qu’elle fût considérée comme librement consentie: le pacte intervenu entre le testateur et l’exhérédé était non avenu (1). On n’admettait pas non plus qu’elle pût émaner d’un mineur de vingt-cinq ans (2).

La transaction est un moyen de couper court à un procès et l’on conçoit qu’on y dut recourir dans un procès coûteux et périlleux comme l'était celui d’inofficio-

(1) Paul. Sent. IV, tit. 5, S 8. ; (2j Alex. Sév. C. L. 8$ 1, h. t.

Sité. Mais la transaction ne figurait pas parmi les contrats sanctionnés par le Droit romain, c'était donc un pactum nudum, c'est-à-dire non pourvu d’action et ne donnant naissance par lui-même qu’à une exception; aussi était-on obligé pour avoir une action de revêtir ce pacte des formes de la stipulation et alors on avait l’actio ex stipulatu. Si on n'avait pas eu recours à la stipulation, celui des contractants qui avait exécuté son engagement ne pouvait que répéter ce qu’il avait fourni au moyen de la condictio causa data causa non secuta, tel est le premier état du droit qui se prolongea fort longtemps. Dans la suite, lorsque Labéon eut inauguré l’action præscriptis verbis, elle servit à sanctionner tous les contrats innommés, mais on laissa subsister à côté d’elle la condictio ob rem dati, qui pouvait être plus avantageuse à la partie qui avait exécuté le pacte au moyen d’une dation pour répéter la chose donnée, si par exemple elle avait augmenté de valeur. C'était à l'intéressé de voir quel parti lui était le plus avantageux suivant les circonstances, si toutefois il pouvait choisit entre plusieurs. Les principes que nous venons d’indiquer sont susceptibles d’applications diverses au cas d’une transaction intervenue sur la querela entre l'exhérédé et l’institué; on peut consulter à cet égard le traité de M. Vernet sur la quotité disponible (p. 159 et suiv.).

La transaction faisait la loi des parties, c’est-à-dire que dans notre matière elle obligeait le légitimaire et l’institué, mais à l’encontre des autres personnes intéressées à l'exécution du testament telles que les légataires, les fidéicommissaires et les esclaves affranchis,

c'était res inter alios acta, elle ne leur était pas opposable. C’est donc avec prudence qu’il faut ici entendre l'affirmation des empereurs Dioclétien et Maximien quand ils nous disent de la transaction: « Non minorem auctoritatem transactionum quam rerum judicata rum esse, recta ratione placuit..…. » (CG. II, 4, L. 20). Dans notre cas une transaction ne saurait produire les mêmes effets qu’une sentence du juge intervenant sur la querela. Ainsi l’institué demeure héritier, les legs et les affranchissements sont maintenus, car le testament lui-même subsiste; c’est ce que nous dit Ulpien : « Quamvis, institutà inofficiosi testamenti accusatione, res transactione decisa sit, tamen testamentum in suo jure manet : et ideo datæ in eo libertates, atque legata, usque quo Falcidia permittit, suam habent potestatem ». (D. 107821)

Et ce n’est que juste et conforme aux principes du droit : où serait sans cela la garantie des légataires et des autres intéressés si on pouvait leur opposer une convention à laquelle ils seraient restés étrangers ? Quand le procès se déroulait en justice encore avaientils pour sauvegarde l’impartialité du tribunal et la ressource d'intervenir, tandis que dans l'hypothèse d’une transaction ils auraient été à la merci de l’institué.

Du reste à l'encontre du plaignant lui-même la transaction pouvait ne pas sortir son effet et laisser intacte la querela, si l’institué n’observait pas les conditions du pacte; nous trouvons en ce sens un autre texte d’Ulpien : « Si, instituta de inofficioso testamento accusatione, de lite pacto transactum est, nec fides ab herede

transactioni præstatur : inofficiosi causam integram esse placuith#DA1:127, Pr h;4).

L'institué restait donc responsable vis-à-vis de ceux qui pouvaient prétendre quelque bénéfice en vertu du testament ; c'était à lui à prendre les précautions nécessaires. Par contre, ceux-ci n’avaient rien à demander à l'héritier légitime, car ni le testament ni la transaction ue créaient de lien entre eux.

La situation des créanciers était différente : peu leur importait au fond, abstraction faite de toutes circonstancés particulières, peu leur importait que le testament subsistât ou non puisqu'ils trouvaient toujours en face d'eux un continuateur de la personne de leur débiteur défunt. La difficulté était après une transaction de savoir quel était celui des deux, de l’institué ou du légitimaire, qui devait être actionné par eux. Il semble que puisqu'on avait admis que le pacte n’empêchait pas le testament de rester debout et que l’institué demeurait héritier il eût été logique de reconnaître aux créanciers le droit de s'adresser à lui pour le tout. Ce n’est pas cette solution, rigoureuse il est vrai pour l’héres scriplus, qui avait prévalu ; on estimait qu'il était impossible de savoir lequel était le véritable successeur et l’on accordait des actions utiles contre chacun des deux en proportion de la part que lui attribuait la transaction dans l’hérédité. C’est ce que répond le jurisconsulte Scévola en ces termes : «.…. Propter incertüm successionis, pro parte hereditatis, quam uterque in transactione expresserit, utilibus conveniendus est ». (D. Il, 15. L. 44).

