De jure autem oceidendi ita scriptum : In adukerio uœo

La loi des XII Tables reconnaissait au père le droit sur ses enfants pendant toute leur vie, de les jeter en prison, de les flageller, de les retenir enchaînés aux travaux rustiques, de les vendre ou de les tuer, même pendant qu'ils géraient les hautes charges de la république.

Cette puissance paternelle était si absolue que le père ne pouvait s'en dessaisir qu'après avoir vendu trois fois son fils ' et une seule vente suffisait pour l'esclave.

L'épouse, en entrant dans la famille, tombait sous la puissance, non de l'époux, mais du père de famille, du paterfamilias, qui pouvait être le père ou l'aïeul du mari, car la femme était loco jilise; elle occupait le rang de fille, et, frappée d'incapacité légale, elle était soumise à une tutelle perpétuelle.

Mais, à côté de ces coutumes transmises par l'âge héroïque et consacrées par l'esprit de conquête, se maintenaient les traditions respectées de l'âge patriarcal; l'épouse n'était plus la première dans l'intérieur de la maison; elle y était encore l'égale de l'époux. Si elle était achetée par l'airain et la balance, elle aussi achetait le triple droit qu'elle acquérait avec le titre vénéré de materla-

rem tuam si deprehendisses , sine judicia impune ntcares. Ma te si adultérâtes, digito non auderet amtingere ; neque jus est. (Aulu-Gellii, Noctes atticm cum noth Gnnovii, lib. X , cap. 23) . 1. Si pater fHium ter venum duit, filius a pâtre liber esta. {Lex XII, Tabul. IV. Cfr. Ortolan, 1, 107. Demy3 dTJauicàh, II, 26, 27). GaÏus, 1, 132. Ulfiamus, X, 1.

milias : le droit de communauté de famille, de communauté de biens et de communauté du culte.

Les rites nuptiaux, les cérémonies usitées dans les noces, nous apprennent, si ce n'est les lois, du moins l'esprit des lois du mariage. Un passage de Nonius Marcellus, qui n'a pas été assez remarqué, donne les renseignements les plus précieux sur ces coutumes qui remontaient à la plus haute antiquité.

La nouvelle mariée portait dans un sac trois pièces d'airain, trois as; elle offrait le premier au mari, comme signe de l'achat du droit d'entrée dans la famille. La parenté paternelle et maternelle, la parenté des agnats et des cognats lui était transférée par cet acte symbolique; elle devenait étrangère à sa famille naturelle et occupait la place de fille dans sa nouvelle parenté : loco filiœ.

Le second as était placé sur le foyer domestique, et la mariée posait le pied dessus, comme une déclaration de son entrée en possession du droit de maîtresse de maison et de gardienne de la communauté des biens.

Puis, la noce se rendait au carrefour voisin, c&mpitum, et la jeune fille faisait résonner les trois as réunis dans le sac qu'elle portait à la main ; c'est que, là, s'élevait l'autel des Lares, là se célébraient les grandes fêtes consacrées aux mânes des ancêtres, compitalia, et le nombre trois des as répondait aux trois ascendants invoqués dans les prières pour le père, l'aïeul et le bisaïeul. L'épouse

acquérait ainsi la participation au culte de famille qu'elle venait d'acheter fictivement'.

La femme, par le fait de la coemption ou de l'achat mutuel, tombait sous la puissance, sous la main de sou mari, in manum mariti, expression peu comprise et qui montre cette double influence, dans la famille, de l'esprit conquérant et des traditions patriarcales.

Dans la Rome primitive, il n'existait pas d'autre propriété que celle enlevée par la main du vainqueur ; la femme, l'esclave, la terre, étaient in manu et ces dépouilles conquises sur l'ennemi se nommaient Manubiœ 1 . L'expression primitive de Manus s'appliqua plus tard seulement à l'épouse et fut remplacée par le Mancîptum, res Mancipi, Mancipatio, appliqués aux personnes et aux choses sur lesquelles s'étendait la puissance du droit quiritaire, du droit de la lance'. Mais la tradition du nom de Manus persista dans les formes de la procédure judiciaire, car, dans les actions de la loi, tout changement dans l'expression entraînait la perte du procès. C'est ainsi que dans la loi des XII Tables (III, 2) on trouve la manus injectio ou

1. Nubentes veteri lege Romana asscs 1res ad mariium cémentes so te bant ferre atque unum, citent t'n manu tenefent, Un* quam emendi causa marito dare ( alium quem in pede haberent, infoco larium familiarium potière; lertium in sacciperiune cûm condidissent compila vicinal» solere re&onare. (Nonius Marcellus, Cap. XII, \erboNubtntes).

