De même, pour le principe de la nomination des

juges, au lieu de l'élection : principe posé par l’article 41, ainsi conçu: «Le Premier Consul. nomme tous les juges

criminels et civils autres que les juges de paix et les juges.

de Cassation, sans pouvoir les révoquer ». Exprimé pour la première fois en l’An VIIT, ce principe entrait dans le Droit positif grâce à la loi écrite. Après 1815, il continue à s'imposer par la seule force de la coutume, et son rappel dans la Charte de 1830 (article 48), puis dans les C'onstitutions de 1848 et de 1852, n’était pas utile,

3. — [Le troisième exemple que nous donnerons, est fourni par l’article 61: « En matière elvile il y a des tribu-

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naux d’appel ». Ce texte posait ie principe de l'existence des tribunaux d'Appel, distincts des tribunaux de première instance; système qui nous régit encore, avec quelques modifications. La loi du 27 Ventôse An VIII, développe le principe posé par la Constitution, organise des tribunaux d'Appel et détermine leur ressort.

Ces trois principes, -qui ont aujourd'hui, selon notre thèse, une valeur coutumière, sont considérés, par les auteurs qui soutiennent la théorie de la déconstitutionnalisation, comme des principes jadis constitutionnels et qui ont rétrogradé, par l’effet des révolutions, au rang des principes législatifs.

Article 5 de la Constitution de 1848 portant abrogation de la peine de mort en matière politique

La peine capitale a été abolie, en matière politique, par un décret du Gouvernement provisoire des 26 et 29 février 1848 (1), confirmé bientôt par l’article 5 de la Constitution des + 4et 10 novembre 1848. Le coup d'Etat de Louis Bonaparte ayant abrogé cette Constitution sans rien décider sur la question de l’abolition de la peine de mort en matière politique, on doit interprèter le silence du nouveau Gouvernement à l’égard de ce principe, comme un abandon. D'ailleurs, cette 6pinion se trouve confirmée par une loi du 10 juin 1853, qui, dans son esprit et sa lettre, se trouve en opposition évidente avee la disposition de l’article 5. Elle rétablissait la peine capitale dans le texte de l’article 86 du Code pénal, en punissant de mort, à l’avenir, «les coupables d’attentat contre la vie ou la personne

(1) Le Gouvernement de la République déclare que, dans sa pensée, la peine de mort est abolie en matière politique, et qu’il présentera ce vœu à la ratification définitive de l’Assemblée nationale.

Le Gouvernement provisoire a une si ferme conviction de la vérité qu’il proclame au nom du peuple français que, si les coupables qui viennent de faire couler le sang de la France, étaient dans les mains du peuple, il y aurait à ses yeux un châtiment plus exemplaire à les dégrader, qu’à les frapper. :

de l’Empereur et contre la vie des membres de la famille impériale ». Ce texte indique clairement que l'intention de Napoléon III était de châtier impitoyablement tous ceux qui conspireraient contre le régime; l’abrogation de l’article 5, en même temps que la Constitution où il se trouvait inséré, était done conforme à ses projets personnels. Mais, la conscience collective avait apporté son consentement unanime à une disposition qui était le reflet de ses sentiments; M. de la Guerronnière, daas le rapport que nous citerons un peu plus loin, devait dire: « Lorsque ia Monarchie disparut dans une Révolution, cette grande réforme morale de l’abolition de la peine de mort, pour les crimes politiques, était déjà accomplie dans les mœurs et dans les habitudes, avant de l’être dans la loi; et, lorsque le Gouvernement provisoire la décréta, on peut dire qu'il écrivait son décret sous la dictée de l’opinion ».

L’accord était donc si pleinement réalisé, que le Gouvernement ne pouvait heurter ouvertement l’opinion du pays; aussi, tout en violant formellement le principe, il prit soin de le proclamer hautement.

