LA RÉQUISITION DES HOMMES ET DU PERSONNEL

Section I. — Le recrutement militaire (L. 21 mars 1905; L. 16 jaîll. 1906 modifiant les art. 23 et 59; L. 10 juill. 1907 modifiant les art. 54, 55, 61, 64, 69, 96; L. 14 avr. 1908 modifiant les art. 41 et 64; L. 22 mai 1909 complétant l'art. 96; L. da 11 avr. 1910, du 30 mars 1912 et da 6 déc. 1912 6iir les indignes) (1).

Le recrutemeDt militaire est organisé par une loi fondamentale qui porte le nom de loi sur le recnitement de l'armée et qui est actuellement celle du 21 mars 1905; ensuite, par deux lois spéciales, Tune pour le système de l'inscription maritime (L. 24 déc. 1896), l'autre pourTarmée coloniale (L. 7 juill. 1900). Il y a, en effet, trois forces armées : l'armt^e de terre, l'armée de mer, Tarmée coloniale, mais en un certain sens elles font partie de la même armée et, dans une certaine mesure, ie recrutement ordinaire les alimente toutes, c'est pourquoi il y a une loi fondamentale sur le recrutement de Tarmée.

A. Bases générales du service (L. 21 mars 1905). — Le service militaire est obligatoire pour tous les Français reconnus aptes au point de vue physique et rigoureusement égal pour tous^ sans aucune dispense, à Texception des hommes qui s'en sont rendus indignes en encourant certaines condamnations et qui accomplissent leur service dans des conditions particulières (2).

Il y a un service armé et un service auxiliaire (Bureaux, hôpitaux, etc.).

Tout Français assujetti fait partie successivement de l'armée active pendant deux ans (3); de la réserve de Tarmée active pendant onze ans;

(1) Bibliographie : Ch. Rabany, Commentaire de la loi du recrutement, 1906; Les obligations militaires des Français, bibliothèque de la vie municipale, 1905.

(2) V. L. 11 avril 1910 portant modification des art. 4, 5, 6, 41, 50 et 93 de la loi da 12 mars 1905.

(3) Cette durée de deux ans pour le service actir, paraît dès maintenant insuffisante;

de l'armée territoriale pendant six ans; de la réserve de Tarmée territoriale pendant six ans (art. 32) (1).

Les hommes de la réserve de l'armée active sont assujettis, pendant leur temps de service dans ladite réserve, à prendre part à deux périodes d'exercices : la première d'une durée de 23 jours, la seconde d'une durée de 17 jours.

Les hommes de l'armée territoriale sont assujettis à une période d'exercices d'une durée de 9 jours, ceux de la réserve de l'armée territoriale peuvent être soumis à une revue d'appel pour laquelle la durée du déplacement imposé n'excédera pas une journée. Dans le cas où les circonstances paraîtraient l'exiger, les ministres de la Guerre et de la Marine sont autorisés à conserver provisoirement sous les drapeaux, au delà de la période réglementaire, les hommes appelés à un titre quelconque pour une période d'exercices, notification de cette décision sera faite aux Chambres dans le plus bref délai possible (art. 41, modifié par la loi du 14 avr. 1908) (2).

des modifications sont à prévoir. On les trouvera indiquées, s'il y a lieu, dans un appendice à la fin du volume.

(i) Le service militaire est réglé par classes. L'armée active comprend, indépendamment des hommes qui ne proviennent pas des appels, tous les Jeunes gens déclarés propres au serme militaire armé ou auxiliaire et faisant partie des doux derniers contingents incorporés.

Art. 33. — La durée du service compte du 1" octobre de l'année de l'inscription sur les tableaux de recensement, et Tincorporation du contingent doit avoir lieu au plus lard le 10 octobre de la même année.... £n temps de paix, chaque année, au 30 septembre, les militaires qui ont accompli le temps de service prescrit : !<> soit dans l'armée active; 2« soit dans la réserve de l'armée active; 3« soit dans Tarmée territoriale; 4» soit dans la réserve de l'armée territoriale, sont renvoyés respeclivemftiit : lo dans la réserve de l'armée active; 2° dans l'armée territoriale; 3<> dans la réserve de l'armée territoriale; 4*' dans leurs Toyers, comme libérés h titre définitif. Mention de ces divers passages et de la libération est faite sur le livret individuel. Après les grandes manœuvres, la totalité de la classe dont le service actif expire le 30 septembre suivant peut être renvoyée dans ses foyers en attendant son passage dans la réserve. Dans le cas où, les circonstances paraîtraient Vexiger^ le ministre de la Guerre et le ministre de la Marine sont autorisés à conserver provisoirement sous les drapeaux la classe qui a terminé sa seconde année de service. Notification de cette décision sera faite aux Chambres dans le plus bref délai possible. Dans les yyiémes circonstances et pendant la première année de leur service dans la réserve, les hommes peuvent être rappelés sotts les drapeaux par ordres individuels avec l'assentiment du conseil des ministres.

