QUELQUES EXEMPLES

DE TEXTES DÉCONSTITUTIONNALISÉS

Après cette étude purement théorique de la déconstitutionnalisation par l’effet des Révolutions, il sera intéressant de nous arrêter plus longuement sur quelques exemples, fournis par l’histoire constitutionnelle française. Nous pourrons examiner, de plus près et dans chaque cas, les recherches auxquelles s’est livrée la Doctrine pour justifer l’application de ces articles, et les discussions qui, à certains moments, se sont élevées sur la question.

Article 75 de la Constitution de l'An VIII

1. — L'article 75 de la Constitution du 22 Frimaire An VIII, contenait une disposition ainsi conçue: « Les agents du Gouvernement, autres que les Ministres, ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu’en vertu d’une décision du Conseil d'Etat: en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires ». (C'était l’aboutissement de toute une série de textes, soit constitutionnels, soit ordinaires, tirant les conséquences du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. La loi du 14 décembre 1749, dans son article 61, soumettait à l’autorisation préalable de l'Administration départementale, l’exercice du droit attribué aux citoyens de poursuivre les fonctionnaires municipaux, à raison des délits d'administration dont ils pourraient se rendre coupables. La loi des 7 et 14 octobre 1790, avait défendu de traduire aueun administrateur devant les tribunaux pour raison de ses fonctions publiques, à moins qu’il n’y eut été renvoyé par l’autorité supérieure, conformément aux lois. Enfin, des dispositions du même ordre avaient été insérées dans la Constitution de 1791 (Titre 5, . Chapitre 5, article 3), et dans celle de l’An IIT (article 203).

2, — Après l’abrogation de la Constitution de l’An VIII par la Restauration, la question de savoir si l’article 75

devait survivre à l’acte qui le contenait, fut très âprement discutée en Doctrine. Le point de départ de ces discussions fut un arrêt de la Cour de Cassation, du 30 novembre 1821. qui se prononçait catégoriquement en faveur du maintien de la disposition, attendu qu’elle était « relative exclusi vement à l’ordre administratif, et nullement à l’ordre pohtique » (1). Un antre arrêt, dans le même sens, fut rendu le 29 juillet 1824 (2). IL ressort très nettement, aussi bien du texte des arrêts que des écrits suscités par eux, que la théorie de la déconstitutionnalisation, telle qu’elle est soutenue aujourd’hui par MM. Esmein et Barthélémy, n'avait pas encore atteint son entier développement. Les deux pre mières opinions que nous avons examinées dans notre étude théorique, relatives à la qualité du texte déconstitntionnalisé, ont été adoptées successivement, et l’ordre que nous avons suivi, peut être qualifié de chronologique. Ce qui différencie les premiers théoriciens de la question, de nos auteurs contemporains, c’est que, selon eux. le texte conserve une valeur constitutionnelle. L’absurdité d’une abrogation totale de la Constitution par l'effet des révolutions. leur apparaît, tout à coup, dans une de ses conséquences. Ils vont alors faire abstraction de la théorie des Constitu tions rigides, et ne voir dans la loi constitutionnelle, qu'un acte législatif par nature et soumis, par conséquent, à

(1) Arrêt du 30 novembre 1821 (Laurent c. Rhédon). — « Attendu que Particle 75 de la loi du 22 Frimaire An VIII, n'a pas été aboli par la Charte constitutionnelle: que la disposition de cet article prévoyant la nécessité de l’autorisation du Gouvernement pour poursuivre des fonctionnaires administratifs à raison des faits relatifs à l'exercice de leurs fonctions, est en effet exclusivement relatif à l’ordre administratif, et ne se réfère nullement à l’ordre politique; que par conséquent, en décidant que celte disposition continuait d’être en vigueur, le Parlement de Quimper a fait une juste interprétation de la Charte constitutionnelle ».

(2) Arrét du 29 juillet 1824 — « Attendu que l’article 68 de la Charte constitutionnelle a, par une disposition générale, déclaré que le Code civil et les lois alors existantes, qui ne sont pas contraires à ladite Charte, restent en vigueur jusqu'à ce qu’il y fut légalement dérogé….: attendu que l’article 75 de la loi de Frimaire An VII n'a rien de contraire à la Charte des Français: qu’il doit donc continuer à recevoir son exécu- Üon jusqu’à son abrogation légale ». (Min. public c. Furet.)

toutes les règles qui régissent l'élaboration et l’abrogation des lois. Ils feront application ici, de la règle de l’abrogation tacite: si la Constitution se trouve en contradiction, sur certains points relatifs à la forme politique du Gouvernement, avec un texte nouveau, produit d’un mouvement révolutionnaire, toutes les autres dispositions qui sont étrangères à la question politique, doivent conserver leur valeur sur le terrain du Droit constitutionnel écrit. On n’affirme donc pas encore qu'il s’agit d’un texte de loi ordinaire, revêtu par hasard de la forme constitutionnelle et qui reprend sa véritable forme après la révolution. On reconnaît, au contraire, à tous les articles, la valeur de lois constitutionnelles, au fond et en la forme; mais on limite l’abrogation de la première Constitution aux dispositions qui sont formellement contredites par le texte nouveau.