3. Voy.- AUlu-Oellii. Noctet altias, lib. XIII, cap. 26: 3. In polettate quiâem et matculi et feminm este talent : in manu autem feminte tantum wmuenîun* (GàÏus, Comm. I, §109}.

mainmise sur le créancier condamné, et la manuum consertio ou combat judiciaire pratiqué dans les contestations relatives à la propriété 1 .

La main était donc l'expression symbolique et juridique de la puissance sur les personnes et les choses. Pourquoi fut-elle attribuée exclusivement à l'autorité maritale ? C'est que, dans le mariage, la puissance ou manus n'était pas une chose simple et variable, mais double et invariable. Si elle appartenait au mari, la femme aussi pouvait la revendiquer. L'expression consacrée par la loi est formelle et ne peut être douteuse.

Gaïus dit « qu'au temps jadis les femmes pas- « saient sous la main de trois manières : par l'u- « sage, la confarréation et lacoemption. Olim tribus « modis in manum conveniebant (feminae) usu, « farreo, coemptione (Çomm. I, § 110). »

Cette expression in manum convenire signifiait que les époux venaient ensemble (cum venire) dans la puissance ; qu'ils en partageaient l'exercice dans l'intérieur de la maison. C'est ce qui résulte de la formule des promesses réciproques des époux pen-

1 . SI. QUI. IN. JURE. MANUM. CONSERUNT* Lex. XI 1, Tabul. VI. Aulu-Gellu, Noctes attkœj lib. XX, Cap. Xi

Les plaideurs devaient, en présence du préteur , saisir la chose en litige, mais lorsqu'il s'agissait de la propriété d'un champ éloigné, les deux adversaires s'y rendaient, enlevaient une motte de terre, et apportant cette glèbe devant le préteur, ils la saisissaient en môme temps et la revendiquaient comme si eUe était tout le champ. Ils en venaient ainsi aux mains dans un combat simulé ; l'origine de la propriété romaine avait donc été le combat réel;

dant les cérémonies nuptiales, formule qui nous a été conservée par le maître du palais de Théodoric, Boece.

« La coemption, dit-il, s'accomplissait par cer- <( taines solennités, et les époux, en s'achetant « mutuellement (in coemendo), s'interrogeaient l'un « l'autre : l'homme demandait si la femme vou- « lait être Mater familias? Elle répondait : Je le « veux. De même, la femme interrogeait, deman- « dant si l'homme voulait être à son égard Pater- « familias, et il répondait : Je le veux. C'est ainsi « que la femme, par cette convention, entrait « sous la main de l'homme (in viri conveniebat '« manum) et ces noces étaient nommées par coemp- « tion, et la femme était Mater familias, et « au « lieu et place d'une fille 1 . »

Le rapport qui existait entre la manus et la coemption paraît ici intime. L'épouse pouvait tomber sous la main par l'usage ou la confarréation, mais ce n'était que par application d'un usage qui appartenait originairement à la coemption seule.

C'est que la coemption était l'achat mutuel consenti par les deux époux et que là manus était le signe de la commune puissance du mari et de la femme dans la direction des affaires domesti-

1. Coemptio certis solemnitatibus peragebatur et se in coemendo invicem interrogabanl : Vir ita : An sibi mulier mater familias esse vellet? Ma respondebat: Velle; item mulier interrogabat, an vir sibipater familias esse vellet? ille respondebat: Velle. Itaque mulier in viri conveniebat manum, et vocabantur hx nuptix per coemptionem; et erat mulier mater familias, viro loco filix. (Boeth. in Toc, Cic )

ques; la minus s'acquérait par une convention, par une alliance réciproque, bous les auspices de la bonne foi, de la déesse Fides représentée les mains jointes.

Cet antique usage des Romains s'est transmis jusqu'à nos jours et demander la main, donner sa main est encore l'expression consacrée du mariage.

On comprendra dès lors pourquoi la mania, employée primitivement comme symbole de la puissance sur toutes choses, fut plus tard réservée à l'union conjugale seule ; c'est que dans ce seul cas, la puissance était réciproque et mutuelle.

Telle était la constitution civile de la famille romaine ; elle nous enseigne quelle fut la constitution politique de l'État.

La femme et le peuple soumis occupent le même rang.

