PÉNALITÉ

sonde les cœurs et les reins »,sans avoir pour le coupable haine ou mépris (car qui sait si aux yeux de Dieu le péché véniel du saint n'est pas plus douloureux que le crime de l'assassin ?) lui appliquait la peine qu'il jugeait le plus propre à le faire repentir, dans le sens religieux du mot, à le corriger, à le rendre à la sociélé?

Toutefois, aujourd'hui encore, sous l'influence du Contrat social, les idées s'attardent tout autres. De la conception abstraite de la faute a découlé l'idée de la peine égale pour tous ; le délit pénal est devenu ainsi semblable au délit civil où l'indemnité est toujours égale au dommage causé. En outre, de la présomption de la liberté, on en est arrivé parfois, comme le Code pénal allemand, à exiger chez le délinquant la plénitude du libre arbitre, ce qui strictement rendrait toute pénalité impossible, aucun expert n'étant à même de pouvoir affirmer si tel acte a été commis ou non en état de libre vouloir. Enfin, pour supprimer tout arbitraire du juge, on a, tantôt, comme le Code pénal italien de 1889, dressé un répertoire minutieux de tous les délits possibles avec la peine en regard, ce qui réduit le rôle du magistrat à une consultation de tarif, tantôt, comme notre loi de 1885 sur la rélégation, prescrit telle peine dans tel cas, ce qui fait du juge un automate répressif, prononçant une pénalité non parce que le délit la légitime, mais parce que le délinquant réunit les conditions numériques chiffrées par la loi.

Cependant et d'une façon générale, notre droit pénal, à nous Français, s'était tenu en garde contre ce double défaut d'imprécision métaphysique et d'cv-

ces de précision juridique. Un très grand progrès réalisé sur l'inepte droit pénal de la Révolution par le Code de 1810 consiste dans l'élasticité de la peine : le juge peut choisir entre un maximum et un minimum. Plus tard, en 1826 et 1830, s'introduit le système des circonstances atténuantes. Puis des jurisconsultes, surtout français, mettent en vogue la théorie des responsabilités partielles. D'autres jurisconsultes, surtout italiens, veulent qu'on substitue à la préoccupation du crime celle de la criminalité. Les idées passent dans la législation ; la loi Bérenger, aux antipodes de la loi sur les récidivistes, permet aux juges de surseoir à la peine ; les hommes de la Révolution auraient ici crié à l'arbitraire mais il y a un arbitraire excellent, et le juge seul est à même de savoir si tel condamné est susceptible ou non d'amendement. De la même préoccupation d'invidualiser la peine judiciairement (et non légalement, car alors il n'y a plus d'individualisation véritable) vient chez les Américains l'usage des sentences indéterminées et des prisons privées. Le reformatory d'Elmira, près de New -York, ouvert par un particulier, est déjà célèbre ; les condamnés qui lui sont confiés par les tribunaux sortent de chez lui dès qu'ils sont guéris ou réputés tels. Un résultat analogue pourrait être obtenu en France si l'administration pénitentiaire était confiée à des magistrats : il y aurait alors deux individualisations successives, une au moment de la sentence, une au cours de la peine.

Pourquoi, à ce propos, au lieu de distribuer les condamnés entre les maisons centrales suivant le ressort des Cours, ne les distribuerait-on pas suivant