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d'une nouvelle constitution politique, qui n'a atteint son entier développement que peu à peu dans le cours des siècles ; sous son règne aussi la plebs obtint une position politique plus assurée; mais le rapport juridique des deux ordres entre eux n'en resta pas moins, et par cela même, toujours flottant et incertain, parce que, d'un côté, les plébéiens, maintenant parvenus à une certaine indépendance et à une certaine importance politique, et pénétrés du sentiment de leur force croissante, tendaient continuellement à conquérir de nouveaux avantages ; et que, d'un autre côté, les patriciens étaient toujours portés à restreindre même les droits des plébéiens déjà constitut'onnellement établis. Ajoutons que les rois, suivant que leur politique l'exigeait, tantôt soutenaient les prétentions des patriciens, tantôt aussi, et plus souvent peut-être , cherchaient à se fortifier contre l'ambition incommode des patriciens , en favorisant les plébéiens.

Quoique nous ayons, en définitive, fort peu de notions précises à cet égard , le droit positif originairement en vigueur dans la cité romaine ne semble pas avoir porté l'empreinte de ce caractère d'unité, qui apparaît plus tard comme sa qualité éminente. Car l'absence d'unité d'origine, la forme de colonie, sous laquelle l'état romain fut fondé, et la manière dont il s'agrandit par l'introduction d'étrangers et l'incorporation d'états voisins, sont des circonstances qui entraînèrent, comme une conséquence presque forcée, la juxtaposition d'une multitude d'éléments juridiques hétérogènes, sous la forme de droit particulier à telle race et à tel peuple. Ce n'est que peu à peu que nous voyons ces éléments se fondre ensemble pour former un tout homogène.

L'état romain avait subsisté ainsi sous sept rois.

pendant près de deux cent cinquante ans , lorsque, par suite d'une révolution qui est demeurée , quant à ses causes et à sa tendance, enveloppée d'une certaine obscurité , le septième roi fut banni avec sa famille , et la constitution politique qui admettait l'autorité royale abolie pour toujours.

A la place du rex furent établis dorénavant, deux magistratus populi, pris dans l'ordre des patriciens, par la voie de l'élection populaire, deux consules qui, sauf quelques légères restrictions, réunirent en eux toute l'ancienne regia potestas. Seulement leurs fonctions ne duraient qu'un an, et, comme ils étaient investis tous les deux d'un pouvoir égal, l'autorité de l'un pouvait, dans un cas particulier, être paralysée par l'opposition de l'autre.

Quoique cette nouvelle constitution portât le nom de libéra res publica et présentât l'apparence extérieure d'un gouvernement démocratique , elle n'était cependant , dans son essence , qu'une pure aristocratie, et même sous des formes très-oppressives. Son organisation était , en effet , combinée de manière que toute la puissance politique résidait exclusivement dans les mains des patriciens, qui, comme tout le démontre , en abusaient assez souvent , impitoyablement et impolitiquement , pour opprimer les plébéiens.

De là, aussitôt après la révolution, le mécontentement des plébéiens, qui n'y avaient rien gagné, mais avaient plutôt perdu, dans le roi, leur protecteur naturel contre les prétentions des patriciens. De là, en outre, dès les premières années de la constitution consulaire, le commencement d'une longue série de combats intestins entre les orgueilleux patriciens et les plébéiens, qui, dans cette lutte, apprirent à sentir de jour en jour davantage leur force,

HISTOIRE DES SOURCES. lre PÉRIODE. § H. 29

et cherchèrent à s'émanciper politiquement et civilement, et à se poser comme un ordre indépendant, vis-à-vis des patriciens. Cette lutte fut couronnée du succès. Son premier résultat fut d'arracher aux patriciens la création du tribunat , l'an 260 de la fondation de Rome. En effet, quoique déjà antérieurement les plébéiens eussent, pour diriger leur communauté , des chefs qu'ils choisissaient euxmêmes dans leur sein, ces chefs obtinrent désormais une tout autre position, une position politique beaucoup plus libre, en qualité de plebeii ma* gistratus, sous le nom de tribuni plebis. Dès lors seulement ils purent protéger énergiquement tant la plebs comme communauté que les plébéiens comme particuliers, contre les prétentions et les oppressions patriciennes. Ce furent aussi eux qui posèrent les bases d'une nouvelle et importante source du scriptum jus.

Le droit et ses sources dans cette période.

Arrivons à ce qui concerne l'état du droit à cette époque. Nous remarquons comme résultats de la constitution politique, d'une part, qu'un certain élément théocratique y prédominait, en conséquence duquel les pontifices étaient considérés comme les gardiens les plus éminents du droit; d'autre part, que le droit se divisait en droit patricien et droit plébéien. Autre particularité : originairement le privatum jus était pénétré et dominé parle publicum jus, en.C? ?erîs' ^ue Pres(lue ^us les rapports de droit privé étaient avec le droit public dans une connexion particulière qui s'écarte du caractère du droit privé proprement dit.

Quant à ses sources , le droit romain de cette époque reposait presque uniquement sur des coutumes, les coutumes étant, en général, le premier fondement de tout droit positif. De ces coutumes , plusieurs peuvent avoir été, dès le principe, apportées des diverses contrées et des diverses races italiennes dans l'état nouvellement formé ; mais beaucoup d'autres prirent naissance dans son sein , et toute la marche que suivit le développement ultérieur du droit romain amena des résultats favorables à l'unité de jurisprudence et à la fusion successive, en un droit commun, de tous ces éléments appartenant à divers droits particuliers, simplement juxtaposés dans l'origine.

Cependant il existait, même déjà sous les rois, de vraies lois, leges, puisque le roi présentait au peuple des propositions, qui, lorsqu'elles avaient été adoptées par le peuple dans les comices par curies et approuvées par le sénat, obtenaient force de loi. Nous savons, au reste, fort peu de chose de ces lois, nommées leges regiœ, à cause de la proposition royale ; car, bien qu'il ne soit pas vraisemblable qu'elles aient été formellement abrogées aussitôt après l'expulsion des rois, elles tombèrent pourtant d'autant plus naturellement en oubli, en leur qualité de leges regiœ, que la partie de ces lois qui convenait encore à l'époque présente fut probablement insérée dans les Douze Tables, et ne resta plus désormais en usage que sous ce titre. On ne peut non plus apercevoir clairement, au milieu des renseignements contradictoires qui nous restent, ce qu'était cette collection des leges regiœ, composée et publiée, dit-on, par le pontife Papirius {jus Papirianum). Rien de ces lois royales n'a été conservé, jusqu'à notre temps, dans sa forme originale. Ce n'est que sur des rela-

HISTOIRE DES SOURCES. lre PÉRIODE. § 12. M

tions postérieures, pour la plupart très-peu sûres et très-confuses, que repose ce qu'on a recueilli et rapproché, de nos jours, sous le nom de leges regiœ\

Il y a eu aussi des lois portées sous la constitution consulaire, des résolutions tant du populus que de la plebs> appartenant à cette période; mais, comme leur entier développement et l'importance qu'elles acquirent se rapportent à la période suivante , c'est là seulement qu'il en sera traité, conjointement avec les sénatus-consultes.

L'acte législatif le plus important de cette époque, ce sont les lois des Douze Tables , monument digne d'attention à tous égards, qui marque la fin de cette période.

Leges quasdam et ipse (Romulus) curiatas ad populum tulit. Tulerunt et sequentes reges, quae omnes conscripta; exstant in libro Sexti Papirii, qui fuit illis temporibus, quibus Superbi Demarati Corinthii filius , ex principalibus viris. Is liber, ut diximus, appellatur jus civile Papirianum, non quia Papii ius de suo quidquam ibi adjecit, sed quod leges sine ordine latas in ununi composuit. Pomponius , fr. 2, § 2, D., ï, 2, De orig. fur. Conf. Dion. Halic, lib. III, c. 36. — Censorinus , De die nat. , c. 3.