La première question qui se posa devant la Commission chargée d’examiner le projet de loi qui remettait en vigueur les articles 86 et 87 du Code pénal, fut celle du maintien ou de l’abrogation du principe de l’article 5. La majorité de la Commission se prononçait pour le maintien de cette disposition, et sa conviction était sur ce point Si ferme, si absolue, que l’Empereur fit connaître son adhésion au principe par le Vice-Président du Conseil d'Etat. M. de Ja Guéronnière, député au Corps législatif, fit un rapport au nom de la Commission, où il ESSAYA, non sans habileté, de démontrer que la loi soumise au Corps législatif, loin de constituer une dénonciation formelle du prinape. de l’article 5, avait pour effet, au contraire, de le remettre en vigueur (1): « Le rétablissement de la peine de mort dans le cas de l’article 86, constitue, dit-il, le sacri-

(A) Dalloz périodique, 1853, 4° partie, p. 111.

fice d’une vérité morale à une nécessité politique ». Mais il s'empressa, aussitôt, de montrer le côté soi-disant constructif de la loi. Après l’adhésion donnée par Napoléon III à l’abolition de la peine de mort en matière politique, «il n’y à plus, dit-il, grâce à l’accord qui s’est fait, qu’à constater et à expliquer une transformation nécessaire de notre législation pénale ». M. de la Guéronnière considère donc l’article 5, comme n’ayant plus aucune valeur depuis son abrogation par le Coup d'Etat du 2? décembre. La règle de Droit, pour s'imposer à nouveau, demandait un nouvel aceord qu'il appartenait au législateur de constater. C’est l’article 87 modifié qui, selon lui, aura pour effet de proscrire définitivement de nos Codes « l’échafaud politique », car 11 substitue la peine de la déportation dans une enceinte fortifiée à la peine capitale, pour les attentats ayant pour but, soit de détruire ou de changer le Gouvernement ou l’ordre de suecessibilité au trône, soit d’exciter les citoyens ou habitants à s’armer contre l’autorité impériale. Désormais, («l'abolition définitive de l’échafaud politique » sera un acte de l'Empereur Napoléon III, et du Corps législatif qui va le prononcer. Ce rapport méritait d’être cité, car il est assez curieux d’y voir exalter un principe avec une telle flamme, au moment où on allait le violer; et aussi, paree qu’il nous montre que, sous le Second Empire, l’artiele 5 était considéré comme n’ayant plus de valeur légale, bien que susbsistant au titre de « vérité morale », conforme à la conscience collective.

La loi du 10 juin 1853 s’est trouvée abrogée du fait de l’établissement du Gouvernement républicain, et, aujour-d’hui, il est admis en Doctrine que l’abolition de la peine de mort en matière politique résulte de l’article 5 de la Constitution de 1848, auquel on a appliqué la théorie de la déconstitutionnalisation. On étend l’application Ge cet article à tous les cas où la peine de mort est prononcée par le Code pénal en matière politique; et, même si elle n’a pas disparu du texte des dispositions, elle est toujours

implicitement remplacée par la déportation dans une

enceinte fortifiée.

Le Sénatus-Consulte du 3 mai 1854 sur la Constitution des Colonies françaises

Le Sénatus-Consulte du 3 mai 1854, établit une distinction relative au régime législatif des Colonies, entre les anciennes colonies: Guadeloupe, Martinique, et KHéunion, d’une part, et les autres colonies d’autre part, y compris l'Algérie. Pour la Guadeloupe, la Martinique et Ja Réunion, ce texte énumère certaines matières sur lesqueiles il ne peut être légiféré que par voie de Sénatus-Cousulte

.— aujourd’hui par des lois — les autres étant réglées par voie de décrets réglementaires. Pour les autres colonies, le Sénatus-Consulte porte: « Elles seront régies par décrets, jusqu’à ce qu'il ait été statué à leur égard par un Sénatus-Consulte ». Ce Sénatus-Consulte n’a jamais été rendu, et, aujourd’hui encore, en vertu du texte de 1854, le Gouvernement légifère par simples décrets. Il s’agit, par conséquent, de savoir si ce texte est encore en vigueur, La question a été très discutée en Doctrine, où la majorité des auteurs s’est attachée à démontrer sa survivance.

[l a été, à cet égard, formulé deux théories : l’une élimine la difficulté, en refusant au Sénatus-Consulte tout caractère constitutionnel; l’autre, faisant application de la théorie de la déconstitutionnalisation, admet que le Sénatus-Consulte était bien, à l’origine, un acte constitutionnel, mais qu'il a perdu ce caractère à la chute du Second Empire. La Révolution du 4 septembre 1870 l’a déconstitutionnalisé : il subsiste à titre de Loi ordinaire. |

1. — Le premier système nous parait difficilement acceptable. Sa critique ne rentre pas dans le cadre de cette étude, mais nous pouvons affirmer qu'il n’est pas conforme à l’esprit de la Constitution impériale. Le Sénat était sous ce régime, selon l’expression de M. Bienvenue, « une sorte

de pouvoir constituant en Permanente, permettant à tout

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moment une adaptation du statut constitutionnel aux nécessités de l’heure ». Les Sénatus-Consulte, votés par le Sénat et promulgués par le Chef de l'Etat, avaient, sans aucun doute, un caractère constitutionnel et ne pouvaient être considérés comme de simples lois ordinaires.

