CHAPITRE PREMIER

§ l«^ — La notion de VEtat

L'État est une haute personnalité morale et juridique qui se crée au sein d'un groupe social et en assume la direction par l'exercice du pouvoir politique.

Un groupe social, ou, si Ton veut, un organisme social, est un groupement d'hommes qui se meut avec une certaine unité sous la direction de ce que Ton appelle le pouvoir politique. Il porte, selon son importance, les noms de trihu, peuplade, peuple, nation. Dans son sein <îhaque homme mène sa vie particulière, et cependant, à travers la succession des générations, le groupement conserve une individualité persistante grâce à un certain fonds d'idées communes créé et transmis par l'histoire.

Les éléments d'un organisme social sont donc: l'' une population ; ^^ un pouvoir politique auquel est soumise cette population; 3® un fond d'idées communes qui assure l'individualité et la permanence du groupe.

On y ajoute, d'ordinaire, un certain territoire qui forme l'habitat <lu groupe ; mais cet élément est moins indispensable que les autres, car il existe des peuples nomades.

L'État est, pour ainsi dire, l'àme de l'organisme social, et une âme qui est arrivée à la conscience d'elle-même.

Tous les peuples ne parviennent pas à réaliser l'État, la notion de l'État ne se dégage qu'à un certain moment de l'évolution. Elle suppose que tous les membres du groupe sont arrivés à la conscience des intérêts généraux du groupeet qu'ils ont une volonté commune touchant les moyens d'y satisfaire. La personnalité de l'État, en effet, étant purement fictive, ne peut avoir pour substratum que les volontés concordantes des hommes associés.

I. Du pacte social qui est à la base de l*Etat, — Ceci revient à dire que l'État suppose à sa base un pacte social plus ou moins volontaire, un contrat, ou tout au moins un quasi-contrat.

THÉCRIE DE L*ÉTAT

Ainsi, d'une part, les hommes font partie, en vertu des fatalités de la naissance et de la vie, d'une façon involontaire, d'un certain organisme social ; mais, d'autre part, comme à cet organisme il est venu se surajouter une association juridique qui est l'État, de cette association là, ils sont censés faire partie volontairement. La théorie de Rousseau sur le contrat social, qui est inexacte si on l'applique aux sociétés en tant qu'elles se développent à la façon d'organismes naturels, abstraction faite de la réaction produite par le droit et par la notion de l'État, est, au contraire, tout à fait exacte si on l'applique à l'État une fois organisé, et c'est bien ainsi que lui-même l'entend.

Le pacte focial a^ dans une nation déterminée, exactement la même étendue que l'activité de l'État. Tout ce qui est donné à l'État lui est donné en vertu du pacte. Et, d'autre part, tant que le pacte ne s'est pas manifesté d'une façon quelconque au sujet d'un service nouveau à confier à l'État, ce service, fut-il très voisin des services d'État, ne lui appartient pas. Il en est ainsi des services rendus par les établissements d'utilité publique. Ces établissements ne font pas partie de l!État, parce que la volonté de les y incorporer ne s'est pas manifestée. Les services qu'ils rendent peuvent être d'intérêt général, mais cela revient à dire que la nation n'a pas encore suffisamment conscience de cet intérêt.

Quant à la question de savoir si l'on doit tendre à développer le pacte, et, par suite, l'activité de l'État, c'est un point que nous traiterons au chapitre II, c'est la question du socialisme. Disons simplement ceci :

1® Il n'est pas nécessaire, contrairement à l'opinion de Rousseau, que les hommes abandonnent tout à l'État par le pacte social, même leur vie et leur liberté. Rousseau croyait que l'État avait besoin d'être très fort vis-à-vis de l'individu pour ne pas tomber en dissolution. Cette erreur tenait à ce qu'il n'admettait pas la transcendance da droit qui, par elle-même, impose à l'homme la nécessité de l'État. Les hommes peuvent garder par devers eux des franchises, des libertés ; et ce n'est pas l'État qui les leur concède, elles leur appartiennent en propre. On peut exprimer la chose autrement en disant que l'État n'absorbe pas nécessairement tout l'organisme national.

2° D'autre part, il y a un minimum que les hommes sont obligés de mettre dans le pacte social ; c'est ce qui est nécessaire pour assurer la conservation d'un certain ensemble créé par l'histoire de mœurs communes d'idées communes et la possession d'un certain territoire ; sans cela, l'État serait incapable d'exercer la direction qu'il a assumée.

Ainsi entendu, le pacte social volontaire est incontestablement supposé par l'ensemble du droit :

1° Les législations positives de tous les pays admettent qu'on change

volontairement de patrie légale, car elles admettent la naturalisation» A l*inverse> le droit international tend à admettre de plus en plus, à propos des annexions de territoires, que l'on ne change de nationalité que si on en manifeste la volonté.

2° Le droit pénal tout entier suppose le contrat social ; si le droit de punir de la société renferme quelque chose de plus que le fait de la défense brutale, c'est qu'il suppose la responsabilité juridique du délinquant; et celte responsabilité ne peut s'expliquer d'une façon satisfaisante que si l'on part de cette idée que le délinquant, acceptant en somme l'État légal, est coupable de n'avoir pas accepté celui-ci dans son entier et de ne s'être pas soumis aux lois de police et de sûreté.