Omnium tarnen harum (legum) et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoque anno praeesset privatis. Pomponius, fr. 2, § 6 , D. , eod.

Composition de la loi des Douze Tables.

Quelque obscure que soit d'ailleurs l'histoire de la composition des leges duodecim tabularuni, il est

1 H. E. Dirksen , Versuclie zur Critik und. Auslegung der Quellen des römischen Rechts , Leipzig, 1823, n. 6, où sont nommés aussi les auteurs antérieurs de recueils des leges regiœ.

certain , d'après les recherches les plus récentes , que la cause prochaine qui y donna lieu était toute politique, et se liait intimement à la lutte des intérêts contraires des patriciens et des plébéiens; car ce furent évidemment les plébéiens qui, par leurs tribuns, provoquèrent et obtinrent cette innovation. Ils avaient d'abord en vue une mesure qui leur avait déjà été promise plusieurs fois, la confirmation de quelques rapports de droit public , jusque là vacillants, et qui désormais devaient être assurés, contre toute interprétation arbitraire de la part des patriciens leurs ennemis , par la rédaction claire et précise d'une législation embrassant tout, et accessible à tous. Ensuite ils espéraient, par la même occasion, obtenir la prise en considération et la garantie de plusieurs prétentions jusque-là repoussées , en un mot, l'égalité juridique entre les plébéiens et les patriciens. On ne peut point objecter contre cette vue historique , que ce dernier but ne fut pas complètement atteint; car les patriciens, ne pouvant empêcher entièrement l'entreprise, durent naturellement , dans l'exécution , chercher à défendre , autant que possible , l'intérêt particulier de leur ordre, et ils étaient encore très-puissants.

Une condescendance mutuelle pouvait seule mener à bonne fin une semblable transaction. Tel fut aussi le motif de la mesure par laquelle, afin de faire taire pour un temps toutes dissensions politiques, on suspendit provisoirement la constitution dans toutes ses dispositions. Les consuls et les tribuns furent remplacés par dix hommes , choisis , du moins la première année, uniquement parmi les patriciens, décernai ri legibus scribendis, avec la double mission, et de gouverner la république dans l'intervalle, et d'élaborer le projet de la nouvelle loi fondamentale.

HISTOIRE DES SOURCES. lrc PÉRIODE. § 13. 33

Us publièrent, à la fin de la première année (an de Rome 303), dix tables de lois, qui furent confirmées par le peuple dans les comices , et approuvées par le sénat. L'année suivante, deux autres tables furent promulguées, comme complément. Au reste, les décemvirs , ayant voulu , après l'expiration de leur commission, se maintenir, par usurpation, en possession du gouvernement, furent violemment renversés par un mouvement populaire. L'ancienne constitution de la république fut alors remise en exercice, mais avec les changements importants consacrés par la nouvelle loi fondamentale.

Les documents qui nous sont parvenus, touchant l'histoire des Douze Tables, leur contenu, leur préparation par des personnes envoyées à cet effet dans les pays étrangers, l'influence qu'avaient exercée sur leur rédaction les législations étrangères, particulièrement la législation grecque, et l'ordre des matières qui y était observé, tous ces documents sont ou contradictoires, ou, au moins, très-peu surs. Nous ne connaissons pas non plus complètement les dispositions de ces lois, dans leur forme et leur langage originaires, car aucune copie du texte ne nous est parvenue. Cependant, selon toute vraisemblance, à côté de plusieurs innovations particulières, jugées nécessaires , probablement dans l'intérêt des plébéiens, elles contenaient principalement les anciennes maximes, soit de droit public, soit de droit privé, que leur antiquité, la diversité des interprétations qu'elles avaient subies, ou le sens forcé qu'on leur avait attribué à dessein, avaient souvent rendues incertaines, et qui furent ainsi fixées pour l'avenir.

Ce qu'il y a de sûr, c'est que ces leges XII tabularum, nommées aussi lex XII tabularum, ou lex decemviralis , que ïite Live appelle corpus omnis ro-

mani juris, fons publici prwatique juris, Tacite, finis sequi juris, se présentent comme un monument unique, en son genre, dans l'histoire du droit romain. En effet, elles sont toujours restées, jusqu'à Justinien , le seul corps de lois qui embrassât l'ensemble du droit positif. Aussi, longtemps après que , à cause de leur langue vieillie, elles eurent cessé d'être généralement comprises , et que , de fait , la plus grande partie de leurs dispositions eurent été abolies par le nouveau droit, elles continuèrent encore d'être considérées comme étant , nominalement et en théorie , la base fondamentale de tout le droit postérieur; car on avait soin d'y rattacher artificiellement, au moins dans l'élaboration scientifique, tout ce qui s'était introduit depuis, comme n'en étant qu'une simple extension amenée par les besoins du temps ou une modification sur quelque point particulier. C'est seulement par les grands recueils de Justinien que l'autorité pratique des lois des Douze Tables a été formellement abolie.

Malheureusement nous n'avons qu'une connaissance très-incomplète des dispositions de ces lois. Elle repose, d'une part, sur quelques fragments isolés, et encore fort peu sûrs, de leur texte, et, d'autre part, sur des relations et indications très-vagues de leur contenu. Cependant divers essais ont été tentés, depuis le xvie siècle , pour reconstruire, par la réunion de ces débris , les leges duodecim tabularum dans leur ensemble. Les principaux auteurs de ces restitutions sont Jacques Godefroi 1 et Hau-

1 Jac. Gothofredi Fragmenta XII tabularum suis nunc primant tabidis r&stituta, Heidelberg, 4626; plus tard, avec des améliorations, dans ses Quatuor fontes juris civilis, Genève, 1653.

HISTOIRE DES SOURCES. lre PÉRIODE. § 13. 35

bold !. Après eux, Dirksen2 a rassemblé tous les matériaux déjà préparés, en soumettant à une critique judicieuse les travaux antérieurs et en y ajoutant ses propres recherches.

Placuit, publica auctoritate decem constitui viros, per quos peterentur leges a grsecis civitatibus et civitas fundaretur legibus, quas in tabulas eboreas ( roboreas ? ) perscriptas pro rostris composuerunt, ut possent leges apertius percipi, datumque est eis jus eo anno in civitate summum, uti leges et corrigèrent, si opus esset, et interpretarentur, neque provocatio ab eis, sicut a reliquis magistratibus , fïeret. Qui ipsi animadverterunt aliquid déesse istis primis legibus , ideoque sequenti anno alias duas ad easdem tabulas adjecerunt. Et ita ex accidentia appellata? sunt leges duodecim tabularum, quarum ferendarum auctorem fuisse decemviris Hermodorum quemdam Ephesium. Pomponius, fr. 2, § 4, D., i, 2, De orig.jur. — Conf. Cic, De rep., II, c. 36, 37, 57; III, c. 37; De orat., I, c. 43. — Liv. , III, c. 9, 10, 31, sqq. ; IV, c. 1-6. — Tac , Annal., III, c. 27. — Gell. , Noct. Att., XX, c. 1. — Dion. Halic, X, c. 3, sqq.

DEPUIS LA. LOI DES DOUZE TABLES JUSQü'a l'ÉT ABAIS- SEMENT DU GOUVERNEMENT MONARCHIQUE SOT S l'eM- PEBEUR AUGUSTE.

Changements politiques dans l'état.

La lutte entre le principe démocratique et le principe aristocratique, qui avait commencé dans la pé-

' Haubold, Institutiones juris roniOJÙ privati historico-dogmaticarum rpitome, Leipzig, 1821, p. 129.