2. — (Cette première thèse. étant d’une fragilité évidente, la . t des auteurs ont préféré avoir recours à la théorie de la déconstitutionnalisation. M. Duguit n'hésite pas à affirmer: «€ Aujourd’hui, le Sénatus-Consulte de 1854 : force de loi ordinaire, et c’est ainsi, en vertu d’une loi ordi. maire, que le Gouvernement a compétence législative aux Jolonies » (1). Adoptant ce point de vue, qui favorisait Paccroissement de leurs pouvoirs, les Chambres ont parfois décidé qu’une loi s’appliquerait aux Colonies, même autres que la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion.

Si la théorie de la déconstitutionnalisation nous appa

raît, d’une facon générale, comme une théorie artificielle, forgée après coup pour les besoin d’une cause, nous ver rons que, plus spécialement dans cette matière, son appli-

cation est inadmissible. L’affirmation essentielle de cette théorie consiste, en effet, à reconnaître à certaines dispositions insérées dans l’acte constitutionnel, la valeur d’une

loi ordinaire. Il faut donc s’attacher à la nature même du

texte, et appliquer la distinction matérielle des lois constitutionnelles et ordinaires. Si son caractère est spécifiquement constitutionnel, il disparaît avec la Constitution qui le contenait; si, au contraire, il dispose dans une matière du ressort du législateur ordinaire, il peut lui survivre. M. Bienvenue (2) étudie longuement ce problème et déclare, avec raison, que l’application de ce critérium à l’article 18 du Sénatus-Consulte du 3 mai 1854, fait apparaître l’impossibilité d'admettre la survivance du texte. Le Sénatus- Consulte a pour résultat, en effet, d'opérer un véritable transfert général du pouvoir législatif au proft du chef

(1) Ducurr, op. cit, t. av, p. 693.

(2) BrænvenuE: « Le législateur colonial ». Revue du Droit publie, 1929.

de l’Etat, qui devient le législateur de droit commun pour les Colonies. Or, une telle opération, admissible de la part du pouvoir législatif à condition d’être strictement limitée, n’est plus considérée comme possible, si elle ne comporte aucune limitation quant au temps ou quant à l’objet. Done, le législateur ne pouvait déléguer ses pouvoir d’une facon aussi générale, et il faut admettre que le Sénatus-Consulte de 1854, réglant la répartition des Pouvoirs publics, a rait, par le fait même, un caractère spécifiquement constitutionnel. Dès lors, il est impossible d'appliquer la théorie de la déconstitutionnalisation , car on ne comprendrait pas pourquoi un texte, ayant à l’origine le caractère constitution nel, survivrait, par l'effet d’une transformation magique, à titre de loi ordinaire. « Constitutionnelle, non pas seulement par sa forme, mais par sa nature, dit M. Bienvenue. cette disposition ne peut pas être ainsi débaptisée et maintenue en vigueur par ce subterfuge Juridique, comme aurait pu l'être une prescription législative ordinaire », et 3l n'hésite pas à affirmer que le Sénatus-Consulte doit être regardé aujourd’hui comme périmé.

Cet exemple nous montre nettement la fragilité de la théorie que.nous critiquons. Reposant sur la distinction matérielle entre lois constitutionnelles et lois ordinaires, elle adopte un eritérium trop étroit, puisqu'elle considère comme lois spécifiquement constitutionnelles uniquement celles qui sont liées à un certaine forme politique du Gouvernement. D’autres dispositions doivent être, selon nous, considérées comme étant de même nature; et, en premier lieu, les règles de la répartition des pouvoirs, qui peuvent, cependant, rester identiques à elles-mêmes sous des gouvernements différents.