II. Du pouvoir politique exercé par l'Etat.— Le pouvoir politique est un fait naturel qui existe indépendamment de l'État. Dans les organismes sociaux où la notion de TÉtat ne s'est pas encore dégagée, il existe déjà un pouvoir politique. L'État, une fois organisé, s'empare de l'exercice de ce pouvoir pour le plus grand bien du groupe. Mais jamais il ne réussit à s'en emparer complètement.

l» Le gouvernement de l'homme par l'homme est un fait social fon.damental. Là où deux hommes agissent de concert, on peut affirmer que l'un des deux dirige l'autre; si c'est un groupe d'hommes qui se livre à une action commune, on peut affirmer qu'il y a un meneur et que les autres obéissent. Toute famille suppose un chef, toute équipe d'ouvriers suppose un contre-maître, tout parti politique suppose un comité. En d'autres termes, au point de vue naturel, la coopération apparaît sous forme de subordination de volontés dirigées à des volontés dirigeantes, et non point sous forme d'union de volontés égales entre elles ; la coopération sur pied d'égalité est une conquête de la

raison sur la nature ►

Et remarquons bien que ce pouvoir de direction va jusqu'à la contrainte physique, que c'est une manifestation de la force, que les volontés dirigées n'acceptent pas toujours ladirecUon, que souvent elles

la subissent.

Le pouvoir politique est une des manifestations de ce pouvoir de

directioa de l'homme sur l'homme.

Dans le groupe social, une acUon commune est nécessaire pour la gestion des intérêts généraux; cette action commune ne se produit point naturellement sous forme de coopération sur pied d'égalilé; il se crée une classe de gouvernants et une classe de gouvernés; les gouvernants dirigent les gouvernés, se font obéir d'eux par la j^ersuasion ou par la force, exercent, en un mot, un pouvoir qui prend le nom de

pouvoir politique. '

Ce sont les plus forts qui gouvernent ainsi les plus faibles. Cette force,

les gouvernants la puisent dans leurs qualités physiques, intellectuelles ou morales. Et voilà pourquoi le pouvoir a quelque chose de mystérieux dans ses origines, c'est parce qu'il est une des manifestations de la vitalité même des êtres. Suivant les époques, les moyens qu'ils emploient pour s'assurer la domination sur les autres hommes varient, c'est tantôt l'habileté à la guerre, tantôt l'habileté à amasser des richesses ; mais toujours la raison profonde de leur succès, c'est leur force.

On ne sait jamais à l'avance où seront les gouvernants d'un pays ; on appelle classes dirigeantes^ les classes qui, d'ordinaire, les produisent ; mais ils peuvent naître dans les classes les plus humbles. Combien de fois l'empire romain n'a-t-il pas été gouverné réellement par des affranchis? Ils ne forment donc point d'ordre apparent dans la nation, leur influence est souvent occulte; ils ne se connaissent pas toujours entre eux, mais ils agissent parallèlement parce qu'ils ont un but commun.

2"* Le gouvernement des plus faibles par les plus forts est un fait brutal, une des manifestations de la loi de nature de la lutte pour la vie ; le droit a toujours essayé de réagir contre ce fait et de créer des contrepoids. Sa plus belle création à ce point de vue est la notion de l'État.

Avant que la notion de l'État n'apparaisse, on est sous ce que l'on peut appeler le régime de la clientèle; les gouvernants exercent leur pouvoir sur les gouvernés directement d'homme à homme, selon les rapports que nous connaissons entre patrons et clients. Sous ce régime, outre que les intérêts généraux du groupe peuvent être mal gérés, confondus qu'ils sont avec les intérêts particuliers du patron, le pouvoir exercé sur les gouvernés est un despotisme absolu que tempèrent seules les croyances religieuses, les mœurs, les habitudes familiales transformées pour partie en coutumes. Apparaît la notion de l'État, immédiatement les choses changent.

L'État est une personnalité fictive qui incarne l'intérêt général et en qui est censé résider le pouvoir politique.

Dès lors, la classe des gouvernants ne peut plus exercer le pouvoir qu'au nom de l'État; ce n'est plus un pouvoir d'homme à homme, il y a un intermédiaire et cet intermédiaire personnifie l'intérêt général. Ce qu'il y a de vraiment admirable dans la conception de l'État, c'est cet intérêt général du groupe social tout entier rendu distinct des intérêts particuliers de la classe dirigeante et mis au premier plan. Cela entraîne une certaine indépendance pour les gouvernés, parce que, dès lors, ceux-ci sont amenés à raisonner leur obéissance et à discuter ce qu'ils sentent n'être pas utile à l'intérêt général. Dès lors,

l'état 9

en même temps que les droits de l'Etat, se définissent les droits de l'individu.

30 II ne faut pas croire que l'existence de l'État fasse jamais complètement disparaître la division en gouvernants et gouvernés. Il y aura toujours des gouvernants et peut-être même toujours des clauses dirigeantes. Gela tient à ce qu'il y aura toujours des inégalités physiques et morales entre les hommes. 11 est même très probable que c'est une condition de vie pour les sociétés. Seulement, plus le régime d'État se développe, plus l'action des gouvernants est obligée de suivre la procédure des moyens constitutionnels. Cela l'affaiblit et la modère,cela crée un contrepoids^ et c'est là la grande garantie des gouvernés.