En temps de guerre, les passages et la libération nonl lieu qu'après l'arrivée de la classe destinée à remplacer celle à laquelle les militaires appartiennent. Cette disposition est exceptionnellement applicable, dès le temps de paix, aux hommes servant aux colonies.

Les militaires faisant partie de corps mobilisés peuvent y être maintenus jusqu'à la cessation des hostilités, quelle que soit la classe à laquelle ils appartiennent. En temps de guerre, le ministre peut appeler par anticipation la classe qui ne serait appelée que le l** octobre suivant.

(2) Eo principe, toutes les dispenses sont supprimées pour les périodes d'exercices ; les

Il D*y a plus aucune exceptioa pour le service aclif, aucune dispensa; les dispenses anciennes d'un an de service pour soutiens de fanallle, fils aînés de veuves ou de sexagénaires, jeunes gens poursuivant des études libérales sont supprimées (V. seulement infrà^ les sursis d'incorporation^ ; par voie de conséquence, la taxe militaire, qui servait à compenser les inégalités provenant des dispenses, est supprimée pour l'avenir.

Aux termes de l'art. 2^ « les familles des jeunes gens qui remplissaient effectivement, avant leur départ pour le service, les devoirs de soutien indispensable de famille, pourront recevoir sur leur demande, ea temps de paix, une allocation journalière de 0 fr. 75 pendant la présence de ces jeuues gens sous les drapeaux. Leur nombre ne pourra dépasser 8 0/0 du contingent ». Même allocation, pour les familles de ceux dont le soldat deviendra soutien indispensable au cours de son service, dans la proportion de 2 0/0 (V. le texte pour la procédure à suivre).

Aux termes de l'art. 20, de deux frères appelés en même temps, Vm des deux peut obtenir un sursis d'incorporation {V. le texte).

Aux termes de l'art. 19, les ajournés pour faiblesse de constitution font toujours les deux ans de service, soit dans le service armé, soit dans les services auxiliaires; ils ne peuvent être ajournés que jusqu'à vingt-cinq ans, après quoi ils sont versés dans les services auxiliaires, leur seul bénéfice est qu'après leur libération ils suivent les destinées de leur classe d'origine.

Les seules facilités que la loi comporte pour l'achèvement des études sont relatives, soit aux grandes écoles (Saint-Cyr, Polytechnique, École normale supérieure, École forestière, École centrale, École nationale des mines, École des ponts et chaussées. École des mines de Saint-Étienne [V. art. 23^, soit aux sursis d'incorporation et aux devancements d'appels; soit aux candidats officiers de réserve.

Candidats officiers de réserve. — Les jeunes gens qui désirent obtenir le grade de sous-lieutenant de réserve et prennent l'engagement d'accomplir, en cette qualité, trois périodes supplémentaires d'instruction pendant leur séjour dans la réserve subissent, à la fin de leur première année de service, les épreuves d'un concours institué par un règlement d'administration publique. Ils sont classés par ordre de mérite et nommés, dans la limite des besoins, élèves-officiers de réserve.

Durant le premier semestre de leur deuxième année de service, les élèves-officiers de réserve complètent leur instruction en suivant des cours spéciaux. S'ils subissent avec succès les examens institués à lafio de ces cours, ils sont nommés sous-lieutenants de réserve et accomplis* sent, en cette qualité, leur quatrième semestre de service dans l'armée

soutiens iDdispensables de fumille reçoivent une allocation journalière de TÉtaL V. nouvel arUcle 41 ; les sursis d'appel ne sont accordés que pour le cas de force majeure et ne peuvent Tètre deux fois de suite pour ia même période d^exercices ; les hommes classés dans le service auxiliaire peuvent être dispensés des appels.

active. Dans le cas coDlraire, ils accomplissent ce quatrième semestre comme simples soldats ou sous-officiers (art. 24).

Les sursis dCincoi^puration sont réglés par l'art. 21. Eq temps de paix, des sursis d^incorporatioa renouvelables d année en année, jusqu*à L'âge de vingt-cinq ans, peuvent être accordés aux jeunes gens qui en font la demande, qu'ils aient été classés dans le service armé ou dans le service auxiliaire.

A cet effet, ils doivent établir que, soit à raison de leur situation de soutien de famille, soit dans Tintérét de leurs études, soit pour leur apprentissage, soit pour les besoins de l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale à laquelle ils se livrent pour leur compte ou pour celui de leurs parents, soit à raison de leur résidence à l'étranger, il est indispensable qu'ils ne soient pas enlevés immédiatement à leurs travaux.