Les principes financiers

La Constitution de 1791 contenait certaines dispositions financières, qui furent reproduites par la plupart des Constitutions ultérieures, mais ne figurent pas dans nos lois fon-

fils de sions ÉR.

es. A, à

damentales de 1875. Ce sont des règles constructives, déduites du principe coutumier affirmant que l'impôt ne peut être voté que par le consentement de la Nation. Ce principe coutumier fondamental a une existence bien antérieure à la Révolution, puisque sous l’Anéien Régime, il a été admis de bonne heure que les nouveaux impôts ne pouvaient être créés que du consentement des Etats Généraux ; il continue donc à s’imposer coutumièrement aujourd’hui, au même titre que les droits individuels, son insertion dans la Déclaration des Droits de 1789 (articles 13 et 14), et dans la Constitution de 1791 n’ayant rien ajouté à sa force obligatoire. Par contre, les règles constructives que le législateur révolutionnaire a formulées, doivent leur apparition dans le Droit positif, à la loi écrite. Ces principes sont les suivants (1) :

1° L’impôt ne peut être voté que pour un an (C'onstitution de 1791, titre 5, article premier, Constitution de lJ’An III, article 302, Constitution de 1848, article 17). : 2° (‘haque année, avec le concours du Gouvernement, les

représentants de la Nation doivent établir, pour l’année

Qui commence, un état des dépenses permises et des recet-

tes autorisées; c’est le budget annuel, dont le mot ne se trouve pas dans la Constitution de 1791, mais dont le prin-

cipe est formulé par l’article 7 de la section 4 du chapi-

tre 3, et par l’article premier de la section 1 du chapitre 3,

titre 3 de la Constitution de 1791.

3° Les représentants de la Nation ont le droit de vérifier l’emploi par les ministres des deniers de l'Etat, et d'exiger que ceux-ci en rendent compte (Constitution de 1791, titre 3, chapitre ?, section +; article 7, chapitre 3, section 1; article premier, numéro 4 et titre 5, article 3).

4° Les Corps administratifs locaux, décentralisés, ne peuvent établir de contributions extraordinaires locales, que sous le contrôle des représentants de la Nation (Constitution de 1791, titre 5, article 4).

(1) Duaurr: Traité du Droit constitutionnel, t. IV, p. 418.

Quelle peut être la valeur, aujourd’hui, de ces différentes:

règles exclues de la légalité constitutionnelle? La question se pose sensiblement dans les mêmes termes que pour le Sénatus-Consulte de 1854, car nous nous trouvons en présence de dispositions, qui, sans aucune contestation possible, présentent un caractère constitutionnel, et qui, d’autre part, ne se trouvent pas liées obligatoirement à une forme de gouvernement. Malgré cette analogie, M. Duguit se refuse à appliquer ici la théorie de la déconstitutionnalisation. Reconnaissant la nature évidemment constitutionnelle de ces dispositions, il refuse d'admettre leur dégradation, par l’effet des révolutions, au rang de loi ordinaire; et 1 explique lenr survivance, (« comme principe essentiel de notre Droit public constitutionnel », par la coutume ou par la valeur super-législative de la Déclaration des Droits, où elles se trouvent expressément ou implicitement contenues. « Le Parlement, dit-il, qui voterait un impôt pour plus d’un an, ou le budget des dépenses pour une durée supérieure à un an, ferait un acte anticonstitutionnel » (1).

Nous assistons bien à un aveu d’impuissance de la théorie de la déconstitutionnalisation. Si celle-ci est fondée en Droit, elle doit régir tous les cas analogues : on est alors amené à affirmer qu'une disposition spécifiquement constitutionnelle peut changer de nature par l'effet des révolutions et devenir une loi ordinaire, Duguit avait admis, implicitement, une telle conséquence, en appliquant cette théorie au Sénatus-Consulte de 1854; il préfère, maintenant, choisir un autre principe de solution et envisager une explication fournie par la coutume. Nous réstons done plus que jamais fidèles à notre thèse, et nous croyons que

L.1 Œ) Carré DE MarmenG croit plutôt que lannualité de l'impôt n'est pas un principe constitutionnel, « Tout au plus, dit-il, cette règle aurait-elle une valeur législative si l’on admet la survivance sur ce point des dispositions des constitutions disparues ». En définitive, il explique leur maintien par des raisons beaucoup plus politiques que juridiques. Carré DE MALBERG: Théorie générale de l'Etat, t. I, page 357, note 17.

ces dispositions, jadis obligatoires en vertu de la loi constitutionnelle écrite, ne valent plus, aujourd’hui, que sur le terrain du Droit coutumier.