III. iJe Capparilion de la notion de VEtat, — Il est bien difficile de savoir où apparut pour la première fois la notion de l'État et comment elle apparut; il est probable que, comme toutes les grandes idées sociales, ce fut d'abord une idée religieuse et que des nécessités de défense militaire la firent se réaliser. La seule donnée historique que nous puissions saisir, c'est qu'il y a des périodes où la notion de l'État s*affaiblit et d'autres où elle se renforce.

Rien que dans l'histoire de la civilisation méditerranéenne, qui certes n'est pas bien longue, par deux fois on a vu le régime de l'Etat se substituer au régime de la clientèle qui, entre les deux, avait fait un retour offensif. Les vieux patriciens romains, visiblement, sont des chefs de clan ou de tribu, qui traînent après eux une clientèle. L'État romain apparaît très clairement avec les rois. Il en avait été de même pour laGièce. L'État apparaît avec le Ja^iXeuç de l'époquebomérique; l'époque homérique est l'époque de tiansition, on y distingue encore des patriarches chefs de clan. Même histoire encore à la fondation de l'État juif. L'État apparaît avec le roi qui se superpose aux chefs de tiibus ou Juges. Tous ces États antiques, après une vie plus ou moins longue, viennent se fondre dans l'État romain. Puis, du moins dans l'empire d'Occident, celui-ci se dissout avec les invasions des barbares ; on assiste à une lente disparition de la notion de l'État et à une résurrection du régime de la clientèle sous la forme féodale. La féodalité n'est pas autre chose, en effet, qu'un régime de clientèle compliqué de propriété foncière, tandis qu'à l'époque patriarcale il y avait surtout une propriété mobilière. La féodalité décline à son tour, et nous assistons depuis quelques siècles à l'organisation de l'État moderne.

La personnalité de l'État est à la fois morale et juridique, elle s'est créée à l'image de la personnalité humaine. Ayant des intérêts du même ordre à défendre, il lui fallait les mêmes attributions. L'État

est donc considéré comme un être responsable et susceptible d'avoir des devoirs et des droits. Le langage populaire parle couramment de rhonneur de l'État, des devoirs de TÉtat, tandis que le langage juridique parle de ses droits.

Cette personnalité a compétence universelle comme la personnalité humaine elle-même. Aucun objet d'activité ne lui est étranger; elle a la jouissance de tous les droits.

§ 2. — La souveraineté de VEiat

La souveraineté est le pouvoir politique en tant qu*il est exercé au nom de l'État.

Comme l'État est une personne, on peut dire que la souveraineté est la volonté de l'État en tant qu^elle exerce un empire.

La souveraineté ainsi entendue est la source des droits de l'Étal , de même que la volonté individuelle est la source des droits de l'individu»

L Sphère d'action de la souveraineté. — La souveraineté de l'État s'exerce à l'intérieur et à l'extérieur.

Elle s'exerce à l'extérieur vis-à-vis des autres États ; elle impose à ceux-ci le respect de l'indépendance, de la dignité, des intérêts matériels de l'État. La souveraineté des États ainsi entendue est la base des relations internationales ; c'est sur elle, notamment, que repose le principe de non -intervention.

Elle s'exerce à l'intérieur vis-à-vis des nationaux et elle impose à ceux-ci l'obéissance.

Elle se manifeste aux deux points de vue suivants : i° au point de vue de Taction que l'État peut exercer sur lui-même, sur les éléments du corps social, sur la population, sur le territoire, l'organisation politique; elle se manifeste alors sous la forvae constituante ; 2" au point de vue de la gestion des intérêts généraux du pays, c'est-à-dire des services que l'État rend aux individus, forme gouvernementale et administrative; elle mérite alors le nom de puissance publique,

IL Des limites imposées à la souveraineté par le droit, — Cette souveraineté de l'État, dont nous venons de mesurer la sphère d'activité au point de vue de l'étendue, n'est pas sans limites au point de vue de l'intensité ; ce n'est pas de l'omnipotence. Il faut la considérer comme libre au même sens que la volonté de l'homme, uniquement dans le choix des moyens de se conformer au droit; elle a un but qui est la direction du corps social dans le sens de la justice. Cela lui impose le respect des droits d'autrui. Dans les relations internationales, elle est forcément limitée par la souveraineté égale des États voisins. Dans

l'état H

les relations intérieures» elle est limitée par les franchises des citoyens , franchises que le procès de la civilisation tend à accroître constamment (V. infrà, chap. ii et chap. m).

III. Des trois pouvoirs que renferme la souveraineté, — La souveraineté de rËtat est aussi étendue que le pouvoir politique, car tout le pouvoir politique est censé appartenir à TÉtat. Or, si Ton se place au point de vue des actes par lesquels se manifeste le pouvoir politique, on en perçoit trois espèces différentes :

1» Décisions soudaines prises par le gouvernement seul et dont le corps social n'a pas conscience, œuvre du pouvoir exécutif;

2° Décisions réfléchies et séparées de l'exécution dont le corps social peut prendre conscience, et parmi lesquelles figurent les lois, œuvre in pouvoir législatif on dé libellant ;

3" Jugement des actes au point de vue du droit, œuvre du pouvoir judiciaire.

