II. Actes de puissance publique^ actes de per

190 L'ADMINlSTRATïOiN

Bonne privée. — Les actes de puissance publique sont ceux qoe les personaes administratives ont accomplis en vertu de leur personnalité de puissance publique; les actes de pei^sonne privée y cenx qu'elles <mt accomplis en vertu de leur personnalité de personne privée.

L'intérêt pratique de la distinction est dans une question de corn» pétence; les actes de puissance publique en principe ne peuvent être appréciés que par les tribunaux administratifs, les actes de personne privée peuvent l'être par les tribunaux ordinaires.

Cette subdivision des actes d'administration se combine avec la précédente de la façon suivante :

1° Les actes à' autorité sont toujours de puissance publique. Et cela, alors même qu'ils seraient relatifs à l'exercice d'un droit de personne privée. Ainsi une décision du conseil municipal relative à un bail d'un bien privé de la commune est un acte de puissance publique, parce que c'est un acte d'autorité * ;

2" Pour les actes de gestion^ il en est qui sont considérés comme actes de puissance publique, d'autres comme actes de personne privée. Au premier rang des actes de gestion de puissance publique, sont certaines opérations unilatérales où l'État impose manifestement sa volonté : les liquidations de dettes par lesquelles le ministre fixe à lui seul le chiffre de la dette de l'État envers un fournisseur; les orrêtés de débet par lesquels le ministre fixe à lui seul le chiffre de la créance de l'État contre un comptable ou contre un fournisseur.

De plus, certains contrats, malgré leur caractère bilatéral, constituent des actes de gestion de puissance publique, parce que la personne administrative s'y réserve des droits exorbitants, on les appelle contrats administratifs : ce sont ceux qui sont passés pour le fonctionnement des services publics, marchés de travaux publics, marchés de fournitures de l'État; des contrats analogues passés pour le service du domaine privé conservent le caractère privé

Il faut considérer que le caractère d^acte de puissance publique eest exceptionnel pour l'acte de gestion, et que celtti-d a une tendance naturelle à tomber sous la juridiction ordinaire.

71. IIL Actes de gouvernement, actes de pure administration, actes d'administration ordinaire *- Cette division esst tirée du degré de responsabilité juridique ^vec lequel les actes ont été accomplis. Et la responsabilité juridique elle-même est en raison de la liberté. Il est des cas où l'État accomplit des actes

1. Ceei n'est vrai que si la décision est examinée en sol et avant d'être incorporée au contrat qui s'ensoll; ane fuis le cottrat passé, la décision en f^t partie Intégrante^

LES ACTES d'administration 191

pour lesquels il n'est pas entièrement libre, pour lesquels les admi* uistrateurs ont la main forcée ; la contrainte provient des nécessités de la défense extérieure ou de celles de la politique intérieure. U est clair que si ces actes entraînent des dommages, TÉtat ne peut pas être déclaré jundiquement responsable, car il y a cas de force majeure. C'est donc au fond la question de savoir s 11 y aura des recours ou s'il n'y en aura pas qui s'agite. Il y a trois catégories d*actes :

1° Actes de gouvernement, — Ce sont des actes contre lesquels le recours contentieux n'est pas recevable, uniquement parce qu'ils ont été accomplis sous l'empire de la raison d'Ëtat.

Le Conseil d'État saisi d'un recours doit se déclarer incompétent; s'il se déclarait compétent^ le ministre élèverait le conflit et la ques* tion serait portée au tribunal des conflits (L. 24 mai 1872, art. 26, 1").

U a déjà été parlé de ces actes à propos de la garantie des droits publies^ car ils contiennent une menace pour ces droits^ il peuvent servir de prétexte à l'arbitraire. (V. p. 99.)

La question intéressante est celle de savoir quels sont ces actes et si on peut les énumérer.

Deux théories sont en présence :

a) La première théorie que l'on peut quoliûer àe politique ^ est que tons les actes d'administration, quels qu'ils soient, peuvent revêtir accidentellement, grâce aux circonstances politiques du moment, le caractère d'acte de gouvernement. C'est une question de mobile.