Les demandes de sursis adressées au maire, après la publication des tableaux de recensement, sont instruites par lui; le conseil municipal donne son avis motivé. Elles sont envoyées au préfet et transmises par lui avec ses observations au ministre de la Guerre qui statue.

Les sursis d'incorporation ne confèrent aucune dispense. Les jeunes gens qui ont obtenu un ou plusieurs sursis suivent le sort de la classe avec laquelle ils sont incorporés. Kn cas de guerre, ils sont appelés avec les hommes de leur classe d'origine.

Les devancements d'appels sont réglés par l'art. 50 in fine, « tous les ans, mais seulement dans une proportion qui ne pourra dépasser 4 0/0 de reffectif de la dernière classe incorporée, les jeunes gens âgés d'au moins dix-huit ans, remplissant les conditions d'aptitude physique et pourvus du certificat d'aptitude militaire institué par la loi du 8 avril 1903, seront admis par ordre de mérite à contracter, au moment de l'incorporation de la classe, un engagement spécial de trois ans dit de devancement d^ appela avec la faculté d'être mis en congé après deux années de service, s'ils ont : 1^ obtenu le certificat d'aptitude aux fonctions de chef de section ; 2® pris l'engagement d'effectuer tous les trois ans des périodes de quatre semaines dans la réserve et de deux semaines dans la territoriale ».

B. Opérations du recrutement. — Elles se composent du recensement et de la revision; le tirage au sort est supprimé.

a) Le recensement est opéré, dans chaque commune, par les soins du maire; le tableau de recensement des jeunes gens ayant atteint l'âge de vingt ans révolus dans l'année précédente et domiciliés dans la commune est dressé par le maire, il est publié et affiché dans la commune suivant les formes prescrites par les art. 63 et 64 du Code civil. La dernière publication doit avoir lieu, au plus tard, le 25 janvier. — Dans le mois qui suivra et jusqu'au 15 février, au plus tard, tout inscrit qui aurait à faire valoir des infirmités ou maladies pouvant le rendre ^impropre

> rendre^impronre

au service militaire, devra eo faire la déclaration à la mairie en y joignant, pour constituer son dossier sanitaire^ tous les cerliûcats utiles. 11 lui en sera délivré récépissé. Pour les détails, V. les art. 10 à 13;

h) La revision, qui comporte Texamen physique des appelés ainsi que Texamfïn juridique de leur situation au point de vue de la loi militaire, est opérée, comme par le passé, par un conseil de revision qui vieoL siéger au chef-lieu du canton (le conseil de revision qui siégeait autrefois au chef-lieu du département, pour l'examen des dispenses, est supprimé).

Le conseil de revision est composé du préfet, président, d'un conseiller de préfecture désigné par le préfet; d'un conseiller général autre que le représentant du canton, désigné par la commission départementale; d'un conseiller d'arrondissement autre que l'élu du canton; d'un officier général ou supérieur désigné par l'autorité militaire; un sous-in tendant militaire, un commandant de recrutement, un médecin militaire assistent avec voix consultative. Le conseil ne peut statuer qu'après avoir entendu l'avis du médecin.

Le conseil de revision a une juridiction souveraine dont les décisions sont définitives et ne peuvent être attaquées devant le Conseil d'État que pour incompétence, excès de pouvoir ou violation de la loi. Pour les détails, V. art. 16 à 34.

Sanction des opérations du recrutement. — 11 convient de distinguer les omis, les insoumis, les déserteurs et ceux qui volontairement se soot rendus impropres au service militaire.

L'art. 15 de la loi militaire règle le sort des jeunes gens qui ont été omis sur les tableaux de recensement et qui ne se sont pas fait connaître, ainsi que l'obligation leur en est imposée par l'art. 10, § l*^*"; ils sont inscrits sur les tableaux de recensement de la classe qui est appelée après la découverte de l'omission, à moins qu'ils n'aient quarante-cinq aos accomplis à Tépoque de la clôture des tableaux, et sont soumis à toutes les obligations qu'ils auraient eu à accomplir s'ils avaient été inscrits en temps utile. — Toutefois, ils sont libérés à titre définitif à l'âge de cinquante ans au plus tard. L'art. 79 ajoute des pénalités pour le cas où il y aurait eu fraude et manœuvres.

Sont considérés comme insoumis les appelés qui, après avoir subi le recensement, ne se sont pas rendus à leur destination ou encore les hommes de la réserve et de la territoriale qui n'obéissent pas aux ordres individuels de convocation. Ils sont passibles du conseil de guerre et punissables d'emprisonnement (Code de justice militaire, art. 230; loi militaire, art. 83 et 85). La peine est plus ou moins élevée selon qu'on est en temps de paix ou en temps de guerre.