La souveraineté apparaît donc comme renfermant trois pouvoirs. Cette analyse que nous trouvons dans Aristote est présentée par lui comme connue depuis longtemps. Elle a été puisée danj l'observation de la conduite des gouvernements, mais peut-être aussi dans celle de la conduite des individus. Dans la volonté agissante de l'individu, il y a aussi des décisions soudaines, des décisions réfléchies et séparées de Taction, enfin des jugements de la conscience morale sur la valeur morale des actes.

Il faut éviter ici deux erreurs :

A. La première consisterait à identifier la souveraineté avec le pouvoir de faire la loi, de telle sorte que le pouvoir de faire la loi appartiendrait seul à l'État. Le pouvoir exécutif et le pouvoir Judiciaire rie lui appartiendraient pas; ce seraient de pures forces sociales qu'il se contenterait de surveiller.

Cette erreur a été commise par Rousseau.

C'est une conséquence logique de sa théorie sur la nature de la souveraineté. Rousseau, n'admettant pas la transcendance du droit, n'admet pas que la souveraineté soit limitée par lui : il identifie souveraineté et omnipotence. Gomme, cependant, il faut bien qu'en fait celte souveraineté se maintienne dans des bornes raisonnables, il en conclut que le souverain ne peut faire que des lois. Les écarts du souverain ne sont pas à craindre dans les lois, car le souverain, dans la théorie de Rousseau, c'est le peuple, et les lois, qui sont des dispositions générales, devant s'appliquer au peuple tout entier, il n'est pas à craindre que le souverain fasse des lois mauvaises dont il serait le premier à souffrir.

Au contraire, les actes de pouvoir exécutif et de pouvoir judiciaire,

que Rousseau appelle indistinctement actes de magistrature^ étant de leur nature particuliers , il serait trop dangereux de confier au souverain le droit de les accomplir.

Les constitutions modernes sont plus confiantes que Rousseau ; elles supposent toutes que le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire appartiennent au souverain, comme le pouvoir législatif. Cela lient à ce qu'elles admettent en même temps, qu'au dessus de la souveraineté, pour en réprimer les écarts, il y a la garantie du droit.

B. La seconde erreur consisterait à croire qu'au lieu de trois pouvoirs, la souveraineté n'en renfermerait que deux : le pouvoir de faire la loi et celui de Texéculer.

Celte opinion, que Ton appuie quelquefois sur un texte mal rédigé de Montesquieu [Esprit des Lois^ liv. XI, chap. vi), procède encore en réalité de Rousseau et provient de ce que celui-ci ne reconnaît pas de droit idéal au-dessus de la loi positive.

Il n'y a, dit-on, que deux pouvoirs, le pouvoir législatif qui crée la loi, le pouvoir exécutif qui l'applique. Le pouvoir exécutif, il est vrai, se subdivise en deux branches : le pouvoir exécutif proprement dit, qui applique la loi par des actes d'administration; le pouvoir judiciaire, qui l'applique par des jugements ; mais tout cela se ramène à l'application de la loi, et, par conséquent, est subordonné au même titre à la loi.

D'abord, il est inexact de dire que le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire se bornent à appliquer la loi; la vérité est que, dans la lâche propre que chacun d'eux accomplit, ils sont tenus de ne pas la violer, ce qui n'est pas la même chose. Ce que les deux pouvoirs s'efforcent de réaliser, c'est le droit ; mais ce serait singulièrement rapetisser le droit que de l'enfermer dans la loi positive. La loi positive est nécessairement imparfaite et incomplète. La loi positive a une infirmité qui lient à sa nature même de règle générale, elle ne peut s'appliquer directement à aucun cas particulier; elle a été faite pour un cas abstrait qui n'existe pas dans la réalité des choses, de sorte qu'en réalité la loi ne s'applique pas; le juge et l'administrateur s'inspirent d'elle pour trouver, dans chaque cas particulier, la solution conforme au droit; ils doivent se laisser guider par elle, mais il y a un travail d'appropriation qui leur est propre, et c'est directement qu'ils réalisent le droit, car celui-ci doit se réaliser dans la variété et la diversité infinie des cas particuliers.

Et maintenant, si nous prenons chacun de ces deux pouvoirs et si nous comparons les actes qu'ils accomplissent, avons-nous besoin de dire qu'il n'y pas de ressemblance, que l'acte déjuge diffère profondément de l'acte d'administration ?

L'acte d'administration esl spontané, l'acte de juridiction suppose un conflit préexistant dont on saisit le juge. Le but de l'acte d'administration est un intérêt de TÉtat à satisfaire, le but de l'acte de juge une paciGcation à accomplir. Au fond, si la théorie des deux pouvoirs a été soutenue en ce siècle, c'est qu'on a été dupe de la prééminence de fait qu'a prise, dans le régime parlementaire, l'organe qui fait les lois. On a été conduit à donner au pouvoir législatif et à la loi une importance excessive.

Les parlements sont tout puissants, beaucoup de lois ont été faites. Mais ce sont là des faits passagers, nouveaux tout au moins, et qui ne doivent pas influer sur une théorie qui doit être vraie pour tous les temps.

§ 3. — Inorganisation politique de tEtat

La souveraineté, avons-nous dit, est le pouvoir politique en tant qu'il est exercé au nom de l'État. Mais le pouvoir doit être exercé par des hommes qui soient les organes de l'Etat, car TEtat est une personne fictive qui ne peut agir que par représentant.