Pas n'est besoin de faire remarquer tout ce que cette théorie a de dangereux. Tous les droits individuels seraient à la merci de l'arbi» traire gouvernemental; on pourrait aller jusqu'à des confiscations de propriété. La situation des fonctionnaires inamovibles) des officiers propriétaires de leur grade, etc., serait ébranlée. On ne doit même pas admettre qu'un acte d'administration, provoqué ou approuvé par un ordre du jour des Chambres, prenne le caractère d'acte de gouvernement (Trib. confl. 5 nov. 1880, décrets contre les congrégations),

b) La seconde théorie, plus juridique en ce sens qu'elle s'efïorce de protéger davantage les droits des particuliers, et de restreindre le domaine de la politique, admet qu'il y a une certaine liste d'actes que Ton peut dresser et (jui par nature sont toujours des actes de gouvernement ; mais que les autres actes ne sauraient revêtir cette qua* lité.

Cela semble être Jusqu'à présent la jurisprudence du Conseil d'Ëtat (arrêt 2 avril 1886, Fontenaud; 20 mai 1887, princes d'Orléans), C'est celle de la Cour de cassation (Crim. cass. i*^ janv. 1885, d'Omano)» Quant au tribunal des conflits, il s'en rapproche, car il a décidé (ariêt| 15 févr. 1890} qu'un fait formellement interdit aux fonctionnaires

192 l'administra^tion

par une disposition de la loi pénale, ne saurait revêtir le caractère d'un acte de gouvernement.

Mais tout n'est pas dit sur cette théorie, car il s'agit d'établir la

liste.

Faisons observer, d'abord, qu'il ne s'agit que d'actes accomplis au nom de l'État, non point au nom du département ou des communes, car il n'y a que pour TÉtat que la raison d'État se pose; en second lieu, qu'il ne s'agit que d actes accomplis par le pouvoir exécutif, car les actes législatifs échappent par leur forme même à tout recours.

Gela posé, il faut reconnaître qu'il n'y a point d'autre autorité pour dresser la liste que le Conseil d'Etat et le tribunal des conflits ; que ces deux autorités doivent employer tous leurs efforts à raccourcir la liste, mais que cependant si des circonstances nouvelles révélaient des actes nouveaux (par exemple en matière de protectorats), elles auraient le devoir de les inscrire *. La doctrine et la jurisprudence ne doivent pas oublier que l'idéal du droit serait la suppression complète de la catégorie des actes de gouvernement; qu'on doit perpétuellement y tendre, mais que cet idéal ne sera jamais atteint à cause de rinfirmité des sociétés humaines*.

Voici la liste généralement admise : 1» décrets relatifs aux rapporls du pouvoir exécutif avec les Chambres, convocation, ajournement, dissolution des Chambres, promulgation des lois; 2° décrets établissant l'état de siège; 3° décrets rendus en matière de police sanitaire; 4* Les traités diplomatiques, les actes interprétant ces traités, les actes d'exécution relatifs à ces traités lorsque l'exécution n'en est pas abandonnée aux tribunaux, c'est-à-dire lorsqu'ils sont relatifs à des questions de droit international public. Les négociations par lesquelles le gouvernement intervient auprès des puissances étrangères, pour ob-

i.Ace'point de vue, la décision du Conseil d'État du 18 décembre 1891, dans Taffaire de la cessation du jeu des trente-six bêtes au Cambodge, nous parait très correcte. La pression exercée par le gouvernement français sur le roi du Cambodge, souverain protégé, en vue de l'amener à faire cesser le jeu des trente-six bêtes^ est une variété d'action diplomatique, et il appartenait bien au Conseil d'État de déclarer qu'il y avait là un acte de gouvernement non susceptible d'être discuté par voie contentieuse.

2. Des auteurs enseignent, en se plaçant au point de vue du droit idéal, que la catégorie des actes de gouvernement doit être supprimée, et d'ailleurs, une savante analyse les conduit à cette constatation que dans la plupart des cas elle est inutile, car pour d*autres raisons les recours n'aboutiraient pas (Y. intéressant article de M. Michoud, professeur de droit administratif à la Faculté de Droit de Grenoble, Annales de Grenoble, t. I). lis oublient qu'il s'agit justement de ne pas laisser s'engager la procédure sur ces recours et de les écarter par une question préalable et, qu'en politique, la question préalable a une grosse importance.