Cette première considération d’ordre général étant exprimée, nous allons voir quels sont les arguments qui furent invoqués par les deux thèses en présence.

a) Sous la Restauration, les adversaires du maintien de l’article 75 prétendaient d’abord qu'il avait cessé d’exister légalement, avant été abrogé virtuellement par la Charte. Ce qui semblait venir à lappui de cette opinion, c’est que le Conseil d'Etat avait perdu, sous la Charte, le caractère qu'il tenait de la Constitution de l’An VIIT; il ne rendait plus de décisions et donnait seulement des avis. C’est ce qu’exprime un honorable jurisconsulte de cette époque, M. Henrion de Pensey (1): « Comme la disposition de cet article est organique et que la prérogative qu’elle conférait au Conseil d'Etat faisait partie de ses attributions constitutionnelles, l’article, le Conseil et la Constitution onf dû éprouver le même sort ».

Toullier (2), s’attache longuement, et avec beaucoup de. force, à démontrer que l’article 75 ne doit pas s’imposer.

(1) Henrion pE Paxsey: Du pouvoir municipal, page 69. (2) Tourzter: Droit civil français, n° 225.

I lui reproche d’être contraire aux libertés individuelles, et de leur ôter les garanties qu’elles peuvent trouver dans la libre action des tribunaux. Après cette critique de principe, il aborde un terrain plus précis: il examine si l’on peut invoquer en sa faveur l’article 68 de la Charte de 1814, portant que « les lois actuellement existantes, qui ne sont pas contraires à la présente Charte, restent en vigueur jusqu’à ce qu'il y soit légalement dérogé ». Toute la question est de savoir si la Constitution de l’An VIIT peut subsister partiellement en même temps que la Charte (1). Toullier n’hésite pas à répondre par la négative, et 1l développe avec énergie le principe de l’abrogation intégrale des Constitutions par l’effet des Révolutions. Du moment où la Charte fut proclamée, la Constitution de l’An VIII fut, avec ses accessoires. légalement et irrévocablement abrogée, « parce qu’elle est contraire à la Charte, parce qu’elle ne peut subsister avee la Charte ». TI] démontre, enfin, que l’on ne peut justifier le maintien de la garantie des fonctionnaires en s'appuyant sur l’article 61 de la loi du 14 décembre 1789, texte qui ne s’applique qu'aux délits d'administration, ou sur la loi du 24 août 1790, qui tend seulement à éviter que les juges ne prissent troubler les opérations de l'Administration, ni citer devant eux les administrateurs, pour raison de leurs fonctions.

b) D'autres auteurs, comme Mangin, ont soutenu que l’article 75 n’avait jamais cessé d’exister. Selon lui, il suffit que la Charte n'ait pas prévu le titre relatif à la responsabilité des fonctionnaires, pour qu'on décide le maintien de l’article 75, car on ne peut pas supposer qu’elle ait voulu abroger, sans le remplacer par d’autres dispositions, le texte que la Constitution antérieure contenait sur cette matière. Il conviendrait donc d'appliquer, dans

() Or, aujourd'hui, peut-on soutenir avec bonne foi que la Constitution de lAn VIII est une loi actuellement existante; quelle n'est pas contraire à la Charte? Cest Ia Charte, toute la Charte, rien que la Charte, qui est aujourd'hui notre seule Constitution, TouruxER: Droit civil français, n° 295. :

ce cas, l’article 68 de la Charte. L’anteur fait observer que la nécessité de l’autorisation préalable se trouve, par ailleurs, consacrée dans l’article 129 du Code pénal, qui prononce une peine contre chacun des juges qui, après une réclamation loyale des parties intéressées ou de l’autorité administrative, auront, sans autorisation du Gouver: nement, rendu des ordonnances où décerné des mandats contre ses agents ou préposés, prévenus de crimes ou délits commis dans l’exereice. de leurs fonctions.

Serrigny soutient la même opinion, mais il annonce déjà la théorie moderne de la déconstitutionnalisation, en distinguant dans la constitution les dispositions organiques des pouvoirs publics, ou qui sont la conséquence de cette organisation, de celles qui ont un caractère purement légis latif. « Les premières tombent avec le gouvernement auquel elles servent de base et de fondement; les autres, au contraire, leur survivent » (1).

Comprenant ce que leur argumentation avait de fragile, ces auteurs ont recherché un terrain plus sûr, et ils crurent le trouver avec les lois ordinaires, celles-ci étant exclues de la force abrogatoire des révolutions. En admettant même, ont-ils dit, que l’article 75 soit abrogé, parce qu'il était inséré dans la Constitution, les solutions du Droit restent sans changement, car l’article 75 n’a fait que proclamer ce qui ressortait de toutes les dispositions de no: lois depuis 1789, ce qui était une conséquence de la séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires. Par une déformation sensible des lois du 14 décembre 1789 et des 7 et 14 octobre 1790, dénoncée, comme nous l'avons vn, par Toullier, ils prétendirent que ces textes pouvaient servir de base à la garantie des fonctionnaires.

