LIVRE IV. DROIT DE FAMILLE

son but et à son caractère originaires , aux parents mâles qui auraient, par leur proximité de degré, droit à la succession du pupille, s'il venait à mourir. C'est la légitima tutela, originairement Yagnatorum tutela, à laquelle vinrent s'ajouter plus tard, par l'interprétation et la coutume, la patrouorum tutela, la parentum tutela et la fiduciaria tutela. Dans le droit de Justinien , depuis la transformation complète de l'ordre des successions ab intestat , les cognats ont aussi été appelés à la tutelle : cognatorum tutela.

Quant à la question de savoir si le parent appelé par la loi était individuellement capable d'administrer convenablement les biens du pupille , on s'en inquiéta peu tant que l'on considéra la tutelle sous l'ancien point de vue, comme un simple droit de famille du tuteur. On avait soin seulement de pourvoir, d'une manière indirecte, par l'adjonction d'un curateur, à ce que l'administration pût marcher.

11 en est autrement depuis que la tutelle est devenue une charge publique : un homme incapable d'administrer la tutelle n'y est plus admis.

De même que . déjà d'après la loi des Douze Tables , un testament empêche l'ouverture de la succession légitime, de même précisément l'ascendant peut, en disposant par testament de ses biens, pecunia, disposer aussi de la tutela, c'est-à-dire nommer d'avance le futur tuteur de son fils de famille impubère qui se trouve sous sa puissance immédiate. Par cette testamentaria tutela (appelée souvent aussi dativd), il exclut la légitima tutela.

De là aussi l'analogie et les nombreux points de contact entre la testamentaria hereditas et la testamentaria tutela.

Ainsi celui-là seul qui peut être institué héritier peut être nommé tuteur par testament.

Ainsi la testamentaria tutela est exclusive comme la testamentaria hereditas : par conséquent, personne ne peut être nommé par testament tuteur pour quelques affaires seulement, mais il Test toujours pour la gestion de toutes les affaires.

Ainsi , enfin , le testamentarius tutor est préféré absolument à tous ceux qui sont appelés par la loi, et jouit d'une faveur toute particulière; ce qui s'explique soit par la puissance paternelle, soit par la présomption très-naturelle que le père fera le meilleur choix , parce qu'il y a personnellement le plus d'intérêt.

Lorsque le père n'a pas eu soin de nommer un tuteur dans son testament, et qu'il n'existe point de tuteur légitime, certains magistrats ont le droit, et, quand leur attention sur ce point a été formellement éveillée par un avertissement ou une demande , le devoir de choisir une personne convenable, parmi les cioyens romains, et de le nommer tuteur; c'est la datwa tutela, dans le sens habituel, car quelquefois le tuteur donné par testament est aussi appelé, dans les sources, dàtivus tutor.

Ce pouvoir des magistrats de nommer un tuteur n'existait pas dans l'origine; il ne s'est développé qu'assez tard. C'est par plusieurs lois, sénatus-consultes et constitutions impériales, qu'il a été successivement confié à des magistrats déterminés. Telles sont la lex A tili a, qui confère le droit de nommer des tuteurs, pour Rome, au prsetor urbanus et à la major pars tribunorum plebis ; et plus tard la lex Julia et Initia , qui confère ce pouvoir, pour les provinces, h leur preeses. Par là s'explique le nom à' Atilianus tutor pour dativus tutor.

On a pris diverses précautions pour que le magistrat soit averti de nommer un tuteur, quand cela