LES ACTES d'administration 193

tenir la réparation des dommages causés à dos nationaux, sont des actes de gouvernement; 5*» les faits de guerre résultant de décision prises pour la défense nationale. Les faits de guerre ne donnent point droit à une indemnité, sauf à serrer de près la notion du fait de guerre, et à distinguer entre celui qui s'impose comme une nécessité immédiate de la lutte, et celui qui n'est qu'une mesure de préparation lointaine. 2° Actes discrétionnaires, — Ce sont ceux pour lesquels le Conseil d'État est lui-même juge de la mesure dans laquelle il doit admettre le recours contentieux, à raison des nécessités d'administration ou de politique intérieure; on les appelle aussi actes de pure administration ou de haute administration, La liste n'en est pas très arrêtée, mais aussi n'échappent*ils pas au recours contentieux aussi complètement que l'acte de gouvernement. La jurisprudence tend à y étendre le recours pour excès de pouvoir. On peut dire quMls ne répu^ment vraiment à ce recours que dans les cas où il est fondé sur le chef de violation de la loi et des droits acquis parce qu'il est dans la nature des actes discrétionnaires de ne pas conférer de droits acquis ; mais ils peuvent très bien être attaqués pour incompétence, ou vice de forme ou même pour détournement de pouvoir. Liste :

1** Règlements administratifs généraux ; 2° mesures de police intéressant la salubrité et la sécurité publiques ; 3<^ actes de tutelle administrative, approbation ou annulation de décisions ; 4^ suspension ou dissolution de corps électifs ; 5° nomination et révocation des fonctionnaires, lorsqu'il n'y a pas de loi fixant les droits de ceux-ci ; 6° retrait de concession de mine, etc.

3° Actes d'administration ordinaires» — Ce sont ceux contre lesquels le recours contentieux est normalement admis, sans qu'aucune fin de non-recevoir puisse être tirée des nécessités de l'administration. Il sont la règle, il n'y a pas lieu de les énumérer.

Article IIL — Nature de l'acte d'administration.

L'acte d'administration est une décision, une manifestation de volonlé; mais cette volonté, on l'a déjà vu, n'a pas le même caractère dans l'acte d'autorité et dans l'acte de gestion.

72. Nature de l'acte d'autorité.— Dans l'acte d'autorité, la personne administrative agissant à titre de puissance publique, sa volonté est impérieuse, elle ne traite pas d'égal à égal, elle s'impose ; suivant les cas, l'acte d'autorité se rapproche soit d'un acte de législateur, soit d'un acte de juge, sans être jamais tout à fait ni l'un ni l'autre. H. 13

104 l'administration

a) Il se rapproche d'un acte de législateur: 1* quand il contient règlement général de police, obligatoire pour les particuliers ; 2* quand c'est une décision de l'organe délibérant, obligatoire pour l'organe exécutif.

b) Il se rapproche d'un acte de juge : 1* quand il contient une décision applicable à un particulier isolé, comme l'arrêté préfectoral qui autorise l'ouverture d'un établissement dangereux, l'arrêté de délimitation du domaine public ; 2** quand il contient un acte de tutelle vis-à-vis d'une personne administialive inférieure, par exemple l'arrêté du préfet annulant la décision d'un conseil municipal.

La ressemblance avec un jugement est tellement grande dans quelques-unes de ces hypothèses, que quelques auteurs sont allés jusqu'à l'identification. Et alors, pour ces auteurs, les décisions des autorités administratives étant des jugements, les voies de recours qui sont dirigées contre elles sont des voies d'appel. Il y a là une confusion regrettable qui, pendant longtemps, a encombré le droit administratif, mais dont on semble aujourd'hui complètement dégagé. Il n'y a véritable jugement, que lorsqu'il y a litige organisé suivant des règles dont l'application serait impossible ici. Ainsi, il est de principe que le juge ne saurait être juge et partie, l'administrateur ne saurait donc être un juge, car il est toujours partie. Quand il statue, il exerce toujours les droits de quelque personne administrative dont il est le représentant. Ainsi encore, le juge ne prononce pas d'office, l'administrateur agit souvent d'office, etc. (V cependant au contentieux, ce qui sera dit des décisions sur recours administratifs, n" 576. )