On appelle organi-ation politique, la manière d'être de l'État en ce qui concerne l'exercice de la souveraineté par des hommes.

Il y a lieu de distmguer l'organe en qui réside la souveraineté de l'État et les organes à qui l'exercice en est délégué, car nous verrons que la délégation de la souveraineté est nécessaire.

L Organe en qui réside la souveraineté, — Les États les plus diversement constitués peuvent tous, à ce point de vue, être ramenés à l'un des trois types suivants définis par Aristote :

L'aristocratie, où la souveraineté est censée résider dans une minorité distinguée;

La monarchie absolue, où elle est censée résider en la personne d'un seul homme;

La démocratie, où elle est censée résider dans la nation tout entière.

Chacune de ces formes politiques a eu sa théorie et ses croyants. Suivant les époques et les pays, des nations entières ont cru à l'aristocratie, à la monarchie absolue, à la démocratie.

Sans prétendre à faire la théorie métaphysique de la démocratie, nous pouvons observer que ce régime est l'aboutissant naturel où doit conduire la notion juridique de l'État.

Notons qu'on n'a point la prétention d'expliquer ni de justifier en lui-même le pouvoir. En tant que le pouvoir politique procède du fait naturel du gouvernement par les plus forts, il a quelque chose de mystérieux, comme toutes les forces naturelles. Il s'agit uniquement

de légitimer le pouvoir en tant qu'il est exercé au nom de l'État, considéré comme une création humaine. Or, du moment qu'au point de vue du droit, l'État nous est apparu comme une association volontaire, c'est une conséquence logique que la souveraineté exercée par cette association soit considérée comme lui étant donnée par la volonté de •chacun des associés.

Observons encore que si le régime de l'État, par lui-même et quelle que soit l'organisation politique, a pour résultat de créer un contrepoids à Taction brutale des gouvernants, ce contrepoids est bien plus énergique avec l'organisation démocratique qu'avec les autres. Il est porté à son maximum. En effet, par le jeu même des institutions démocratiques, par suite des choix du suffrage universel, la véritable classe dirigeante se trouve en partie exclue des organes de l'État, notamment du Parlement. Lorsqu'elle veut exercer une action, elle trouve devant elle comme une masse résistante qu'elle est obligée d'entraîner, tout le corps électoral; il faut créer des mouvements d'opinion, obtenir des votes par la persuasion ou parla corruption, toutes choses qui demandent du temps, de l'argent, des efforts.

Le danger de la démocratie est peut-être an contraire de trop énerver l'action de la classe dirigeante qui est nécessaire. H faut, et c'est là le problème de l'organisatioii démocratique, trouver des institutions assez bien calculées pour que cette action puisse s'exercer au travers du suffrage universel. Que celui-ci soît si l'on veut un instrument de direction, mais non pas de direction exclusive.

IL Dé la nécessité de déléguer Vexei^cice de la souveraineté, — La souveraineté peut être retenue ou déléguée; retenue^ c'est-à-dire qu'elle est exercée p.ir le souverain lui-même, l'organe en qui elle Tésiàe\ déléguée j c'est-à-dire que Texercice en est confié par l'organe souverain à un autre organe.

Des impossibilités pratiques s'opposent presque toujours à la première combinaison. Prenons pour exemple la forme démocratique. Il est pratiquement impossible qu'une nation tout entière assemblée en ses comices légifère directement, juge directement, rende journellement les décrets que nécessitent les affaires courantes. La raison en est dans l'ignorance où seraient les citoyens de la véritable portée des actes. Nous savons bien que la presse quotidienne et la rapidité des informations télégraphiques tendent à établir, dans nos États modernes^ l'unité de conscience qui, dans les petites républiques antiques, était réalisée par l'assemblée des citoyens sur Vagora ou le forum; que, par conséquent, les citoyens connaîtraient assez rapidement les mesares à prendre; mais le manque de loisirs de la plnpart^ et il faut bâen le dire ausn, leur incapacité, les empêcheraient de tran-

cher eonvenablemeiit les questions complexes que soulève le gouvernement d*un grand pays. Tout au plus, des mesures particulièrement simples et graves peuvent-elles être exceptionnellement soumises au vote direct par la voie plébiscitaire, ainsi que cela se pratique en Suisse sous le nom de référendum.

Les démocraties sont obligées de déléguer presque complètement l'exercice de la souveraineté. Elles donnent mandat d'agir à des honmies qui savent ou qui seront en mesure de savoir ce qu'il faudra faire. La seule prérogative de Tindividu souverain consiste alors en un acte éminemment simple, à la portée de tous, le choix des hommes à qui sera conûé Fexercioe de la souveraineté. Tout se ramène au bvlletin de vote.

Ili. Des organes à qui est délégué T exercice de la souveraineté, — La constitution des organes chargés par délégation d'exercer la souveraineté de l'État soulève les plus grosses questions, notamment la question de la séparation des pouvoirs^ celle de la décentralisation et celle des organes spéciaux.

A. Séparation des pouvoirs. — L'exercice de la souveraineté sera-t-il délégué à vtn organe unique ou bien sera-l-il partagé entre un certain flombre d'orçanes? Cest là la question conslitutionnetle de la séparation des pouvoirs.