Sixième exemple

Une application de la théorie de la déconstitutionnahisation fut faite le 24 février 1848, par Ledru-Rollin, au cours de la fameuse séance de la Chambre qui vit tomber la Monarchie de juillet. Louis-Philippe avant abdiqué en faveur de son petit-fils, le Comte de Paris, plusieurs députés, notamment Odilon Barrot, vinrent appuyer à la Tribune, cette dernière chance de sauver la Monarchie, en proposant pour régente la Duchesse d’Orléans. Nous avons, déjà, eu l’occasion de dire que, ce jour-là, une seule solution pouvait être prise légalement par la Chambre: + reconnaître le C'omte de Paris comme Roi, avec une régence telle qu’elle était organisée par la loi en vigueur sur cette matière, c’est-à-dire celle du 30 août 1842. Cette loi se prononcait, dans son article 3, en faveur du Prince, âgé de 21 ans accomplis, le plus proche du trône. Le Duc de Nemours était donc seul qualifié, alors, pour assurer la Régence. Ledru-Rollin souligna le caractère irrégulier de la décision qui était proposée au vote des députés ; il déclara que déférer la régence à la Duchesse d'Orléans équivalait au vote d’une loi sur la Régence. La question qui se posait était de savoir si la Chambre des Députés, alors qu’elle s’apprêtait à user en fait du pouvoir constituant, était compétente pour voter une telle loi. Pour démontrer la thèse contraire, Ledru-Rollin invoqua certains articles de la Constitution de 1791, relatifs à la Régence, qui contenaient des dispositions ainsi conçues : Article 4: «Le Corps législatif ne pourra élire le Régent »; Article 5: « Les électeurs de chaque district se réuniront.… d’après une proclamation, qui sera faite dans la première semaine du nouveau règne par le Corps législatif ». L’orateur, tirant argument de la valeur de ces textes, qui (planent sur notre

pays et sur notre histoire », pouvait dire: «€ En 1791, dans le texte même de la Constitution, on a déclaré que l’Assemblée elle-même, avec des pouvoirs spéciaux, n’avait pas le droit de faire une loi de régence, et qu'il fallait un appel au pays pour le faire. C’est le texte même de la Constitu

tion ». Ainsi, nous voyons invoquer, en 1848, un texte: constitutionnel abrogé depuis plus de cinquante ans. Sans doute, Ledru-Rollin, au cours de cette séance houleuse, ne donne pas les raisons juridiques qui, à son avis, justifiaient l’application de ces textes ; mais il est intéressant de constater, encore une fois, cette intention de faire revivre une régle de Droit formulée par une (Constitution abrogte.

I convient de rappeler ici que le phénomène de Déconstitutionnalisation peut se produire dans une autre hypothèse bien différente, lorsqu'une Assemblée constituante décide d’ôter à un texte sa valeur constitutionnelle et le fait rétrograder au rang de texte législatif ordinaire. Il existe alors une facon de procéder que nous pouvons illustrer par des exemples choisis dans notre récente histoire constitutionnelle,

1° L’Assemblée constituante peut abroger un article de la Constitution, en laissant au Corps législatif le soin de faire une loi ordinaire régissant cette matière. (est ce que fit, en 1873, l’Assemblée nationale, à propos de la question du transfert du siège des Pouvoirs publics. « C’est là, devait dire M. Andrieu, le procédé correct : la déconstitutionnalisation est quelque chose qui me paraît répugner tout autant À l'esprit juridique, qu'à la langue française » (1).

2° L'Assemblée constituante peut aussi déconstitutionnaliser au sens exact du terme, c’est-à-dire se livrer à

() Cité par Annourr: De la révision des Constitutions,

thèse Nancy, 1895, page 398.

l'opération que nous avons analysée en pé#iode révolutionnaire. Dans ce cas, elle décide de conserver le caractère législatif à des textes auxquels elle retire la valeur constitutionnelle, décision hors de sa compétence, puisqu'elle ne possède à aueun titre le pouvoir législatif, C’est ainsi qu’en 1834, malgré les objurgations de M. Andrieu, elle confère aux articles 2 et 7 de la loi du 24 février 1875, la valeur de dispositions législatives ordinaires. M. Dupeyroux, jugeant avec sévérité cette initiative, n'hésite pas à qualifier la dé eonstitutionnalisation de «( monstruosité juridique » (1).

() Henri Dureyroux: € Du système français de révision constitutionnelle ». Revue du Droit public, 1931, page 464.

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Portée des Révolutions sur la Structure Etatico-Sociale

Principe de la continuité