73. Nature de l'acte de gestion. — Dans l'acte de gestion, en principe, la volonté de la personne administrative se met de niveau avec la volonté des particuliers, elle dépouille son aspect impérieux et revêt Tapparence d'un consentement contractuel. Cela tient à ce que cette volonté est liée par les droits acquis que dans l'acte de gestion elle confère aux tiers. D'ailleurs, cela ne compromet en rien le caractère de la personne administrative, puisque l'acte de gestion suppose au préalable un acte d'autorité dont il n'est qu'un mode d'exécution.

Il ne faudrait pas croire que ce soit toujours un consentement vraiment contractuel. Il y a là un manque d'harmonie dans le droit administratif. Dans nombre d'actes de gestion, ceux qui sont en même temps actes de puissance publique, la volonté administrative garde un caractère impérieux. Dans les contrats administratifs, les personnes administratives ont toujours quelque privilège jsingulier qui empêche

LES ACTES d'administration 195

Tégalité complète des parties; à plus forte raison, dans les actes unilatéraux. La liquidation de dettes et Varrêté de débet, par exemple, sont des opérations qui ressemblent à des actes de juge, qui mettent TÉtat vis-à-vis du fournisseur ou du comptable, dans la même situation avantageuse que s'il avait obtenu un premier jugement en sa faveur. L'arrêté de débet, même, autorise le ministre des finances à décerner une contrainte qui entraîne hypothèque judiciaire.

Il faut voir là des anomalies qui disparaîtront avec le temps. La logique finira par ramener tous les actes de gestion à la pure notion contractuelle, et à celle d'actes de personne privée.

Article IV'. — Importance de Vacte d'administration,

74. Si l'on recherche pourquoi le Droit donne de Timportance à l'acte d'administration, pourquoi il se préoccupe ainsi d'une simple décision qui n'est peut-être pas encore exécutée, pourquoi il l'isole de l'opération dont elle fait partie, on s'aperçoit que c'était indispensable pour le contrôle de l'action administrative. Si Ton eût attendu qu'une opération administrative eût été complètement exécutée pour en examiner la régularité, on se fût presque toujours trouvé en face de l'irréparable. On prévient bien des actes fâcheux en saisissant l'action administrative dans son germe, dans la décision qu'elle prend. Il y a là un examen de l.i volonté, qui n'est pas possible chez les particuliers avant que cette volonté n'ait été projetée au dehors dans une opération juridique, parce que, jusque-là, tout se passe dans la conscience, mais qui est possible chez les êtres fictifs dont les rouages sont apparents.

Toute l'importance des actes d'administration est donc dans les conditions de validité qui leur sont imposées, dans le contrôle et dans les recours dont ils sont l'objet ; cela est surtout vrai pour 1 acte d'autorité et apparaîtra par l'étude du recours pour excès de pouvoir.

§ 2. — FORME ET PROCÉDURE DE L'ACTE d' ADMINISTRATION

Article ï. — Forme et procédure de Vacte d'autorité.

L'acte d'administration est assujetti à une forme, et même assez souvent à une succession de formes, qui constituent une véritable procédure. Il ne s'agit pas ici des formes intrinsèques suivant lesquelles la décision en elle-même est prise, — ces formes seront étudiées à propos de l'organisation des personnes administratives, — mais des formes extrinsèques qui accompagnent la décision.

496 l'administration

75. A. Formalités antérieures à l'acte. — Ces formalité» ont toutes le même but, éclairer Tadministration sur l'utilité publique d'une mesure à prendre. Elles constituent une sorte de procédure d'instruction préparatoire ; elles consistent dans des enquêtes de com^ modo et incommodo, des délais à observer, des avis à prendre.

a) Enquête de commodo et incommode . — C'est une procédure administrative qui a pour but de constater l'opinion des tiers intéressés sur des projets de Tadmlnistration. Elle consiste essentiellement dans l'envoi dans chaque commune intéressée, d'un commissaire enquêteur chargé de rassembler des dépositions.