2 H. E. Dirksen, Uebersicht der bisherigen Versuche zur Kritik und Herstellung des Textes der Zwölftafelgeseize, Leipzig, 1824.

riode précédente, dura encore plus longtemps dans celle-ci, jusqu'à ce qu'enfin ce dernier principe succomba complètement.

Dès les premières années qui suivirent la publication de la loi des Douze Tables, les événements montrèrent combien les plébéiens étaient peu disposés à se contenter des concessions qu'ils avaient déjà arrachées aux patriciens. Au contraire, soutenus et échauffés par les propositions de leurs tribuns, ils se mirent à travailler à l'établissement d'une complète égalité politique et civile, exœquatio juris, entre les deux ordres , égalité vers laquelle tendait, à la vérité, la législation des Douze Tables, mais à laquelle on n'arriva pas de longtemps encore; et leurs efforts, à cet égard, furent d'autant plus constants, que les combats antérieurs leur avaient donné la conscience de leur force. D'ailleurs, malgré la vive résistance des patriciens , rien ne pouvait plus arrêter ou détourner un mouvement qui était dès lors dans l'esprit et dans la tendance de l'époque. Ainsi tombèrent l'une après l'autre les barrières qui avaient de tout temps séparé les deux ordres et maintenu une scission dans l'état. De ces luttes intestines, interrompues seulement par des guerres extérieures, heureusement conduites, à peu d'exceptions près, sortirent la plupart des changements importants qu'éprouva la constitution politique, notamment la formation de nouvelles puissances et formes législatives, ainsi que l'établissement de nouvelles magistratures, qui ont exercé l'influence la plus marquée sur le développement et la direction imprimés au droit de cette époque.

(Jne circonstance très-importante sous un autre rapport , à cause de ses suites , c'est que maintenant l'état romain, s'accroissant par des conquêtes qui

ne s étendaient pas seulement sur toute l'Italie, mais encore sur beaucoup de pays situés hors de l'Italie , devenait un puissant empire et commençait à jeter les fondements de cette domination universelle qu'il acquit plus tard , de ce qu'on appela Yorbis terrarum romanus.

Une première conséquence en découla naturellement : c'était le prix toujours croissant attaché à la qualité de citoyen romain, qualité qui, d'après la constitution de l'état en libéra respublica , assurait à chaque cwis romanus une part à cette domination et à l'honneur qui l'accompagnait. De là aussi de vifs efforts des peuples subjugués ou alliés pour obtenir le droit complet de cité romaine, ou du moins pour contracter avec l'état romain une alliance politique aussi favorable que possible. Des guerres furent même entreprises à cette fin.

Une seconde conséquence fut un commerce plus actif et beaucoup plus étendu entre les Romains et tout le monde alors connu. Il en résulta un progrès dans la civilisation, dont les suites naturelles, soit en bien, soit en mal, se développèrent à leur tour. En effet , l'élévation rapide à la puissance , l'acquisition d'énormes richesses par le riche butin de nombreuses guerres de conquête , produisirent le luxe et la soif du commandement, et ces défauts altérèrent graduellement et bannirent enfin complètement Pantique simplicité de mœurs qui avait fait éclore le vrai sens civique avec les vertus généreuses qui en découlent. L'état se trouvant désormais pleinement assuré contre l'extérieur, ses forces, excitées par l'orgueil et déjà atteintes de corruption , se tournèrent peu à peu vers l'intérieur, et y exercèrent une action funeste. Par là s'expliquent, surtout vers la fin de celte période , la dégénération de la constitu-

38 PREMrÈRE PARTIE. § 14.

tion politique , et les guerres civiles en forme , qui amenèrent enfin la chute de la libéra res publica.

Caractère général du droit dans cette période, et origine de l'opposition entre le jus civile et le jus gentium.

Inst., Hb. I, tit. 2, De jure naturali et gentium et clv'di.

Ce qui caractérise surtout, et de la manière la plus tranchée, le droit romain dans cette période, c'est, d'abord , le caractère de plus en plus prononcé et saillant du droit privé, qui se dégage toujours davantage des liens du publicum jus et qui prend même bientôt une extension surprenante.

C'est ensuite la simplification du droit romain par la fusion successive qui s'y opéra entre plusieurs éléments d'origine ou de nature diverse, notamment entre le droit particulier des patriciens et celui des plébéiens, pour former un droit général uniforme des Romains; et, par suite, l'extension considérable que prit ce droit quant aux objets auxquels il s'appliquait et à toute sa tendance. A. ce dernier phénomène se rattache étroitement la distinction qui , dès ce moment, s'établit peu à peu entre le jus civile et le jus gentium, distinction que déjà Cicéron 1 attribue aux ancêtres, majores.

Un jus civile existait , et quant à la chose , et quant au nom , avant même que l'idée et la dénomination de jus gentium, qu'on lui opposa plus tard, se fussent formées : car le jus civile était le droit positif propre aux Romains , par opposition aux droits

*Cic, De officiis, III, C. 17 ; Orat. part., C. 37.

HISTOIRE DES SOURCES. 2e PÉRIODE. § 15. 39

particuliers aux autres peuples. Plus le territoire de l'état romain était originairement resserré , plus il était rigoureusement circonscrit , plus aussi l'idée de ce jus civile devait ressortir d une manière nette et tranchée : toute institution qui reposait sur ce droit n'était là que pour les citoyens romains, et personne autre n'y participait.

Longtemps à Rome on eut peu d'égard au droit étranger, parce qu'on le connaissait à peine. Mais à mesure que l'empire s'agrandit et que, par suite des progrès de la civilisation , le commerce avec les étrangers prit une extension considérable, les Romains apprirent aussi à connaître les législations étrangères et remarquèrent , en les comparant , que les règles qui avaient chez eux force de droit positif ne leur étaient pas toutes exclusivement propres, mais se retrouvaient , sous une forme à peu près semblable, chez d'autres peuples civilisés. En même temps les Romains sentirent que le principe rigoureux, admis par eux jusqu'alors, suivant lequel tous les peregrini étaient considérés comme tout à fait dénués de droits, ne pouvait plus être observé d'une manière absolue, depuis qu'ils avaient avec ces peregrini non plus uniquement des rapports hostiles , mais encore des relations amicales de commerce et de vie commune , et qu'ainsi le peregrinus ne leur apparaissait plus comme hostis.

Cela conduisit à l'idée et à la dénomination d'un jus gentium, d'un droit qui, dans ses principes généraux et fondamentaux, se rencontrait également établi chez tous les peuples , au moins d'après ce que les Romains avaient été à portée d'observer, jus quod apud omnes gentes perœque custoditur. Les peregrini étaient donc aussi réputés capables de participer à ce droit et aux rapports juridiques dont il

était le fondement; on pouvait leur accorder celte participation sans les assimiler aux citoyens romains. Le jus gentium avait même été originairement reconnu comme un droit distinct, uniquement en vue de son application au jugement des peregrini, dans leurs relations, soit entre eux , soit même avec les citoyens romains. Aussi étaient-ce, pour la plupart, les mêmes institutions qui se rencontraient dans le jus civile et dans le jus gentium, et qui ne différaient que dans la forme et dans les détails d'exécution. Mais il arriva tout naturellement qu'une partie considérable de ce jus gentium, jusque-là complètement étrangère au droit propre des Romains, y fut formellement introduite comme un complément nécessaire ; car le besoin s'en faisait sentir, surtout depuis qu'en appliquant ces dispositions aux peregrini on avait appris à en apprécier l'utilité. De là la notion du jus gentium non plus seulement comme droit des peregrini, mais aussi comme droit des Romains. Ainsi, désormais le droit des Romains se trouva composé techniquement de deux éléments qui se complétaient mutuellement, le jus civile et le jus gentium. Il est cependant certain que tout le jus gentium ne fut pas dès lors introduit dans le droit romain. Au contraire, le droit propre des peregrini en resta encore longtemps rigoureusement distinct.