L'épouse est sous l'empire du chef de famille, mais elle règne dans la maison, sur les enfants, sur les fils qui n'ont point encore revêtu la robe virile, qui ne sont pas citoyens romains. Si le Paterfamiliax possède le pouvoir suprême que lui confère le droit des Quintes, la Materfamilias a pour elle le droit des genB, et, comme les peuples soumis, elle aussi jouit de l'autonomie, du selfgovernment, diraient les Anglais.

Demandons maintenant à l'histoire, quelle était, chez les Romains, la condition des peuples vaincus. D'un seul mot la loi des XII Tables caractérise la politique de Rome :

Contre V ennemi le droit est éternel (adversus hostem œterna auctoritas*), et la loi des XII Tables ajoutait que les femmes, à cause de la légèreté de leur caractère, seraient soumises à une éternelle tutelle*.

Ainsi l'étranger et la femme étaient frappés de la même incapacité légale.

« Une des maximes les plus inviolables des « Romains, dit M. Ch. Giraud, fut de ne jamais <r autoriser les peuples vaincus et conquis à parce ticiper complètement aux capacités de la cons- « titution politique et de la législation civile. En « conséquence, ils ne souffrirent jamais que les « habitants des pays conquis devinssent citoyens « romains dans toute l'étendue du mot et avec « tous les privilèges de cette qualité.

« Quelque étrange que paraisse cet arrange- « ment, dit avec raison M. Hugo, on ne peut douce ter qu'il ne fût accepté volontiers par les parties « intéressées. D'abord, il convenait parfaitement « aux Romains, jaloux de la possession de leur « droit public et prive ; eux seuls pouvaient ainsi « parvenir aux dignités, et ils n'estimaient pas

1. Les commentateurs du droit romain traduisent ainsi ce passage : contre l'étranger, éternelle garantie, c'est-à-dire qu'il ne puisse jamais acquérir par la possession, une chose appartenant à un citoyen romain. La loi des XII Tables décrète ici un principe politique et non une simple question civile. Voy. Ortolan., sur la VI e Table.)

2. Veteres enim voluerunt feminas, etiam si perfectx setatis sint, propter animi levitatem in tutela esse.... itaque etiam lege XII Tabularum cautum est. (Gàïus, Com*, I, § lkk 9 1450

(( moins le droit de les conférer que celui de les « revêtir. D'un autre côté, les peuples soumis « n'étaient point blessés de cette mesure, parce « qu'ils conservaient, du moins en partie, leur « autonomie, et qu'ils ne perdaient ainsi de leur « indépendance nationale que cette portion dont ce les peuples étrangers, et surtout les peuples « vaincus, devaient inévitablement faire le sacrifie fice à la prépondérance énorme que Rome faite sait peser dans la balance politique. Il put même « arriver, à des populations éloignées de la méfie tropole, de ne pas s'apercevoir qu'elles eussent « jamais cessé d'avoir une existence et une légiste lation qui leur fussent propres. Relativement à « beaucoup de peuples, les Romains se conten- « taient de l'honneur de les protéger et de la va- « ni té de mettre la paix chez eux 4 . »

Ainsi, l'union des époux était la parfaite image du mariage politique de Rome et des nations conquises. Le citoyen, dans sa famille, était le représentant de Rome, et, dans la grande famille humaine, Rome était le Pater familias.

1. Ch. Giraud, Histoire du Droit romain ou Introduction historique à V étude de cette législation, p. 90.

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L'esprit de conquête anime la constitution politique et la constitution civile du peuple romain ; nous venons d'en constater l'influence sur le ma-, riage ; les liens de la parenté subirent les conséquences du même principe.

Il existait trois parentés romaines : paternelle ou des agnats, maternelle ou des cognats, et la parenté née de l'adoption.

La puissance paternelle était absolue sur les agnats, nulle sur les cognats, et, à l'égard des adoptés, n'existait qu'aussi longtemps que le lien civil de l'adrogation * ou de l'adoption n'était point brisé.

Les empêchements de mariage dans la parente, établis entre les agnats, devaient exister aussi longtemps que le joug de l'autorité du chef de la famille, de l'ancêtre, s'appesantissait sur eux, c'est-à-dire sur les cousins et issus de cousins, car il ne suffisait pas d'être père de famille pour acquérir la puissance paternelle sur ses enfants,

1. L'adrogation était l'adoption d'une personne sut jurit, elle ne pouvait avoir lieu que par une loi, auctoritate popidi. (Gaïus, I, S 99.)

il fallait être sui juris, c'est-à-dire ne pas être soumis à l'autorité du Pater familias , qui persistait sur sa descendance aussi longtemps qu'il vivait.