Le désistement du querelans dans le cours de l’ins-

tance entrainait l'extinction de la guerela; ce n’était pas seulement l’instance engagée qui se trouvait terminée ainsi, mais l’action ne pouvait être soulevée de nouveau. C’est ce qu’exprime Ulpien dans ce passage : « Si quis, post rem inofficiosi ordinatam, litem dereliquerit, postea non audietur ». (D. L. 8, S 1, h. t.). L’abandon de l'instance fait en effet présumer la renonciation du légitimaire, mais cette présomption peut sans doute être écartée ; c'est ce que prévoit Paul dans le cas où l’héritier inscrit serait arrivé à ce résultat au moyen d’une fraude, on ne peut vraiment pas dire alors qu’il y a de sa part une renonciation spontanée: « Eum, qui inofficiosi testamenti querelam instituit, et fraude heredis scripti, quasi tertiam partem hereditatis tacite rogatus esset ei restituere, reliquit eam actionem, non videri deseruisse querelam : et ideo non prohiberi eum repetere inchoatam actionem ». (D. L. 21 pr., h. t.). Pour obtenir le désistement du querelans, l'institué lui avait persuadé qu’il était chargé de lui restituer le tiers de Phérédité.

L’approbation du testament peut aussi s’induire de différents actes, c'est-à-dire être implicite ; tel est le fait d’avoir accepté un legs (1), de même celui de réclamer en justice un legs adressé par le testateur soit au légitimaire, soit à son esclave (2), et à ce propos Modestin dénonce une fraude qui devait faire déclarer un enfant hon recevable en sa demande d’inofficiosité. Cette fraude consistait de la part d’un enfant exhérédé, dont l’esclave

(1) Paul. D. XXXIV, 9, L. 5, pr, (2) Modest. D: L. 12, h. t:

avait été institué, à affranchir cet esclave avant qu’il eût fait adition pour ensuite attaquer le testament et diriger la plainte contre l’esclave qui aurait fait adition pour son propre Compte, suo arbitrio. Ceci tend à confirmer une opinion que nous avons émise précédemment, à savoir que si l’injure qui résulte de l’exhérédation avait contribué à fonder et à légitimer notre action, c'était pourtant plutôt au dommage matériel qu'au préjudice moral qu’on s’attachait pour décider si oui ou non il y avait matière à rescision du testament. Dans l’espèce que prévoit Modestin, l'enfant n’a subi qu’un préjudice moral, puisque l’hérédité lui parvient quand même par l'intermédiaire de son esclave qui acquiert pour lui, et ce préjudice n’est pas suffisant pour motiver la rescision. La fraude déjouée par Modestin avait pour but d'éviter le paiement des libéralités testamentaires. Nous pourrions citer d’autres exemples d'approbation tacite et on peut consulter à ce sujet divers fragments des jurisconsultes insérés à notre titre au Digeste, notamment les suivants : Ulp. L.8, $ 10; Marcell. L. 10, S 1; Paul L, 31, S 3; Paul L. 32, S 1. — Nous ne voulons plus mentionner qu'un cas de déchéance indiqué par Paul dans le principium de cette dernière loi et qui vise l’avocat ou le mandataire, qui a prêté son assistance à un légataire pour réclamer un legs. Cette décision nous semble sujette à critique, d'autant plus que Marcellus (oc. cit.) tempère son avis par cette restriction : nisi id totum alii administravit et que Justinien décide (Znst. lib. IT, tit. 18, S 4) que le tuteur, qui a accepté au nom de son pupille un legs contenu dans

le testament de son propre père, pourra néanmoins agir en inofficiosité, si ce dernier ne lui a rien laissé. Rien n’est plus juste, car un concours forcé n’implique en rien approbation du testament; si l'avocat est traité d’une autre façon c’est probablement qu’on estime qu’il était libre de refuser son assistance.

En somme, toutes ces décisions partent de ce point de vue qu’on ne peut en même temps demander d’une part l'exécution du testament et d’autre part sa mise à néant ; il y a incompatibilité entre la querela et l’actio ex testamento, nous avons déjà vu les conséquences de cette incompatibilité en étudiant les suites du rejet de la plainte.

Nous n'avons parlé jusqu’alors que de l’approbation tacite ; il est à peine besoin de dire qu’elle pouvait être expresse, elle pouvait être sans doute verbale ou écrite, Paul suppose une approbation formellement exprimée au moyen d’une inscription mise au bas du testament (1).

Il est clair aussi que tacite ou expresse, la renonciation doit contenir un acte de volonté de la part de l’exhérédé pour qu’on puisse le déclarer déchu; ainsi l’on ne saurait voir une approbation du testament de la part de celui qui étant tenu solidairement avec un autre se trouve libéré par l’acceptilation accordée à celui-ci (2).

Certains cas pouvaient prêter à équivoque, tel celui d’un exhérédé, héritier d’un légataire du défunt, prévu par Paul (3) qui tout en reconnaissant que ce n’est pas

(1) D. L. 4,8 4, ht.

(2) Mod. D. L. 49, $ 3, h.t.

(8) Paul. D. L. 328, 1, h.t.

à l’exhérédé que le legs était adressé lui conseille de ne pas le réclamer. Il faut supposer que lors de son décès le légataire n'avait pas encore reçu le legs de l’institué, autrement l’exhérédé le recueillerait sans difficulté avec le reste de l’hérédité et ne pourrait être privé de la querela.

Nous avons fini d'exposer le principal objet de notre étude sur le Droit romain, c’est-à-dire la querela inofficiosi testamenti, telle qu’elle nous apparaît dans le droit classique et qu’elle ressort des textes du Digeste et du Code et des Znstitutes de Justinien. Mais cet empereur introduisit par la suite de nombreuses et importantes modifications dans les règles quenous avons vues, quand il procéda à son grand travail de réformation du droit des successions. Cette législation nouvelle se trouve principalement dans les Movelles de ce prince : et comme elle est la source directe de notre ancien droit en France, que même elle subsiste encore en partie dans notre droit moderne, nous devons lui consacrer une étude spéciale, que nous ferons aussi concise que possible,

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