L'idée que les Romains se faisaient du jus naturale, qu'ils nomment quelquefois à côté du jus gentium, est singulièrement vague et incertaine. Tantôt, et le plus souvent, le jus naturale se présente comme synonyme du jus gentium, et se rapporte à la nature raisonnable universelle de l'homme. Tantôt, au contraire, par suite d'une démonstration anthropologico-philosophique peu clairement conçue, à laquelle du reste les Romains eux-mêmes ne paraissent pas

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avoir attache beaucoup d'importance , soit dans la pratique, soit dans la théorie, l'expression jus naturale désigne ces institutions juridiques qui reposent sur la nature sensuelle de l'homme, et même en quelque sorte sur un instinct commun aux hommes et aux animaux. De là le nom de jus naturale pris comme jus quod natura omnia animalia docuit, par opposition au reste du droit positif qui a pour base la raison humaine, et qui par conséquent est propre à Fhomme, en qualité d'être raisonnable.

Il faut prendre garde cependant que l'expression jus civile n'est pas employée seulement par opposition au jus naturale et au jus gentium. En effet, quelquefois le jus civile , rapporté à ses sources, est l'opposé de jus praetorium et jus honorarium. Assez souvent, en outre, le plus ancien droit romain, celui qui a pour fondement la loi des Douze Tables , est appelé par excellence jus civile , par opposition aux changements que ce droit a éprouvés plus tard , par une suite nécessaire des nouveaux besoins , alors même que ces changements auraient été introduits par des sources appartenant également au droit civil. Enfin, le jus civile se présente quelquefois aussi comme l'opposé du jus criminale.

Dicendum est igitur de jure private- , quod tripartitum est. Collectum est enim ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus. § 4, I., i, i, De just. et jure.

Jus naturale est, quod natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, qua? in cœlo, quae in terra, quae in mari nascuntur. Hinc descendit maris atque fœminae conjugalio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio et educatio. Videmus enim, cetera quoque animalia istius juris peritia censeri. Jus autem civile vel gentium ita dividitur. Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium jure utuntur. Nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit,

id ipsius proprium civitatis est, vocaturque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis. Quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit , id apud omnes populos perseque custoditur, vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. Et populus itaque romanus partim suo proprio, partim communi omnium jure utitur. Pr. et § 1, I., i, 2, De jure nat.

Jus gentium est, quo gentes humanse utuntur. Quod a naturali recedere facile intelligere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune est. Ulpianus, fr. 1, § 4, D., i, 1, De jus t. et jure.

Quarumdam rerum dominium nanciscimur jure naturali, quod appellatur jus gentium, quarumdam vero jure civili. § 11, I., n, 1, De rcr. die.

Division du droit, d'après ses sources, en jus scriptum et jus non scriptum.

D'après une manière de s'exprimer que les Romains avaient, comme ils le disent eux-mêmes, empruntée des Grecs et transportée dans leur langue juridique, ils divisaient toutes les sources de leur droit positif en jus scriptum , quod ex scripto venit, et en jus non scriptum, quod ex non scripto venit. Cette division se rattache aussi à la naissance et au développement du droit par des lois promulguées et par des coutumes , mais il ne faut pourtant pas , ainsi qu'on le fait souvent aujourd'hui, la prendre comme complètement équivalente à cette autre division du droit en droit provenant des lois et droit provenant des coutumes. Le caractère propre d'une source du jus scriptum était plutôt d'avoir, selon la constitution juridique particulière de l'état romain, toujours eu besoin, pour produire une nouvelle règle de droit, d'une certaine rédaction écrite, dans une forme spécialement déterminée. Les sources qui n'avaient pas besoin d'une semblable rédaction écrite

HISTOIRE DES SOURCES. 2e PÉRIODE. § 16. 43

pour donner force de droit positif à une nouvelle maxime j se rangeaient parmi les sources du jus non scriptum. Toutefois, il fallait absolument, pour qu'il y eût jus scriptum, que cette rédaction écrite d'une règle de droit eût été prescrite par la constitution. Il ne suffisait pas pour cela que cette nouvelle règle eût été couchée par écrit en vue d'une publication formelle, ni même qu'une telle publication fût essentiellement requise. Ainsi , toutes les formes des lois promulguées, des leges, viennent incontestablement se ranger sous la notion du jus scriptum; mais pour savoir si toute autre source du droit appartenait au jus scriptum ou au jus non scriptum, il faut consulter la constitution juridique et judiciaire de l'état, qui a pu , suivant les temps , varier à cet égard. Par là s'explique pourquoi la même source du droit , à différentes époques , a été rapportée par les jurisconsultes romains , tantôt au jus non scriptum , tantôt au jus scriptum. C'est ce qui est arrivé notamment aux responsa prudentium. Le droit coutumier proprement dit, reposant sur la conviction juridique universelle qui règne dans le peuple, n'a jamais besoin, pour prendre naissance et pour être positivement en vigueur, d'une rédaction écrite. Au contraire, il y avait, d'après la constitution judiciaire des Romains, certaines personnes, telles que les magistratus et, plus tard, les prudentes, qui n'avaient pas à la vérité le pouvoir de publier des leges, comme le populus, la plebs, le senatus, et plus tard les empereurs, mais qui étaient cependant autorisés, dans de certaines limites , à jus facere, c'est-à-dire qui pouvaient, en vertu de leur position officielle, comme organes de l'état , promulguer de nouvelles règles de droit, positivement obligatoires. Cette promulgation devait s'effectuer par écrit, dans une

forme particulière; elle pouvait être une véritable publication , par exemple , pour les édits des magistrats, mais elle pouvait avoir parfois un autre caractère , comme pour les responsa prudentium.

Constat autem jus nostrum aut ex scripto , aut ex non scripto , ut apud Graecos twv vojjicov oî fjiiv eyypacpoi , 01 Si àypacpot. Scriptum autem jus est lex, plébiscita, senatus consulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium. §3, 1., i, 2,

De jure nat.

Ex non scripto jus venit , quod usus comprobavit. Nam diuturni mores, consensu utenlium comprobati, legem imitantur.

Et non ineleganter in duas species jus civile distributum esse videtur. Nam origo ejus ab institutis duarum civitatum , Athenarum scilicet, et Lacedaemoniorum fluxisse videtur. In his enim civitatibus ita agi solitum erat, ut Lacedaemonii quidem" magis ea , quae pro legibus observarent , memoria? mandarent , Athenienses vero ea, quae in legibus scripta comprehendissent, custodirent. § 10, I., end.

Exceptiones autem alias in edicto praetor habet propositas, alias causa cognita accommodatas. Quae omnes vel ex legibus, vel ex his, quae legis vicem obtinent, substantiam capiunt, vel ex jurisdictione praetoris proditae sunt. Gai., IV, § 118, comp, avec I, §3-5.

Les lois publiées , leges en général .

Gomme il existait dans cette période trois corps politiques différents formellement investis de la puissance législative , les lois publiées pouvaient se présenter sous la triple forme de leges populi, de plébiscita et de senatus consulta. De là la distinction entre la lex dans le sens strict, et telle disposition dont on disait : legis habet vigorem , ou bien : legis vicem obtinet. Pendant assez longtemps l'autorité dont une loi émanait et la forme dans laquelle elle était émise, n'étaient pas une circonstance purement accidentelle,

mais avaient leur importance au point de vue politique et souvent n'étaient pas sans influence sur le contenu même de la loi. Enfin, les rapports réciproques de ces divers pouvoirs législatifs entre eux, leur coordination mutuelle, n'étant pas encore, au commencement de la libéra respublica, assez nettement déterminés, il en résulta parfois des collisions graves ; mais ces différends se concilièrent assez vite.