Nous avons vu que l'analyse de la nature intime de la souveraineté révélaût en celle-ci trois pouvoirs distincts : exécutif, législatif, judiciaire. Or, un des grands progrès de Torganisalion politique a consisté k faire de cette vue de Tesprit une réalité objective et à créer un organe séparé pour chae«in de ces trois pouvoirs. Aristole avait indiqué la division des pofHvoirs comme une vue de Tcsprit. C'est Montesquieu qui, le premier, parle de la séparation des pouvoirs réalisée dans les organes de l'État, et qui fait ressortir combien c'est une précieuse gar-antie de liberté parce qme cela introduit la délibération dans les actes de l'État. Tl faut, en effet, désormais pour un acte de l'État, l'accord entre plusieurs pouvoirs, c'està-dire plusieurs groupes d'hommes, ce qui est toujours une cause de ralentissement et de modération {Esprit des LoiSf liv. XI, chap. vi).

Bien entendu, Montesquieu n'a rien inventé ; il a seulement observé les faits qof s'étaient produits, soit déjà, dans des États antiques, soit surtout daw les États chrétiens modernes. Aujourd'hui, on peut dire que leprinc^ de la séparation des pouvoirs est acquis ; il faut un organe du pouvoir exécutif, un du pouvoir législatif, un du pouvoir judiciaire. Ces organes doivent être séparés, c'est-à-dire indépendants les uns des autres, non pas sans communication, comme on l'avait imaginé dans certaines OMstitutioBB qui n'ont pas fonctionné.

Nous avons tu plus haut (p. 12) que la théorie des trois pouvoirs a été attaqaée ; îl faut la maintenir énergiquement et la réaliser dans la cens-

titution. C'est un principe éminemment tutélaire, et justement celui des trois pouvoirs que Ton semble le plus disposé à sacrifier, le pouvoir judiciaire, serait, au contraire, celui que, dans une démocratie, on devrait fortifier avec le plus de soin. Il n'est pas de régime où la distribution à chacun de la justice qui lui est due, soit plus nécessaire que celui où chaque individu, par son bulletin de vote, a action sur l'État et, par son mécontentement, peut donner des secousses à la machine gouvernementale.

Pratiquement, d'ailleurs, dans notre constitution, bien que le pouvoir judiciaire ne soit pas assez fortement organisé, la séparation des trois pouvoirs est réalisée. Il ne faut pas s'arrêter à ce fait, que le chef du pouvoir exécutif est nommé par le parlement et qu'à son tour le chef du pouvoir exécutif nomme les juges, de telle sorte qu'au point de vue de l'origine tout semble sortir du parlement, c'est-à-dire du pouvoir législatif. Sans doute, il paraîtrait plus logique que chacun des trois pouvoirs tirât directement son origine du vote populaire, chef du pouvoir exécutif élu, magistrature élue ; mais il y a à cela des inconvénients constitutionnels. Ce détail d'organisation est d'importance secondaire. L'essentiel, c'est que, dans l'exercice de leurs attributions, les trois organes, législatif, exécutif, judiciaire, soient protégés contre les entreprises qu'ils pourraient tenter les uns sur les autres. A cet effet, des règles constitutionnelles existent, et ces règles, sur les rapports des pouvoirs publics, forment l'objet le plus important du droit constitutionnel. Ce n'est pas ici le lieu de les développer. Disons seulement un mol d'un point qui intéresse particulièrement le droit administratif.

Il s'agit de la séparation du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire. Les législateurs de la Révolution l'ont comprise en ce sens qu'il fallait protéger le pouvoir exécutif contre le pouvoir judiciaire, estimant que si le pouvoir judiciaire était appelé à apprécier les actes de l'exécutif, l'indépendance de celui-ci serait compromise. Dans la loi des 16-24 août 1790, ils posèrent le principe suivant : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives; les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions » (Tit. II, art 13). Et dans la loi du 16 fructidor an III : « Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit. » Ainsi, d'une part, les actes d administration ne peuvent pas être appréciés par les tribunaux judiciaires; d'autre part, les agents de l'administration ne peuvent pas être poursuivis devant eux. Cette dernière règle, que l'on appelait la garantie constitutionnelle des fonctionnaires, a disparu dans des conditions que nous aurons à examiner (V. no 10).

La première a subsisté; elle a produit des conséquences qui méritent d'être signalées tout de suite : 1° comme les actes d'administration ne pouvaient pas échapper complètement à un juge, et comme, d'autre part,

ils ne pouvaient pas ôire soumis au juge ordinaire, il a fallu créer une juridiction spéciale, la juridiction administrative, qui, bien qu'étant une juridiction, fait partie du pouvoir exécutif et non pas du pouvoir judiciaire. Il y a là évidemment une anomalie qui s'explique par des raisons historiques, mais qui pourrait disparaître si le pouvoir judiciaire était constitué d'une façon plus large qu'il ne l'est. 2o II a fallu instituer une juridiction spéciale, le tribunal des conflits, chargée de déterminer les limites du domaine respectif de la juridiction administrative et du pouvoir judiciaire, et de juger les conflits d'attribution qui s'élèvent entre ces deux pouvoirs.