Pour la désertion il faut distinguer : la désertion à l'intérieur, la désertion à l'étranger et la désertion à l'ennemi ou en présence de l'ennemi, mais le fait en lui-même consiste à s'absenter sans permission une fois

qu'on est incorporé (Conseil de guerre et peines variées, art. 231 et s.).

Les jeunes gens qui, volontairement, se sont rendus impropres au service militaire sont punis d'emprisonnement aux termes de l'art. 80 de la loi.

Ces sanctions pénales soulignent le caractère de réquisition du service militaire.

C. Les engagements^ rengagements et commissions (L. 15juill. 1889 L. 21 mars 1905; D. 27 juin 1905; D. 25 août 1905; D. 26 août 1905 L. 10 juin. 1907). — La réquisition pure et simple ne sufflrait pas à constituer Tarmée, il faut, pour Tossature de celle-ci, des éléments qui y soient attachés d'une façon plus volontaire et pour un temps plus long que celui du service obligatoire. Le résultat a été cherché dans le système des engagements, rengagements et commissions qui comporte un élément consensuel plus ou moins développé, dans lequel, par conséquent, la réquisition se mélange d'une sorte de pacte.

De ce point de vue, il convient de distinguer les engagements et rengagements du système des commissions :

!• Les engagements et rengagements sont de véritables contrats de service militaire; les engagements sont contractés devant les maires des chefs-lieux de canton en la forme des actes de l'état civil (art. 53); les rengagements sont contractés en la même forme devant les sous-intendants (art. 57); ce sont donc des actes écrits constatant réellement rengagement du soldat; ils sont formés sur des bases précises dont les éléments se trouvent dans la loi et dont l'interprétation est stricte (C. E., 17 mars 19H, Allard), ils confèrent des droits acquis qui ne pourraient point être modifiés par décision unilatérale de l'Administration ; enfin ils sont contractés pour une durée préfixe, trois ans, cinq ans. quinze ans. Ces contrats sont cependant dénature administrative et leur contentieux relève de la juridiction administrative parce que, dans leur exécution, ils réservent à l'Administration toutes les prérogatives de réquisition qui sont attachées à l'exécution du service militaire. L'engagé ou le rengagé était libre de ne pas contracter l'engagement, mais, uoe fois qu'il l'a contracté, il est assujetti à la discipline du service militaire avec toutes les conséquences; notamment sa présence au corps est assurée par les pénalités de l'insoumission ou de la désertion, son obéissance est assurée par toutes les dispositions du Code de justice militaire, de plus, la gestion de ses intérêts, la fixation des divers éléments de sa solde, se font par des décisions administratives (Cf. Laferrière, Jur» adm. I, p. 614 et s.; Cens. d'Ét.,28 mars 1890 Thomazou;?iïèyry 1893, Déwpax; 1 6 déc. 1904, Brahy) .

Les diverses sortes d'engagements et de rengagements, soit pour les simples soldats, soit pour les sous-officiers, avec les avantages assurés, primes, haute-paye, pensions, emplois civils réservés, sont réglés par la loi du 2! mars 1905, art. 50 et s., remaniés par la loi du 10 juillet 1907.

2® La commission n'esl point un contrat. Eq la forme, elle ne procède point d'un acte contenant un engagement du soldat, au contraire, elle procède d'une décision de l'autorité militaire qui s'analyse en un commandement ou en une réquisition. Art. 58 : « Peuvent être maintemix sous les drapeaux en qualité de commissionnés, etc. ». Au fond, la durée de la commission n'est pas préfixe, Thorame est lié jusqu'à sa retraite . « Tout militaire commissionné /?OMrra être mis à la retraite après 25 aos de service ». II peut donner sa démission, mais il faut qu'elle soit acceptée et elle peut être refusée. Les militaires commissionnés sont soumis aux lois et règlements militaires.

La commission n'est donc point une forme de contrat, mais une forme de fonction publique, et nous verrons, à la section suivante, que la fonction publique est de nature purement institutionnelle. Le contentieux n'en est que plus sûrement administratif (Cons. d'Ét,, 27 juin 4905, Totzauer; 14 févr. 1902, hagarde).

La commission, qui présente des avantages au point de vue de la pension^ peut être conférée à des engagés ou rengagés.

D. L'inscription maritime (L. 24 déc. 1896; L. 28 janv. 1898). — Le régime de l'inscription maritime crée, au profit des hommes de certaines régions du littoral, la faculté de s'acquitter de l'obligation du service militaire, par un certain engagement qui les assujettit au service de la flotte de guerre. Il ne faut donc pas considérer Tinscription maritime comme un système de recrutement de l'armée de mer indépendant de celui qui fonctionne pour l'armée de terre. Le recrutement obligatoire, tel qu'il est organisé par la loi du 21 mars 4905, s'applique aussi bien à l'armée de mer qu'à l'armée de terre, et des conscrits sont incorporés dans l'armée de mer. L'inscription maritime n'est qu'une faaUtas solutionis de la dette militaire offerte à une partie de la population (1).