On s'attachait à donner à toutes ces lois une rédaction claire et exacte, propre à écarter toute possibilité d'en fausser le sens ou d'en éluder l'application. En outre, elles contenaient ordinairement à la fin une sanctio spéciale qui menaçait d'une certaine peine les infracteurs de la prescription légale. A cela se réfère la division des lois publiées en leges perfectœ , leges imperfecta^ et leges minus quam perfecta.

Kai outcoç lex j/iv oux yjSuviqÔYi x^Övivat to 7rap' IxaTÉpou xeôsv, otà To (xr, ty)v àpyyjv xorcà auvatvecrtv Ttov 8uo Tt'ôecrôai (jLepSSv. 'Ercet Bs

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Neque sic quidem lex poterat appellari jus ab alterutro constitutum, quum ab initio ex consensu ambarum partium sancitum non esset. Quoniam vero (etiam a plèbe factum plebiscitum) eumdem exitum habebat, et eumdem sortiebatur effectum, ut scilicet adversus cunctos obtineret, etiam legis vigorem habet. Theo* philus, ad § 5, I., i, 2, De jur. nat. (ed. Reitz.)

Minus quam perfecta lex est, quœ vetat aliquid fieri, et, si factum sit, non rescindit, sed pœnam injungit ei qui contra legem fecit. Ulpianus, Fragm. i, § 1 et 2.

Les lois proprement dites, émanées du peuple.

La puissance législative la plus incontestée était exercée par le populus, l'universalité des citoyens romains, patriciens et plébéiens, dans les centuriata comitia. Ce n'était point là une nouvelle institution de la libéra respublica, mais une institution conservée du temps des rois , de Servius Tullius particulièrement y un antique élément de la libre constitution populaire. Seulement aujourd'hui c'étaient les consuls \ ou certains autres magistratus populi, qui proposaient au peuple les nouvelles lois sur lesquelles il devait voter. Comme ces magistratures, au commencement de cette période, étaient encore toutes réservées aux patriciens; comme, en outre, toute l'organisation des centuries, fondée sur le census, avait pour résultat de donner presque toujours aux patriciens , quand ils s'entendaient bien entre eux, la prépondérance sur les plébéiens ; comme enfin, du moins au commencement de cette période, les leges populi, populi scita, devaient, pour avoir force obligatoire, obtenir l'approbation, préalable ou consécutive, du sénat, qui était encore alors un corps purement patricien, il s'ensuivait évidemment que cette puissance législative du populus était subordonnée à l'influence aristocratique des patriciens.

L'insignifiance politique du rôle que jouait la plebs dans les comices par centuries fut précisément le motif principal qui la poussa, dès le commencement de cette période, à tâcher de conquérir par la force un pouvoir législatif propre et indépendant. En effet , les tribuns , bien que cela ne rentrât pas

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dans leurs attributions originaires , commencèrent bientôt à présenter des propositions de nouvelles lois à la plebs , rassemblée, pour d'autres objets d'intérêt commun, dans les tributa comitia. Si ces propositions étaient adoptées à la majorité des voix, elles prenaient le nom de plebis scita. Ces résolutions, n'ayant pas besoin de l'approbation ultérieure du sénat, étaient donc indépendantes de toute influence directe des patriciens. Mais précisément par cette raison ceux-ci refusèrent d'abord de reconnaître à ces plébliscites une force obligatoire pour leur ordre, à moins que, par leur confirmation dans le sénat ou dans les comices par centuries, ils n'eussent revêtu le caractère de vévildfoXes sénat us consulta ou de véritables leges populi. L'application des plébiscites aux patriciens paraît donc être restée indécise pendant un certain temps, jusqu'à ce que, peu à peu , par les leges Publiliœ de l'an k\ 5 de la fondation de Rome, et plus complètement encore par la lex Hortensia de l'an 467, les plébéiens eussent fait prévaloir la maxime ut plébiscita Universum populum tenerent. La conséquence en fut une égalité parfaite entre les leges populi et les plebis scita, puisque, dès ce moment, ces derniers obtinrent décidément au moins legis vigorem, "et furent même souvent appelés leges.

L'union et l'assimilation politique des patriciens et des plébéiens une fois définitivement établie , le caractère originairement si .tranché des plébiscites, comme pures lois de la plebs , disparut à peu près complètement vers le milieu de cette période , attendu que maintenant les patriciens votaient aussi dans les tributa comitia. D'un autre coté , par les mêmes motifs, il ne put plus être question d'une prépondérance des patriciens, comme tels, dans les

comices par centuries. Aussi la différence entre ces deux sortes de lois, quoiqu'elle se conservât et dans la manière de voter et dans l'exactitude du langage officiel, finit par n'être plus qu'une différence de forme, sans aucune valeur politique. Du reste, si les plébiscites forment pour le droit privé une source plus abondante que les leges populi, si , en général , la législation civile proprement dite fut livrée presque entièrement aux comices par tribus , tandis que l'action des comices par centuries s'appliqua particulièrement au droit public et à l'élection des magistrats, cela tint à d'autres circonstances, savoir d'une part, à la forme des plébiscites, qui, d'après l'organisation intérieure et extérieure des assemblées du peuple, parut la forme la plus commode ; d'autre part, à la position que les tribuns de la plèbe prirent constitutionnellement vis-à-vis des magistratus juri dicundo.

Chacune des lois du peuple était nommée et désignée par le nom de famille (gentililium nomen) des deux consuls ou du tribun du peuple dont émanait la rogatio legis , par exemple, lex M lia Sentia, lex Hortensia, lex Pompeia. Quelquefois on ajoutait au nom de la loi une qualification tirée de son objet , par exemple ,* lex Cincia de donis et muneribus , lex Julia majestatis.

Aux résolutions du peuple , aux leges proprement dites, se réfèrent directement ces expressions techniques : legem ferre, rogare, promulgare, suadere , dissuade re, per ferre, abrogare; legi der o gare , subrogare, obrogare.

Il n'entre pas dans le plan de ce précis de faire ici une mention spéciale des diverses lois qui, déjà dans cette période, avaient de l'importance pour le droit privé , et dont la plupart se rapportent aux derniers

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temps de la libéra respublica. Nous les citerons et nous en apprécierons le caractère dans l'exposition du système même du droit, à mesure que nous arriverons aux parties qu elles ont réglées et modifiées. Plusieurs nous sont, il est vrai, parvenues, au moins par fragments , dans leur forme et leur rédaction originales, par exemple, la lex Servilia {Glauciœi)\ la lex Thoria (agraria*); la lex Julia munici palis [tabula Heracleensis*);\a lex (Rubrià) de Gallia cisalpina; la lex Mamilia de coloniis. Mais la plupart ne nous sont connues que par d'autres écrits, qui rapportent leur contenu tantôt d'une manière générale, tantôt d'une manière précise. On a cependant aussi essayé de les restituer artificiellement. On trouve un aperçu de ces essais dans Haubold , Institutiones juris romani litterarise , Leipzig, 1809, p. 297 et suiv.

Lex est, quod populus romanus senatorio magistratu interrogante, veluti consule, constituebat, § 4,1., 2 , De jur. nat. Conf. Gai., I, §2.

Plebiscitum est, quodplebs jubet atque constituit. Plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione universi cives significantur, connumeratis etiam patriciis , plebis autem appellatione sine patriciis caeteri cives significantur. Unde olim patricii dicebant, plebiscitis se non teneri , quia sine auctoritate eorum facta essent. Sed postea lex Hortensia lata est , qua cautum est , ut plébiscita Universum populum tenerent. Itaque eo modo legibus exaequata sunt. Gai., i, § 3. Conf., § 4, L, i, 2, De jure nat.

Ita ne leges quidem proprie , sed plébiscita appellantur, quae tribunis plebis ferentibus accepta sunt. Quibus rogationibus antea

* Publiée par Klenze, Berlin , 1825, in-4.