Cet envoi du commissaire enquêteur est précédé de mesures de publicité et du dépôt à la mairie de toutes les pièces intéressant le projet, de façon à ce que le public puisse se renseigner. Le type de l'enquête de commodo et incommodo est celui qui est décrit dans une circulaire du ministre de l'intérieur du 20 août 1825 {Bull, officiel, V. p. 412); quoique spécial aux aliénations communales, il doit être considéré comme devaut être employé toutes les fois qu'il n'y a pas de règles particulières.

L'enquête doit être annoncée huit jours à l'avance à son de trompe ou de tambour et par voies d'affiches placardées au lieu principal de réunion publique, afin que les intéressés ne puissent en ignorer, et parce que cette publicité autorise à compter le silence des absents comme un vote affirmatif. L'annonce doit être faite le dimanche. Il est bon aussi que l'enquête se fasse un dimanche.

Le commissaire enquêteur est désigné par le sous-préfet, qui choisit d'ordinaire le juge de paix du canton ou un maire d'une commune voisine. Au jour fixé, le commissaire enquêteur ouvre un procès-verbal. Le préambule de ce procès-verbal, dont il est donné communication aux déclarants, contient un exposé exact de la nature, des motifs et des fins du projet annoncé.

Les déclarations sont individuelles et se font successivement ; elles sont signées des déclarants, ou certifiées conformes à la déposition orale pour ceux qui ne savent pas écrire, par la signature du commissaire enquêteur. Lors même que les dépositions sont identiques, chacune d'elles doit être consignée. Les déclarations sont orales, en principe, mais elles peuvent être écrites. Tous les habitants sont admis sans distinction à émettre leur avis, qu'ils soient ou nom domiciliés, qu'ils soient ou non contribuables.

C'est donc une enquête très large, très libérale; il faut ajouter qu'elle est sans frais. C'est une première différence avec les enquêtes judiciaires; une autre différence est qu'on n'exige pas la qualité de témoin, ni le serment.

Bien qu'en général l'enquête ne dure qu'un jour, l'affiche peut annoncer plusieurs jours, et l'enquête n'est même pas nulle si elle se prolonge au delà du terme fixé, par suite du grand nombre d'habitants qui se sont présentés.

LES ACTES d'administration 197

Le procès-verbal dressé par le commissaire enquêteur est envoyé au sous-préfet, qui y joint son avis et l'expédie à qui de droit, suivant la matière qui en fait l'objet.

II y a des enquêtes de commodo et incommoda spéciales en matière ^['expropriation pour cause d'utilité publique (Ord. 18 février 1834, 15 février et 22 août 1835, Ord. 7 septembre 1842); en matière d'établissement d'association syndicale autorisée (L. 21 juin 1865, art. 10, et D. 17 novembre 1865) ; en matière d'aliénation des chemins ruraux, règles spéciales de publication (L. 20 août 1881, art. 16). L'enquête est en principe prescrite par le préfet, exceptionnellement par le ministre ou par le souspréfet.

Il y a des cas où l'emploi de l'enquête est obligatoire, d'autres où il est facultatif. L'enquête est obligatoire notamment en matière d'acquisition et d'aliénation de biens communaux, en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, en matière d'autorisation d'établissements insalubres de première et de deuxième classe, en matière de changement aux circonscriptions territoriales d'une commune, en matière de sectionnement électoral, etc.

Dans les cas où l'enquête est obligatoire, elle l'est à peine de nullité, «t son absence est un vice de forme qui constitue ouverture à recours pour excès du pouvoir.

L'emploi de l'enquête facultative est une pratique recommandable, de plus en plus employée par l'administration.

6) Délais àohserver, — On pourrait dire de l'acte d'administration l'inverse de ce que l'on dit pour l'acte de commerce. Ce qui en fait le propre, c'est la lenteur.