Elle constitue un privilège, et si, d'ailleurs, elle n'était pas avantageuse pour les inscrits maritimes, elle ne fonctionnerait pas, puisqu'elle suppose une sorte d'engagement volontaire. Ce c^^ractère de privilège s'explique à la fois par l'intérêt de la marine de guerre et par celui de la marine marchande : il importe que les vaisseaux de guerre soient montés par des hommes habitués à la mer; il importe, d'autre part, que les hommes habitués à la mer ne soient pas enlevés trop longtemps à ia marine marchande; la marine de guerre et la marine marchande ayant besoin des mêmes hommes, il y avait une transaction assez délicate à trouver; elle a été réalisée par le système de l'inscription maritime qai n'exige pas des hommes un temps très long- de service actif, mais qui les laisse exposés longtemps à la mobilisation. Cependant, il ne faut pas se dissimuler que cette organisation, dont les lignes essentielles remonteot

(1) Sont afTectés à Tannée de mer les hommes Tournis par J'inscripUon mariUme (art. 96. L. 2i mars 1905).

à Colbert, se trouve faussée depuis quelques années par les grèves des inscrits maritimes et est devenue fâcheuse pour la marine marchande qui aurait intérêt à recouvrer la liberté du recrutement de ses équipages, cependant, que d*un autre côté, les inscrits maritimes fourniraient des hommes pour l'armée de terre.

De rinscripiion ou immatriculation., — Sont compris dans l'inscription maritime les Français et naturalisés qui exercent la navigation à litre professionnel, c'est-à dire comme moyen d'existence, soit sur la mer, soit dans les ports ou dans les rades, soit sur les étangs ou canaux salés compris dans le domaine public maritime, soit dans les fleuves, rivières et canaux jusqu'au point où remonte la marée, et, pour ceux où il n'y a pas de marée, jusqu'à l'endroit où les bâtiments de mer peuvent remonter. Le territoire soumis au régime de l'inscription maritime est déterminé administrativement le long du rivage de la mer. Il est partagé, quant à l'administration et à la comptabilité, en cinq arrondissements ayant à leur tête un préfet maritime, et dont chaque chef-lieu est un port militaire; — ces cinq ports sont : Toulon, Rochefort, Lorient, Brest et Cherbourg. Les arrondissements se subdivisent en sous-arrondissements administrés par un commissaire général ou par un commissaire de la marine. Les sous-arrondissements sont partagés eux-mêmes en quartiers, dont l'administration est confiée à un officier du commissariat de la marine, qui prend le nom de commissaire de Tinscription maritime; enGn, chaque quartier comprend plusieurs syndicats, formés d'un certain nombre de communes.

On divise les inscrits en trois catégories : les inscrits provisoires, les inscrits définitifs, les inscrits hors de service :

1® Tout individu qui commence à naviguer et qui désire bénéficier de l'inscription peut, dès l'âge de dix ans, se présenter, accompagné de son père ou tuteur, et muni des pièces établissant son identité, devant le commissaire de Tinscription maritime du port où il s'embarque, pour en faire la déclaration. Il est alors immatriculé comme inscrit provisoire;

2* Lorsqu'il a atteint l'âge de dix-huit ans, et s'il a accompli, depuis l'âge de dix ans, dix-huit mois de navigation, l'inscrit provisoire est immatriculé comme inscrit définitif. Cependant, cette inscription n'est pas irrévocable, et tout inscrit définitif, quel que soit son âge, peut, s'il en manifeste la volonté, être rayé de l'inscription maritime. Cette radiation n'a d'effet qu'un an après la renonciation, et à la condition que le renonçant n'ait pas repris la navigation ; pendant cette attente, il subit toutes les charges qui lui incombaient, et peut être levé si ïk guerre se déclare. La renonciation suit les mêmes règles-que l'inscription ;

3* Enfin, les inscrits ayant atteint l'âge de cinquante ans, sont classés parmi les inscrits hors de service, et leur inscription n'est plus qu'une mesure d'ordre.

6i8 LES DROITS DES ADMINISTRATIONS PUBLIQUES.