2 Publiée par Rudorff, dans la Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, t. X, n. 1.

1 Publiée parMazochi, Naples , 1754-55, in-folio; par Marezoll , Gôltingen, 1816, in-8°, par Dirksen, Berlin, 1817.

patricii non tenebantur, donec Q. Hortensius dictator eam legem tulit, ut eo jure, quod plèbes statuisset, omnes Quirites tenerentur. Gellius, Noct. ait., xv, 27.

Lex aut rogatur, id est , fertur, aut abrogatur, id est, prior lex tollitur, aut derogatur, id est, pars prioris legis tollitur, aut subrogatur, id est , adjicitur aliquid primae legi , aut obrogatur, id est, mutatur aliquid ex prima lege. Ulpiawus, Fragm., i, § 3.

Les senatus consulta.

Le pouvoir législatif du sénat existait déjà en germe du temps des rois. A la vérité, les attributions du sénat étaient d'abord purement administratives et consultatives; son action législative se bornait au droit qu'il avait prétendu , dès les temps les plus reculés, d'accorder ou de refuser son approbation aux lois votées par le populus. Mais , de même que , d'un côté , dès les premiers temps de la libéra respublica , les lois du peuple s'affranchirent insensiblement de cette coopération gênante du sénat, de même, d'un autre côté, et plus tôt encore , le sénat déploya une puissance législative propre et indépendante. Ses résolutions, qui quelquefois dès lors , quoique rarement , n'étaient pas sans importance pour le droit privé, s'appelaient senatus consulta. Elles obtenaient legis vicemy et leurs dispositions obligeaient, dès le principe, le populus entier ; car, ce qu'on nous raconte d'un refus des plébéiens de reconnaître les sénatusconsultes, ne fut certainement qu'une conséquence passagère des différends qui s'élevèrent entre les patriciens et les plébéiens sur la force obligatoire des plébiscites.

Les divers sénatus - consultes étaient désignés ,

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tantôt par le nom des consuls qui senatum consuluerunt, tantôt d'après leur objet ; quelquefois les deux désignations étaient réunies : senatus consultum Silanianum, senatus consultum Velleianum, senatus consultum de bacchanalibus , de assignanda libertate, etc. Dans un cas unique très-connu, nous trouvons un sénatus-consulte désigné par le nom de la personne privée dont la conduite avait été la cause occasionnelle de son émission : Macedonianum senatus consultum.

Senatus consultum est , quod senatus jubet atque constituit , icîque legis vicem obtinet, quamvis fuit quaesitum. Gai., i, §4. Conf. Theophilus, ad § 5, I., i, 2, De jure nat.

Les edicta magistratuum.

Les magistrats supérieurs, appelés magistratus populi romani, prirent, d'après la constitution de la libéra respublica, une position tout à fait particulière. En effet, autant leurs fonctions étaient limitées quant à la durée, puisque régulièrement ils rentraient dans la vie privée après le laps d'une année, autant, pendant cette durée , elles étaient illimitées quant à l'étendue des attributions. En effet, ces magistrats se présentent, dans la sphère de leurs pouvoirs, comme gouvernant ensemble l'état, mais parfaitement indépendants les uns des autres. Dans cette sphère, l'action qu'ils exerçaient en vertu de leur omnipotence personnelle était complètement illimitée. Ils pouvaient seulement être arrêtés momentanément dans tel ou tel de leurs actes par l'opposition de magistrats égaux ou supérieurs , placés les uns à côté des autres , sans rapport de subordina-

tion , par majorée potes tas. Ce n'était qu'après leur retour à la vie privée qu'ils pouvaient être déclarés responsables : ils devaient alors rendre compte au sénat ou au peuple.

Dans ces fonctions passagères de magistrature et de gouvernement ne se trouvait point compris un pouvoir législatif spécial, indépendant, en vertu duquel ces magistrats pussent établir de nouvelles règles, tenant legis vicem d'une manière permanente au delà de la durée de leur charge, et liant leurs successeurs. Cependant ils avaient constitutionnellement le jus edicendi, qui ne leur était, à la vérité, originairement accordé par aucune loi fondamentale précise, mais qui du moins leur était assuré par un ancien usage non contesté, et même expressément reconnu par des lois plus récentes. Ils pouvaient donc (et pour certains magistrats c'était même, à ce qu'il paraît, un devoir, du moins à une époque postérieure), à leur entrée en charge, faire connaître publiquement, par des affiches, certains principes qu'ils se proposaient de suivre dans l'exerciee de leurs fonctions. Cela n'excluait pourtant pas la possibilité d'émettre des dispositions spéciales pour des cas particuliers, quand les circonstances le rendaient nécessaire.

C'étaient surtout les magistratus juri dicundo qui avaient besoin de publier d'avance, en forme d'édit, des principes de droit pour la décision des procès soumis à leur juridiction. Cela s'appelait : jurisdictionis perpétuée causa edicta proponere , ut scirent cives j quod jus de quaque re quisque dicturus esset, par opposition aux edicta repentina, prout res incidit, facta. Entre ces magistrats, les principaux étaient à Rome les préteurs, le prsetor urbanus et le prœtor peregrinus, qui avaient la juridiction géné-

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raie, à l'exception de certaines affaires de police et de commerce dont la connaissance était attribuée aux édiles. Pour les provinces , les magistrats les plus importants sous ce rapport étaient les proconsules et proprœlores , qui y étaient envoyés de Rome.

Diverses causes , souvent très-pressantes , sollicitaient les magistrats, représentants du pouvoir judiciaire, à faire usage de leur Jus edicendi. C'était d'abord l'état du jus civile, qui était encore loin de son complet développement et qui restait souvent fort en arrière des besoins du temps, ne fût-ce qu'à raison de la forme pesante et embarrassée dans laquelle se mouvaient péniblement ses organes législatifs. C'était ensuite l'insuffisance , de jour en jour plus sensible, des principes du jus gentium, qu'il semblait cependant de plus en plus indispensable de compléter, à cause de l'extension qu'avait prise le commerce avec les peregrini, auxquels le jus civile n'était pas applicable. Plus la position des magistratus juri dicundo leur faisait sentir le besoin d'un perfectionnement plus rapide de la jurisprudence, pour la décision des procès apportés à leur tribunal , plus ils semblaient appelés presque nécessairement à s'occuper de cette réforme, par la marche aujourd'hui plus libre de la procédure civile , qui laissait aux inspirations personnelles des magistrats le règlement de beaucoup de points où précédemment on se trouvait enchaîné dans des formes roides et étroites, plus aussi le jus edicendi dut se présenter à ces magistrats comme un expédient naturel et salutaire. Enfin, la forme de publication employée pour les édits était autant dans l'intérêt des justiciables , pour qu'ils connussent d'avance les maximes de droit d'après lesquelles ils seraient jugés, que dans l'intérêt du

magistrat lui-même, pour écarter de lui le soupçon de partialité auquel il était si exposé.

Il put, sans doute, s'introduire ainsi dans l'édit quelques innovations irréfléchies, quelques principes dont l'utilité ne fut point ensuite confirmée par l'expérience. Cependant aucun inconvénient durable ne pouvait en résulter. A la vérité, d'après le caractère de cette institution, les dispositions d'un édit liaient, comme une règle légale, le magistrat qui en était l'auteur, tant qu'il était en fonctions, et une lex Cornelia (an de Rome 687) avait même expressément ordonné ut prœtores ex ediclis perpetuis jus dicerent. Mais précisément pour cette raison, les édits n'étaient, par leur nature , que des annuœ leges , et ne liaient pas le nouveau magistrat qui entrait ensuite en charge . En conséquence, une erreur du prédécesseur pouvait très-facilement être réparée par le successeur, qui écartait de l'édit qu'il avait lui-même à rédiger le principe erroné , ou ne l'y insérait qu'en le rectifiant, en lui donnant une forme plus convenable. Mais, réciproquement, il était aussi tout à fait conforme à la marche naturelle des choses que le successeur mît à profit les expériences de ses prédécesseurs, en conservant sagement les dispositions de leurs édits, qui à l'épreuve avaient été reconnues bonnes et convenables, en les insérant dans son propre édit, ou, pour mieux dire, en les y laissant.