Les empêchements entre parents maternels ou cognats étaient en dehors de la puissance patriarcale du Paterfamilias , en dehors du droit civil; ils appartenaient au droit naturel, au droit des gens qui devait en régler les applications.

Nous devons croire dès lors que dans l'ancienne législation romaine, les empêchements de droit civil s'étendaient à des degrés plus éloignés que les empêchements de droit naturel. Nous voyons une application de ce principe dans la parenté par adoption. Le fils émancipé pouvait épouser sa sœur adoptive (Gàius, C. /.). Le fils émancipé n'était plus l'agnat de son père, mais seulement le cognât ; la parenté civile était brisée ; la parenté naturelle seule persistait.

Si l'émancipation n'avait point rompu les liens de l'agnation, le fils émancipé n'aurait pu épouser sa sœur adoptive, cette union lui étant interdite lorsqu'il était en puissance paternelle. La cognation permettait donc des unions que l'agnation prohibait.

Sans nous arrêter à ces questions d'un minime intérêt, disons seulement que le fait de la double parenté romaine, paternelle et maternelle, la première étant tout dans la famille et les successions, l'autre rien ou presque rien, nous devons conclure que Rome présente dans sa législation civile

iONSTITUTION DE LA FAMILLE.

îquences du principe qui animait la polil'État.

un peuple qui vit de conquêtes, le père ; sur la famille au même titre que le vainimposé sur le vaincu, ncipe nous paraissant acquis, acceptons .étions logiques.

aille romaine est le témoin fidèle, le meilrprète de l'esprit qui animait le peuple > son administration des états envahis, bsolu et inflexible, il a cependant toutes s de la famille 1 ; l'opposition qui étonne

lois civiles et les mœurs, se reproduit camps ; la loi martiale est sans pitié et stration des peuples soumis est pater- >me est animée d'une double ambition ;

et l'amour de la patrie. Rome veut la e exclusive sur l'univers et prétend avoir, ;re toute les nations, la puissance pater-

lis étaient rudes et sévères, les mœurs plus encore, et cette sévérité était la saude la liberté du citoyen et de la liberté de et dea enfants.

rius Dentatus vainquit les Samnites, les les Lucaniens et battit Pyrrhus près de

la belle et savante étude de M. Paul Gide sur la rivée de la femme, p. 108.

fu* proprium civium Itomanorum est ; ftre enim nulli homirnt qui talem in jllios suot kabent potestatem,

habemus, (GaÎus, Com., I, § 55.)

Tarante; trois fois consul, on lui décerna deux fois les honneurs du triomphe. Distribuant les terres conquises aux citoyens pauvres, il se réserve la part du soldat, quatre arpents. Les ambassadeurs des Samnites lui offrent des présents pour le corrompre ; il leur répond : « Je me glorifie, non d'avoir de l'or, mais de commander à ceux, qui en possèdent ; souvenez-vous que je n'ai pu être vaincu par vos armes ni corrompu par vos présents. *

Dans la famille, les époux sont en communauté, en communion des choses divines et humaines 1 . Au Paterfamilias appartient le droit de vie et de mort, le droit de répudier sa femme et les femmes de ses fils et de ceux qui sont sous sa toute-puissance, et plus de cinq siècles se "passent et l'histoire n'enregistre pas un seul divorce.

L'an de Rome 521 ', Sp. Carvilius Ruga répudia sa femme et s'attira l'indignation et le mépris de ses concitoyens. Ce fut le premier signe précurseur de la décadence.

Dans la famille et la cité, la loi civile naît de 1 concorde et de la paix ; le droit civil des Romain

1. Nitptix ttmt cûnjunctio maris et femina consortium omn vite : divini et humani juris communicatio. (Modsst. L-, I, / de Ritu nuptiarum, t. II.)

2. Aulu. Gelle, IV, 3, XVII, 21. Denys d'Halicarnasse, I 28. Valère Maxime, H, 1. Plutarqub, VI, 5. Cfr. Paul Gidi de la Femme, p. 106.

lit de la guerre et la guerre seule peut l'expli-

jrsque les portes du temple de Janus étaient irtes, les consuls, assis sur leurs sièges d'ivoire, idaient à l'enrôlement du peuple romain ; venaient s'inscrire ; aucun citoyen, en état orter les armes, ne manquait à ce devoir sacar de ce devoir naissaient tous les droits.