On reproche souvent à l'administration ses lenteurs ; à condition de n'être pas exagérées, elles sont plutôt bonnes que mauvaises ; elles seules permettent aux administrateurs de se rendre un compte exact de la situation. Elles leur donnent le temps d'attendre de bonnes occasions pour s'informer, car il est toujours plus difflcile de prendre conscience d'un besoin collectif, c'est-à-dire du besoin d'autrui, que d'un besoin personnel. Les délais sont donc dans la pratique de l'administration. Il en est qui sont imposés par la loi. C'est ainsi que depuis l'art. 16 in fine de la loi du 20 août 1881, dans la vente de partie de l'assiette d'un x^hemin rural déclassé, l'autorisation de la vente ne peut être donnée qu'après un délai de trois mois depuis l'enquête, délai pendant lequel un syndicat peut se former et se charger de l'entretien de l'ancien chemin, c) Avis à prendre, formalités diverses, — Les cas sont nombreux dans lesquels les autorités, avant de prendre les décisions, doivent s'entourer d'avis : 1® avis de conseils administratifs, les plus importants sont ceux que le chef de l'État doit demander au Conseil d'État avant de signer un décret, et ceux que les préfets doivent demander aux conseils de préfecture; mais il est d'autres conseils plus techniques dont les avis doivent •être pris également dans presque toutes les affaires. Les avis du comité des bâtiments civils pour les bâtiments destinés aux services publics, ceux

198 L admimstrateon

du conseil supérieur des ponts ut chaussées pour les poiila etaulres travaux d'arts, sont célèbres par les formalités et les lenteurs qu'ils entralaenl'; 2" avis d'agents de l'adminiglration, tels que l'ingénieur en chef, l'at^ent Toyer; 3" avis ou rapports d'experts nommés à cet effet, etc. Dans la grande majorité des cas, l'avis est obligatoire en ce sens qu'il doit être pris, mais non pas en ce sens qu'il devrait être suivi. Quelquefois, cependant, il doit être suivi.

76. B. Formalités concomitantes à l'acte. — Les formalités nécessaires ne sont pas nombreuses. On ne peut pas dire que l'administration soit formaliste. Mais il y a cependant une forme qui

s'impose à la décision, c'est la forme écrite. Si la décision émane de corps délibéranls, elle est consignée dans des procès-verbaux. Si elle émane d'adminislrateurs, elle est consignée dans des décrets ou arrêtés, ou de simples décisions, car très souvent les préfets prennent des décisions par simple lettre.

L'œuvre personnelle de l'auteur ou des auteurs de la décision dans l'écriture, se réduit à \asJg»ature; procès- verbaux ou arrêtés peuvent être écrits par des secrétaires ou être imprimés, mais ils doivent être signés, soit par les membres du corps délibérant ou les membres du bureau, soit par l'administrai eur. Le plus souvent, la signature est accompagnée d'un sceau, c'est-à-dire d'une empreinte oblenue à l'aide d'une plaque de mêlai sur laquelle sont gravés certains signes connus. Le sceau est indispensable sur toul«s les décisions qui contiennent des injonctions aux particuliers, pour attester l'authenticité de la signature.

La date est essentielle au même degré que la signature, afin qu'on puisse vérifier la compétence de l'autorité qui a signé. Quelquefois la loi exige que la décision soit motivée.

Timbre et enregistrement — L. 15 mai 1818, art. 80 : « Tous les actes, arrêtés, décisions des autorités administratives non dénommés dans l'art. 78 sont exempts de timbre sur la minute et de l'enregistrement, tant sur la minute que sur l'expédition. Toutefois, aucune expédition ne pourra être délivrée aux parties que sur papier timbré, si ce n'est à des individus indigents, à la charge d'en faire mention dans l'expédition. » Les actes dénommés dans lart. 78 sont des actes de gestion translatifs de droits réels; ils sont soumis au timbre et à l'enregistrement. De même, toutes

1. Les formali'és à remplir devant les conseils administra tifs consliloeot toute uns iirucé.fure que les particuliers Inléressés a la décision a iQtfrveair doivent suivre avec gvaud soin. La procédure devant les sections administratives du CouâPil d'Etat a fait l'otijet d'un guide intéreagant de MM. Qecis de Lagarde et Aadré (iodlernaud, Paris, 189t.