Ainsi se forma peu à peu une masse de dispositions édictales, qui, transmises d'un magistrat à l'autre sans changement, devinrent, pour ainsi dire, permanentes, traditionnelles, et prirent de là le nom iïedicta tralatitia, par opposition à celles dont l'introduction était postérieure et toute récente et qu'on appelait noua edicta. Plus les premières subsistaient longtemps, dans la même forme et sans changement,

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sous plusieurs magistrats successifs, plus elles acquéraient de poids, auctoritas. Elles constituèrent ainsi une nouvelle et importante source du droit, qui, par sa nature propre, tenait en quelque sorte le milieu entre les lois et les coutumes. Car, bien que le pouvoir législatif du magistrat, limité à la durée de sa charge, le jus edicendi, fût le fondement de ces nouveaux principes de droit, c'était leur maintien, leur répétition dans une longue suite d'édits, qui leur imprimait pour l'avenir le caractère de règles fixes et permanentes. S'ils ont été rapportés au jus scriptum, c'est à cause de la forme de publication des édits, qui supposait nécessairement une rédaction écrite.

Dans ces circonstances, les edicta magistratuum, surtout ceux des préteurs, durent exercer une influence très-heureuse, en offrant le moyen de satisfaire en temps opportun aux besoins de droit qui se succédaient alors avec une rapidité extraordinaire, et la possibilité d'assurer à la jurisprudence' une marche progressive, constante et uniforme. Ce qui, d'ailleurs, distinguait particulièrement cette source du droit et donnait un caractère propre à ses résultats, c'était la circonspection, l'attention à ménager ce qui existait, commandée aux préteurs par leur position. Car, pour ne pas porter la confusion dans l'ensemble du droit positif, ils procédaient à sa refonte et à son agrandissement, en mettant en harmonie les éléments anciens et nouveaux, et en cherchant, par cette voie conciliatrice , à rattacher les innovations exigées par l'équité , œquitas, et par les besoins du temps, Ysequum jus, aux principes rigoureux du droit primitif, au strictum jus.

C'est par ces moyens que les préteurs résolurent le difficile problème d'aider dans tous les sens le droit

civil, adjuvare, vel supplere, vel corrïgere jus civile, propter utililatem publicam. Par là s'explique pourquoi nous trouvons, dans nos sources, le jus praetorium si souvent opposé, comme un heureux complément, au reste du droit, au jus civile.

Ce furent surtout les préteurs qui posèrent les principaux fondements du jus gentium, cette branche si importante du droit : le praetor peregrinus, en recherchant les règles à appliquer à la décision des procès où les peregrini étaient parties ; le praetor urbanus, en empruntant à ce jus gentium, pour les insérer dans son édit, beaucoup de règles qui lui paraissaient bonnes à être appliquées aux citoyens romains, et propres à compléter et à étendre le jus civile proprement dit.

Maintenant, si nous suivons les edicta magistratuum, le jus honorarium, comme on le nomme d'après ses auteurs, dans leurs diverses formes : edictum praetorium, urbanum, peregrinum , œdilicium, provinciale, etc., aucune autre source ne saurait être comparée à celle-ci pour la richesse, au moins quant au droit privé proprement dit et à la procédure civile, auxquels, d'après sa nature, elle se bornait à peu près exclusivement.

Les Romains citent ordinairement les divers passages ou parties, capita, clausulœ, des édits, soit par leur objet spécial, soit par les premiers mots du texte ; par exemple : successorium edictum, edictum unde liberi. Ils ne les citent que rarement par le nom du magistrat qui les a publiés ; exemple : Carbonianum edictum; tandis que le plus souvent les actions nouvellement introduites dans l'édit par les préteurs portaient le nom de leur auteur ; par exemple, Publiciana in rem actio.

. Ce qui nous est parvenu des edicta magistratuum

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se rattache plus convenablement à la période suivante.

Jus autem edicendi habent magistratus populi romani. Sed amplissimum jus est in edictis duoruin praetorum , urbani et peregrini , quorum in provinciis jurisdictionem praesides earum habent. Item in edictis aedilium curulium , quorum jurisdictionem in provinciis populi romani quaestores habent. Gai., i, § 6.

Praetorum quoque edicta non modîcam obtinent auctoritatem. Haec etiam jus honorarium solemus appellare, quod qui honorem gerunt, id est magistratus, auctoritatem huic juri dederunt. Proponebant et aediles curules edictum de quibusdam casibus, quod edictum juris honorarii portio est. § 7, I., i, 2, De jure nat. Conf. Theophil., ad h. 1.

Eodem tempore et magistratus jura reddebant, et, ut scirent cives, quod jus de quaque re quisque dicturus esset, seque prémunirent, edicta proponebant. Quae edicta praetorum jus honorarium constituerunt. Honorarium dicitur, quod ab honore praetoris venerat. Pompon., fr. 2, §40, D., i, 2, De orig. jur.

Aham deinde legem Cornelius, etsi nemo repugnare ausus est, multis tarnen invitis, tulit, ut prcetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent. Quae res tum gratiam ambitiosis praetoribus, qui varie jus dicere solebant, sustulit. Asconius, AdCicer. orat. pro Cornelia.

Quumque consules avocarentur bellis finitimis, neque esset, qui in civitate jus reddere posset, factum est, ut praetor quoque crearetur, qui urbanus appellatus est, quod in urbe jus redderet.

Post aliquot deinde annos , non sufficiente eo praetore , quod multa turba etiam peregrinorum in civitatem veniret, creatus est et alius praetor, qui peregrinus appellatus est ab eo , quod plerumque inter peregrinos jus dicebat. Pompon., fr. 2, cit., §27 et 28.

Jus autem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prüden tium venit.

Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt , adjuvandi, vel supplendi, vel corrigendi juris civilis gratia , propter utilitatem publicam ; quod et honorarium dicitur, ad honorem praetoris sie nominatum. Papinianüs, fr. 7, pr., et § 1, D., i, 1, De just, et jure.

In ea autem ( consuetudine et vetustate) jura sunt quaedam ipsa jam certa propter vetustatem , quo in genere et alia sunt

multa, et eorum maxima pars, quae praetores edicere consuerunt. Cic, De invent., n, c. 22.

Les responsa prudentium .

Il n'y avait pas encore dans celte période une profession de juristes, formant un corps privilégié, comme nous la verrons s'établir dans la période suivante. Mais, dès à présent, il ne manquait pas d'hommes qui se consacraient, avec un zèle particulier, à l'étude du droit, et qu'on appelait, à cause de cela, juris consulti, jure consulti, consulti, juris prudentes, prudentes.

Pendant quelque temps, il est vrai, l'esprit de l'aristocratie prédominante se fit sentir également ici : les patriciens s'emparèrent exclusivement des matériaux du droit, et firent notamment un mystère de la connaissance exacte des formules de procédure singulièrement compliquées, qui formaient alors une partie si importante de la jurisprudence. Mais bientôt les plébéiens surent se soustraire à cette tutelle dont on avait abusé si souvent à leur préjudice , et dès lors la plupart des hommes distingués des deux ordres s'adonnèrent à l'étude du droit. Par là le développement et la culture de cette science devint de plus en plus, sous ce rapport aussi, le bien commun du peuple entier, et prit un caractère de plus en plus national.