Du service sur la flotte. — La durée de Tassujettissement est divisée eo trois périodes : 1" la période qui s'écoule depuis l'âge de dix-huit aos jusqu'à la période obligatoire, pendaot laquelle les inscrits oe peuvent être levés qu'en cas de guerre. Toutefois, les marins, comme les hommes de l'armée de terre, peuvent devancer Tappel, s'ils *ont été reconnus propres au service; S*' la période, dite obligatoire, qui est de sept années, à partir du jour où l'inscrit est soumis à la levée permanente (i); 3° enfin, la période de réserve commence, pour ceux qui ont été levés, du jour où la période obligatoire est terminée, et pour ceux qui ont bénéficié d'un congé ou d'un sursis, du jour où ils ont atteint la trentième année. ËUe dure jusqu'à l'âge de cinquante ans, et, pendant ce temps, ils ne peuvent être levés qu'en cas d'armements extraordinaires, et par un décret du Président de la République.

Les privilèges des inscrits. — En compensation de cet assujettissement et des charges militaires, on a accordé aux inscrits certains privilèges : !• la profession de marin et l'industrie de la pêche pratiquée par eux, comme le droit de vendre les produits par eux péchés ou récoltés, ne comportent à leur charge ni droits de patente ni redevances personnelles d'aucune sorte; S^ il leur est fait des concessions gratuites de parties de plages pour établissement de certaines pêcheries; 3* ils ont droit, sur le fonds de la Caisse des invalides de la marine, à des pensions de secours (art. 47-50). — Les inscrits maritimes ont ainsi un état spécial^ comme le reconnaît la loi elle-même (rubrique du titre IV).

E. Pour rarmée coloniale, V. L. 7 juillet 1900; D. 4 août 1894 et 16 mars 1905.

Section II. — Le recrutement des fonctionnaires

ET LES fonctions PUBLIQUES (2).

§ t. — La situation Juridique des fonctionnaires et la nature de Popération de leur recrutement.

Le recrutement des fonctionnaires est le premier et le plus indispensable des moyens de gestion des services publics, en ce sens que les

(1) Tout inscrit définitif, âgé de vingt ans, doit se présenter devant un commissaire de rinscription maritime, pour faire statuer sur sa situation. Il est alors examiné par une commission de réforme; sMl est reconnu apte au service, il devient susceptible de la levée permanente et peut être iacorporé, soit dans Tarmée de mer, soit dans les équipages de la flotte. Il est exposé à accomplir ainsi cinq années de service actif» après lesquelles il est renvoyé dans ses foyers, et demeure deux ans en disponibilité.

Les inscrits âgés de vingt-cinq à trente ans et non présents au service peuvent être convoqués pour deux périodes d'exercice, chacune d'une durée de quatre semaines au plus; quant à ceux qui sont en disponibilité, ils restent soumis aux appels du ministre.

(2) Bibliographie : Loyseau, Traité des offices; Perriquet, L'état des fonctionnaires; id., Les contrats de l'État; Chante-Grellet et Pichat, v« Fonctionnaires

LE RECRUTEMENT DES FONCTIONNAIRES. 6i9

services publies ne peuvent s'exécuter que grâce à des fouctioDûaires. D'autre part, le recrutement des fonctionnaires est lié à un bon aménagement des fonctions publiques envisagées sous l'aspect des avantages de carrière que l'exercice de la fonction procurera aux fonctionnaires, car si Ton veut avoir de bons fonctionnaires il faut leur assurer des carrières avantageuses. Les deux idées, de recrutement des fonction naires et d'aménagement des fonctions publiques, sontdonc pratiquement inséparables. Il est, d'ailleurs, à désirer qu'elles se combinent en une même théorie juridique et nous allons constater qu'en réalité c'est ce qui se produit, malgré que beaucoup d'auteurs contemporains s'obstinent à ne pas le voir.

La situation juridique des fonctionnaires est un statut légal ou réglementaire qui se combine avec le commerce juridique de V exécution des services; V objet positif du statut légal est double : d'une part y V appartenance aux cadres de l'institution administrative^ d'autre part, la possession d'un emploi public considéré comme une chose (\); le recrutement des fonctionnaires se présente comme une opération de réquisition unie à une collation d'emploi.

Avant d'entrer dans le développement de cette défînition, il convient de déblayer le terrain en écartant un certain nombre de conceptions qui sont assez généralement répandues, mais avec lesquelles noire définition est incompatible et qui, d'ailleurs, sont fausses.