Observations, — La séparation des pouvoirs appelle plusieurs observations complémentaires :

a) Le faitde la division des organes de l'État est tellement acquis aujourd'hui, qu'on a pris l'habitude d'envisager isolément l'organe en qui siège le pouvoir exécutif et que l'on classe les États selon la forme de cet organe. C'est un complément de la classification d'Aristote. Partant de ce fait que les États civilisés actuels sont tous plus ou moins démocratiques, c'est-à-dire que la souveraineté réside dans la nation, nous les classons alors, au point de vue de la forme de l'organe exécutif, en :

1° Monarchie constitutionnelle, exécutif confié à un roi héréditaire;

2° République, exécutif confié à un président électif temporaire ;

3° Empire, exécutif confié à un monarque avec combinaison d'hérédité et de sanction plébiscitaire*.

On se préoccupe aussi des rapports qui unissent l'exécutif au législatif, et, à ce point de vue, on distingue :

1° Les gouvernements parlementaires dans lesquels, en cas de conflit, le dernier mot reste au pouvoir législatif;

2o Les gouvernements de pouvoir personnel dans lesquels le dernier mot reste au représentant du pouvoir exécutif;

6) La division des organes de l'État se poursuit dans le détail à l'intérieur de chacun des trois pouvoirs; ainsi, il semble acquis que le pouvoir législatif doit être confié non pas à un seul organe, mais à deux, à deux chambres.

De même, dans les organes chargés du pouvoir exécutif, il y a subdivision, notamment pour les fonctions militaires et les fonctions civiles, l'élément militaire est soigneusement séparé de l'élément civil et lui est subordonné. C'est une des plus précieuses garanties des citoyens ; les Romains l'avaient déjà organisée, nous y tenons beaucoup, et nous l'appliquons même dans les colonies aussitôt que la période aiguë de la conquête est passée.

c) La division des pouvoirs n'apparaît pas seulement dans l'organisation de l'État, mais encore dans l'organisation de ces membres de l'État qui sont des rouages de gouvernement local, comme les départements, les communes. Il y a, dans les départements et les communes, un organe

1, Cette variété n'avait pas encore apparu à l'époque de Montesquieu.

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de pouvoir exécutif, le préfet et le maire, et un organe de pouvoic délibérant, le conseil général et le conseil municipal. Il n*y apparaît pas d'organe de pouvoir judiciaire» mais, dans une constitution plus décentralisatrice, on en pourrait imaginer. Certains établissements publics ont, eux aussi, un organe de pouvoir exécutif et un organe de pouvoir délibérant.

B. Décentralisation. — Position de la question. — Pour comprendre la question de la décentralisation, il faut connaître au préalable le fait de la nécessité du gouvernement local.

Dans un État de dimensions restreintes^ on conçoit qu'un même organe de gouvernement central puisse pourvoira tous les besoins; ceux-ci sont à peu près uniformes et faciles à connaître. Mais, dès que les dimensions territoriales de l'État dépassent une certaine limite, on s'aperçoit : 1° que les besoins cessent d'être uniformes; 2° que le gouvernement central, par suite de son éloignement, cesse d'y être suffisamment sensible. Il devient nécessaire de créer des organes de gouvernement local, à moins, ce qui arrive, qu'il ne s'en soit formé spontanément.

Dans nos États modernes, le gouvernement local se compose de deux étages superposés de rouages locaux, le département ou la province, et la commune.

La question de savoir comment sont constitués les organes de gou- Yernement local et quels sont leurs rapports avec le gouvernement central se pose fatalement, et c'est ici qu'apparaît le problème de la centralisation et de la décentralisation.

Il y a centralisation lorsque les autorités locales sont constituées par le pouvoir central ; il y a décentralisation lorsqu'elles sont élues par la population de la circonscription.

En d'autres termes, la décentralisation s'analyse en une mainmise plus directe du peuple souverain sur Tadministration.

Là est l'essence de la décentralisation; les autorités locales élues peuvent avoir plus ou moins d'attributions et plus ou moins de pouvoirs de décision ; le pouvoir central peut conserver sur elles un pouvoir de tutelle plus ou moins étendu : ce n'est plus qu'une question de degré dans la décentralisation.

Historique. — Nous marchons en France, depuis le commencement du siècle, vers la décentralisation. Nous pourrons le constater quand nous étudierons l'histoire du département et de la commune. A la fin de Tancien régime, sous l'action des intendants, la France était centralisée à Texcès. Elle tenta, sous la Révolution, un premier essai de décentralisation qui ne réussit pas, en partie parce qu'il fut trop brusque, en partie à cause des malheurs des temps troublés au milieu desquels il se poursuivit. La loi du 28 pluviôse an VIII, sous le Consulat, qui fut la grande charte administrative de la reconstitution de la France au sortir de la Révolution, la ût retomber sous un régime de centralisation absolue. Mais, presque tout de suite, un mouvement de réaction, et, par conséquent, de décentralisation se produisit, qui, depuis, ne s'est pas arrêté. D'après la loi du 28 pluviôse an VIII, les administrations du département et de la

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commune étaient constituées par de purs délégués du pouvoir central, sans iaitiative, sans autonomie, les plus petites affaires de la plus petite commune se tranchaient dans les bureaux des ministères. A l'heure actuelle, dans les départements et dans les communes, il y a des conseils élus, les conseils généraux et les conseils municipaux, qui ont la haute main sur les affaires de la circonscription. Us se réunissent spontanément si les besoins l'exigent, leurs séances sont publiques, ils peuvent en certain cas se concerter entre eux. Us ont l'initiative des mesures et leurs décisions sont en général exécutoires par elles-mêmes, sauf contrôle postérieur du pouvoir central. Les conseils généraux ont bien à côté d'eux les préfets qui exercent dans le département une autorité déléguée par le pouvoir central, mais les préfets sont obligés d'exécuter leurs ordres. L'administration de la France n'est plus l'œuvre exclusive de l'État, elle est le résultat d'une collaboration de l'État, des départements et des commtines qui ont conquis une personnalité indépendante de celle de l'État.