3. — Un arrêt de la Cour de Cassation du 29 avril 1848 (Dalloz 48-1-83), a jugé que l’article 75 de la Constitution de l’An VIII, n’avait pas été abrogé davantage par l’effet de la Révolution de février 1848; « attendu qu’au terme

(1) SerriGNy: Organisation et compétence administrative, t. 1, n° 203.

du décret de la Convention nationale, d’ailleurs conforme au Droit publie de tous les temps, en date du 21 septembre 1792, les lois non abrogées doivent être exécutées provisoirement jusqu’à ce qu’il en ait été autrement ordonné »; et qu'aucun acte du Gouvernement provisoire n’a dérogé aux lois antérieures sur la garantie constitution nelle qui couvre les agents du Gouvernement ».

La loi organique du C'onseil d'Etat des 3 et 8 mai 1849, vint implicitement confirmer, dans son article 9, l’état de chose résultant de la Constitution du 22 Frimaire An VIII, en déclarant qu'il exercerait jusqu’à nouvel ordre, les diverses attributions qui lui avaient appartenues en vertu des lois antérieures.

L’abrogation définitive de cet article fut l’œuvre du Gouvernement de la Défense Nationale de 1871.

4. — Que devons-nous penser de ce cas de déconstitutionnalisation? Pour nous, qui soutenons la thèse de la survivance de la disposition en Droit coutumier et qui attribuons la continuité de son autorité à l'existence de l’accord des volontés qui ne s’est pas trouvé rompu par la Révolution, un fait peut paraître contradictoire, à savoir: les nombreuses et vives protestations contre l’article 75 qui se sont manifestées pendant toute la durée de la Restauration (1). N'y avait-il pas Ià l'indice que l’accord n’était plus réalisé, et que l’article ne contenait plus une règle de Droit conforme à la conscience Juridique collective? Certes l’objection est grave, mais elle nons paraît reposer sur un malentendu. Lorsque tomba la Constitution de l’An VIII, l’article concernant la garantie des fonctionnaires pouvait ne pas survivre à l'acte fondamental, mais il contenait un principe qui devait obligatoirement continuer à s'imposer: celui de la Séparation des autorités administratives et judiciaires. Une confusion s'établit,

(1) Après la Révolution de 1830, un orateur, M. pe Tracy, déclarait : < l’article 75 a été enseveli sous les pavés des barricades ». 11 croyait exprimer ainsi le sentiment général,

dans une partie de l’opinion, entre l’article 75 et le principe qu’il prétendait fidèlement traduire. Par suite, on crut qu'il était indispensable de maintenir le premier pour sauvegarder le second (1). C’est ce qui explique les vives discussions suscitées par le maintien de l’article : l'accord des volontés était constant sur le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, mais il était rompu sur la conséquence excessive qui en était déduite par l’article 75. Aujourd’hui, d’après la jurisprudence du Tribunal des conflits, acceptée par la Cour de Cassation, il est admis que l’abrogation de l’article 75 de la C'onstitution de l’An VITE n’a porté aucune atteinte au principe de séparation, et a laissé subsister la prohibition faite aux tribunaux judiciaires de connaître des actes administratifs, de quelque espèce qu’ils soient.

Autres exemples de déconstitutionnalisation fournis par la Constitution de l’An VITI

La Constitution de l’An VIIT fournit à notre étude, de nombreux exemples. Malgré son abrogation déjà lointaine, plusieurs de ses dispositions continuent, aujourd’hui, à produire des effets de droit. Cependant, l’application de la théorie de la déconstitutionnalisation par l'effet des

révolutions est beaucoup moins nette: les articles que nous

allons étudier, posaient généralement un principe, et une loi intervenait ensuite pour en tirer les conséquences. fi n’est pas moins vrai que ces principes avaient, sous l’em-

(2) Dans la séance du 25 mai 1835, M. Vivien soutient en ces termes Particle 75 contre un projet du Gouvernement: « Vous savez qu’une distinction a été établie depuis 1789 entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir administratif. Cette distinction a été tutélaire; elle ne’pouvait être méconnue sans danger pour les intérêts du Gouvernement, sans danger même pour la liberté publique. Si vous admettez que Îles tribunaux peuvent être appelés à staluer sur l'autorisation à donner pour des poursuites qui devraient être exercées contre des fonctionnaires de l’ordre administratif, par cela même les tribunaux seraient appelés à prononcer sur des actes administratifs, et toute distinction entre les deux pouvoirs se trouverait à l'instant même anéantie ». Rép. Dalloz, loc. cit., p. 288.

pire de la Constitution de l'An VIII, un caractère consti-

tutionnel ct iégal, et que, depuis l’abrogation révolution-