I. Des conceptions que Von doit écarter. — i^ De Vidée diaprés laquelle la situation du fonctionnaire^ prise dans son 'ensemble, s'analyserait en un « rapport de service » établi entre la personne juridique de VÈtat et la personne juridique du fonctionnaire. — Cette idée, qui est celle du «' rapport de service public », tend affaire de la situation des fonctionnaires une matière entièrement subjective, la faisant consister essentiellement en un rapport juridique établi entre deux personnes juridiques (Cf. Laband, Le droit public de V empire allem., traduct.

piiblics, Képert. de Béquet-Laferrièpe ; Laferrière, op. cit., t. I, p. 618; Kammerer, La fonction publique diaprés la législation allemande, 1898; H. Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, thèse, Paris, 1901 ; Léon D«iguit, L'État, les gouvernants et les agents, 1903, chap. iv et v; Manuel de droit constit., l, p. 430 et 8.; Berthëlemy, Traité élém. de droit adm., 1* édit., p. 43 et s.; Moreau, Mantiel de droit administratif, p. 167 et s.; Demartial, Le statut des fonctionnaires, 2« édit., 1909; Maxime Leroy, Les transformations de la puissance publique, 1907, Syndicats et services publics, 1909; Alcindor, Le statut des fonctionnaires, hroch. Paris, 1909; Busquet, Les fonctionnaires et la lutte pour le droit, 1910; Harmignie, VÉtat et ses agents. Étude sur le syndicalisme administratif (aboo* dante bibliographie), 1912; Sibert, Situation Juridique des fonctionnaires anglais^ Hernie du droit piiblic, 1911.

(1) Aussi, les fonctionnaires publics peuvent-ils ^tre définis, soit les agents qui appartiennent aux cadrer réguliers d'une administration publique, soit les agents titulaires d'un emploi public. V. le projet de loi sur le statut des fonction- Daires.

fraDç., t. Il, p. 104 et s.). Elle est à la base de la théorie contractuelle dont nous parlerons plus bas, sans cependant se confondre avec elle, en ce sens que le rapport de service pourrait être subjectif sans naître d'un contrat.

C'est une idée fausse, parce que Tincorporation des fonctionnaires est une matière d'organisation administrative et nous avons montré suprà, p. 109, que la personnalité juridique de l'État et des diverses administrations publiques ne joue aucun rôle dans les opérations relatives a l'organisation. Nous sommes, d'ailleurs, d'accord ici avec la théorie classique des organes des personnes morales; il est établi qu'entre la personne morale et ses organes il n'y a pas de rapport juridique (V. suprày p. 115). Or, tous les fonctionnaires sont des organes plus ou moins importants de la personne morale administrative. Nous avons montré que les distinctions entre les organes et les simples agents, que Ton a tenté de faire à diverses reprises, sont vaines; les simples agents sont, eux aussi des organes. Dans la matière de la responsabilité des fonctionnaires, le droit administratif a exclu la théorie civiliste de la responsabilité du commettant qui suppose des relations subjectives entre le commettant et le préposé, il a adopté instinctivement une théorie qui ne cadre qu'avec la notion de l'organe (V. suprày p. 496).

Ainsi, la situation juridique des fonctionnaires, bien loin d'être entièrement subjective, est principalement objective et c'est en quoi, d'ailleurs, elle est un statut. Ce n'est pas à dire, cependant, qu'elle ne renferme absolument aucun élément subjectif. Une fois réglée la question d'organisation et par conséquent de statut, il peut se créer entre l'État et le fonctionnaire des relations du commerce juridique, dans la mesure où il s'établit entre eux des échanges de services. Dans ces' relations, l'administration publique apparaît comme personniQée, elle peut être débitrice ou créancière du fonctionnaire, elle sera surtout débitrice du traitement pour services faits et de la pension; mais n'oublions pas que les relations du commerce juridique n'expriment que des éléments accessoires de la situation. En somme, il y a eu autrefois beaucoup et il y a encore des fonctionnaires sans traitement et sans pension; les éléments essentiels sont l'appartenance aux cadres de Tinstitution administrative et la possession de la fonction, et ce sont ces éléments qui ne sauraient être expliqués par des relations subjectives.

2° De Vidée d'après laquelle la situation du fonctionnaire prise dans son ensemble^ serait contractuelle. — A prendre pour point de départ la donnée subjective du « rapport de service », on conçoit qu'on ait été naturellement porté à présenter la situation du fonctionnaire comme résultant d'un contrat. Le contrat n'est-il pas la source ordinaire des relations subjectives? et, d'ailleurs, à considérer les fonctionnaires comme les préposés d'une personne morale, ne se rapprochent-ils point des employés de la vie civile qui sont liés à leur patron par le contrat de

Jouage d'ouvrage? De là, deux théories contractuelles, l'une qui ne voit dans la situation du fonctionnaire qu'un contrat de louage d'ouvrage ordinaire, à, moins que ce ne soit un contrat de mandat (1); Tautre qui, voulant marquer la différence entre la vie publique et la vie privée, y voit un contrat de service public, à la vérité fort innommé (2).

Cette thèse contractuelle n'est pas moins fausse que la précédente; •elle a contre elle toutes les raisons qui militent contre la thèse subjective et, en outre» d'autres raisons qui lui sont particulières.