Valeur de la décentralisation, — La décentralisation est une bonne chose tant au point de vue politique qu'au point de vue juridique.

Au point de vue politique, c'est un accroissement de vie publique, puisque c'est intéresser aux affaires locales directement tous les électeurs et des milliers de mandataires élus. Ce n'est pas précisément que les intérêts locaux soient mieux gérés; on peut soutenir que de bons agents, choisis par le pouvoir central, seraient aussi bons administrateurs que les conseils élus ; mais l'État tout entier profite de cette activité et de cet accroissement de vie, parce qu'il faut bien partir de ce postulat que la vie est bonne et que plus de vie vaut mieux que moins de vie.

Spécialement, dans un pays où, comme dans la France démocratique contemporaine, l'organisation du gouvernement central repose tout entière sur la prépondérance d'assemblées élues au suffrage universel, il est indispensable pour le bien du pays qu'en vue de ces élections générales si graves, le suffrage fasse son éducation dans les élections locales ; que les électeurs, dont des couches nouvelles arrivent à la vie publique tous les ans, y fassent l'apprentissage du vote et les élus celui de l'administration. Une constitution qui aurait organisé démocratiquement le gouvernement central, et qui aurait négligé d'organiser de même le gouvernement local, aui^ait construit une machine dépourvue de réservoir de force.

Mais il ne faudrait pas aller trop loin dans la. décentralisation au poin% de vue de la quantité et de l'importance des services confiés aux organes locaux.

D'abord, il semble bien que les États étrangers, qui possèdent des immunités provinciales, ont une tendance à se centraliser. De plus, on ne peut donner de grands pouvoirs à ungouvernementlocal, qu'à la condition que la circonscription soit très étendue ; le pouvoir n'est impartial que s'il vient de loin^et s'il est étranger aux querelles de clocher; là est le grand avantage de la centralisation, on a pu dire d'elle qu'elle est impartiale comme la loi. Or, il est douteux que la France soit assez grande pour être

divisée en grandes circonscriptions. Il faut songer qu'elle n'est guère plus grande que certains des États des États-Unis d'Amérique. Dans tous les cas, si rÉtat abandonnait quelques-uns de ses services aux départements et aux communes, il serait logique de donner plus d'attributions aux départements qu'aux communes, parce que ce sont des circonscriptions plus étendues.

Au point de vue juridique, la décentralisation a eu le grand avantage de faire voir qu'on pouvait soumettre aux règles du droit la plus grande partie de la puissance publique. Tant que l'administration entière était aux mains de l'État, on pouvait hésiter à déterminer la limite des pouvoirs de celui-ci en administration : l'État est une très haute personnalité revêtue d'une certaine majesté. Du jour où une partie de l'administration a été remise aux départements et aux communes, personnalités du même ordre que l'État, mais moins imposantes, on a commencé de mesurer leurs pouvoirs, et par analogie ensuite on a appliqué la mesure aux pouvoirs de l'État.

C. Création d'organes spéciaux. — Les organes de gouvernement que nous connaissons jusqu'à présent ont une compétence générale, c'est-à-dire ont à pourvoir aux besoins les plus variés. Les services de l'État, ceux des départements, ceux des communes, sont des services multiples, complexes. Eh bien! ceci se produit à la longue; si on prend tel service déterminé, par exemple celui de la bienfaisance ou de l'hospitalisation, on s'aperçoit qu'au lieu de le laisser gérer par l'administration générale de i'État, ou du département, ou de la commune, il vaut mieux lui créer un organe spécial dont ce sera la fonction unique.

Le service sera mieux assuré, il sera plus à l'abri des perturbations politiques, il se créera des traditions dans le personnel, sans compter •qu'il y aura aussi des avantages au point de vue bu<igétaire que nous verrons plus tard. Il se crée donc un organe spécial, le bureau de bienfaisance, un autre organe spécial, V hôpital, et ainsi de suite. Ces organes spéciaux prennent le nom d'établissements publics. Il y a tendance à en créer beaucoup. L'État, le département, la commune se déchargent ainsi, sur des établissements publics, de beaucoup de leurs services, de sorte qu'il y a des établissements publics d'État, des établissements publics de département, des établissements publics communaux. Notez qu'au fond les services rendus sont des services d'État, de département, de commune, si bien que ce sont ces circonscriptions qui alimentent en grande partie par leurs ressources les budgets de leurs établissements ; si bien qu'à la Révolution, les anciens établissements publics ayant été détruits, tous leurs services avaient été confiés à la commune ou à l'État.