Du reste, les travaux de ces jurisconsultes n'avaient d'abord qu'une direction purement pratique; et c'est seulement vers la fin de cette période que se montrent les premiers essais d'une élaboration scientifique proprement dite, tendant à donner au

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droit romain une forme systématique. En effet, pendant longtemps, l'occupation principale de ces prudentes consista à donner, en qualité d'avocats, à ceux qui recouraient à eux, des consultations, des avis, des instructions pour des affaires de tout genre, particulièrement pour les guider dans la conduite de leurs propres procès, ou même dans le jugement des procès d'autrui , sur lesquels les requérants étaient chargés de prononcer comme judices : cavere, scribere , respondere. Cependant, les prudentes ne pouvaient manquer d'exercer aussi une influence considérable sur le développement proprement dit du fond du droit; car leurs occupations pratiques, telles que nous venons de les décrire, leur fournissaient nécessairement l'occasion de remarquer de nombreuses lacunes dans le droit civil. Ils cherchèrent à les remplir, autant que possible, en profitant des matériaux déjà existants, en en développant les éléments, en les combinant, en en tirant des déductions logiques conformes à l'esprit général du droit en vigueur : interpretatio juris civilis. Ce fut surtout depuis que les matériaux du droit romain eurent commencé à s'accroître par l'alliance du jus gentium avec le jus civile, qu'on sentit vivement le besoin d'une élaboration, d'un perfectionnement de ce droit civil par l'interprétation des prudentes ; car, sans cela, ce droit serait évidemment resté en arrière, comparativement au jus gentium.

Ainsi entrèrent en circulation et se répandirent dans le peuple plusieurs principes de droit, non encore explicitement reconnus, et nouveaux en ce sens, dont l'autorité pratique, positive, auctoritas, comme receptum jus , se fonda non-seulement sur la considération personnelle des prudentes dont ils émanaient, mais principalement sur ce qu'ils ne con-

tenaient, du moins pour la plupart, rien qui fût proprement nouveau, mais seulement un développement logique du jus civile déjà reconnu depuis longtemps, qui venait seulement se rendre plus accessible à la conscience juridique du peuple par une forme plus explicite. De là aussi la dénomination de jus civile, dans le sens étroit, appliquée par excellence aux produits de ces travaux, aux responsa prudentium ; ils furent alors pour le droit civil et son évolution progressive ce que les edicta magistratuum furent pour le droit des gens. La raison pour laquelle les responsa prudentium, considérés comme une source du droit, furent rangés, par la suite, dans le scriptum jus, tient à la forme particulière que prirent plus tard ces réponses , et à la rédaction écrite à laquelle elles furent alors soumises ; car à l'époque actuelle elles appartenaient encore certainement au jus non scriptum.

Les prudentes dont les noms suivent méritent d'être cités, soit à cause de la considération particulière dont ils jouirent chez leurs contemporains, soit aussi comme auteurs d'ouvrages sur la jurisprudence: Appius Claudius, Cn. Flavius {jus Flavianum), Tiberius Coruncanius, M\x\s Catus, M. PorciusCaton l'ancien ou le censeur, et M. Porcius Caton son fils, P. Mucius Scœvola, M. Junius Brutus, M. Manilius Nepos , les deux Q. Mucius Scaevola , l'ancien et le jeune, Hostilius, L. Crassus, Servius Sulpicius Rufus, Alfenus Varus, À. Ofilius, etc. Cependant leurs productions comme écrivains se bornèrent presque uniquement, ainsi qu'on le comprend facilement d'après l'état de la science du droit à cette époque, à rassembler, à mettre en ordre et à publier des formulaires pour toute espèce d'affaires, actiones componere, dans cette acception particulière du mot.

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On nous dit de quelques-uns seulement, qu'ils tentèrent aussi de faire du droit un ensemble systématique, une science. De ce nombre sont : Q. Mucius Scœvola, Servius Sulpicius Ru fus, À. Ofilius.

Il ne nous est rien parvenu de leurs ouvrages dans la forme originale, et nous n'avons même, sur leur personne et sur le sujet de leurs livres, que quelques renseignements indirects. Cela s'explique très-facilement, parce que l'autorité des jurisconsultes postérieurs, beaucoup plus grande, à tous égards, dut effacer leur renommée.

Jus autem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, tlecretis principum, auctoritate prudentium venit. Papinianus, fr. 7, pr., D., i, 1, De just. et jure.

Ita in civitate nostra aut jure, id est lege constituitur, aut est proprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit caet. Pomponius , ! fr. 2 , § 12, D. , i , 2 , De orig.jur. Conf. Cic. , De ofßc. , m, c. 16. — Festus, sub voc. reccptum. — § 3, I., i, 2, De jure nat.

His legibus (XII tab.) latis cœpit, ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium auctoritate necessariam esse disputationem fori. Haec disputatio et hoc jus, quod sine scripto venit, compositum a prudentibus propria parte aliqua non appellatur, ut caeterae partes juris suis nominibus designantur, datis propriis nominibus caeteris partibus, sed communi nomine appellatur jus civile. Pomponius, fr. 2, § 5, D. eod.

Omnium tarnen harum ( legis actionum) et interpretandi scientia, et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset privatis. Pompon., fr. 2, § 6, D. eod.

Juris civilis scientiam plurimi et maximi viri professi sunt , sed qui eorum maximae dignitatis apud populum romanum fuerunt , eorum in praesentia mentio habenda est , ut appareat , a quibus et qualibus haec jura orta et tradita sint. Et quidem ex omnibus , qui scientiam nacti sunt , ante Tiberium Coruncanium publice professum neminem traditur ; caeteri autem ad hune vel in latenti jus civile retinere cogitabant, solumque consultatoribus vacare potius, quam discere volentibus se praestabant. Pompon. , eod.., § 35.

Postea quum Appius Claudius proposuisset et ad forman redegisset ha*s actiones, Cn. Flavius, scriba ejus, libertini filius, subreptum librum populo tradidit; et adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret, et Senator, et œdilis curulis. Hic liber, qui actiones continet, appellatur jus civile Flavianum, sicut ille jus civile Papirianum. Nam nec Cn. Flavius de suo quidquam adjecit libro. Augescente civitate, quia deerant quœdam gênera agendi , non post multum temporis spatium Sextus JElius alias actiones composuit et librum populo dédit, qui appellatur jus œlianum. Pomp., eod., § 7.

Q. Mucius, Publii filius, pontifex maximus, jus civile primus constituit, generatim in libros decem et octo redigendo. Pomp. , eod., § 41.

Autres sortes de droit coutumier.

De ce qui vient d'être dit, il résulte que le jus honorarium et les responsa prudentium, n'étaient qu'une forme particulière du droit coutumier : le premier était un droit coutumier qui se formait sous la direction et la surveillance spéciale des magistatus, et le second un droit coutumier qui se formait sous la direction et la surveillance spéciale des prudentes.

Cependant , indépendamment de cela, il se développa encore beaucoup de nouvelles règles du droit coutumier , soit immédiatement dans le sein du peuple lui-même, mos, mores major um, soit par les usages et précédents judiciaires, res judicatse, surtout dans les procès devant les centumvirs, rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas, disputatio fori. Au. reste, tout ce droit coutumier, partie intégrante du droit romain, rentrait dans la notion du jus civile proprement dit.

Nam imperator noster Severus rescripsit, in ambiguitatibus , qua? ex lege proficiscuntur, consuetudinem , aut rerum perpetuo

HISTOIRE DES SOURCES. 2e PÉRIODE. § 22. 63

similiter judicatarum auctoritatem vim legis obtinere debere. Callistratus, fr. 38, D., i, 3, De legib.

Praeses provinciae, probatis his quae in oppido fréquenter in eodem controversiarum génère servata sunt, causa cognita statuet. Nam et consuetudo praecedens, et ratio, quae consuetudinem suasit, custodienda est. Imp. Alexander, c. 1, G. , tiii, § 3, Quœ sic longa consuetudo.