Il n'y a, dans l'opération du recrutement des fonctionnaires, du moins â l'ordinaire, ni les éléments de forme, ni les éléments de fond d'un contrat :

a) D'abord, il n'y a pas les éléments de forme d'un contrat; on peut définir le contrat, au point de vue de sa forme, un échange de consente^ments avec détermination de l'objet; or, dans le recrutement des fonctionnaires, on ne saisit ni le fait de l'échange des consentements, ni la détermination de l'objet.

La détermination de l'objet du contrat rCa pas lieu, sans cela il y aurait un cahier des charges, un dossier quelconque du contrat; certes, les contrats administratifs sont différents de ceux de la vie civile, en ce sens que l'administration ne discute pas verbalement les clauses avec son cocontractant, mais la discussion est remplacée par la rédaction d'un cahier des charges qui est soumis au cocontractjant avant la conclusion du contrat; ainsi sont passés les marchés de travaux publics ou les marchés de fourniture, avec ou sans adjudication. Et ce cahier des charges devient la loi des parties, justement parce qu'il contient détermination de l'objet du contrat. Ceci se produit exactement dans les contrats de rengagement du service militaire (Cons. d'Ét., 17 mars 1910, Allard). Or, dans l'opération normale du recrutement des fonctionnaires, il n'y a pas de cahier des charges, les droits, et les. obligations de chacune des parties ne sont point ramassés en une sorte de cahier des clauses et conditions générales qui serait soumis par l'Administration au fonctionnaire,, au moment de sa nomination, pour être l'objet de son consentemeut.

Certes, les droits et les obligations de l'Administration et du fonctionnaire se trouvent écrits dans les lois et règlements, et c'est bien ce dont nous argumenterons pour établir que la situation est légale ou réglementaire; mais on ne peut pas en tirer argument pour déclarer qu'elle soit contractuelle et qu'au moment de la nomination le prétendu contrat prenne pour objet ces lois et règlements ; du moment que ces lois et règlements ne sont pas réunis en un cahier et formellement soumis à

(1) Perriquel, Les contrats de VÉtatj p. 444; Dareste, La jttëtice admin.^ 2* éd., p. 388.

(2) Kammerer, La fonction publicité d'après la législation allemande, p. 76 et s. et leis aaleurs qu'il cite; Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, Paris, 1901. Laband et Jeliiaek sont partisans du contrat de service public (Laband, op, cit.).

r aspirant fonctionnaire^ il manque rélôment formel du cahier des charges, c'est-à-dire de la détermioalion de l'objet du contrat.

Il n'y a pas davantage échange des consentements, c'est-à-dire, cooclusioD de TopératioD reportée jusqu'à l'émission du second coDseatemeDt, suspension des elTets juridiques de l'opération jusqu'au moment de Tacceptation par le fonctionnaire de sa nomination. On sait comment s'opère le recrutement des fonctionnaires, en fait, par une nomination qui est une décision exécutoire unilatérale prise par une autorité administrative. Sans doute, dans le cours ordinaire des choses, le fonctionnaire nommé accepte sa nomination, sans quoi il serait difficile de lui faire exécuter son service; mais on a vu, dans des temps malheureux, des fonctionnaires nommés qui n'acceptaient point leurs fonctions et que l'on y attachait de force, par exemple les curiales du Bas-Empire, et il ne faudrait peutêtre point si longtemps pour qu'on vît reparaître chez nous de ces fonctions peu enviées que l'on serait obligé d'imposer. Mais, même quand le fonctionnaire nommé accepte sa nomination, cela s'analyse en un acte d'adhésion à un fait et non pas en un échange de consentements contractuels (V. sur la différence entre l'adhésion et le contrat, mes Principes de droit publiCy chapitre lïl, p. 145 et s.) (1). Et le résultat, c'est que les elTets juridiques de la nomination se produisent immédiatement, sans qu'on attende l'acceptation du fonctionnaire; il y a bien eu autrefois, dans certaines branches de l'Administration, des traditions pour ne faire courir le traitement, par exemple, qu'après l'installation du fonctionnaire, mais ces traditions ont disparu, le traitement court du jour de la nomination, et si le fooctionnaire ne rejoint pas son poste, la nomination est rapportée^ ce qui prouve qu'à elle seule elle produisait des effets, comme, d'ailleurs, toutes les décisions exécutoires (2).

b) Il n'y a pas non plus tes éléments de fond d'un contrat. Comme les éléments de forme du contrat sont absents, on pourrait être tenté de se rejeter sur l'idée d'un contrat tacite et prétendre que, dans le fond, la situation du fonctionnaire est contractuelle. Examinons la question à ce nouveau point de vue :

D'abord, Vidée d'un contrat tacite constitue une défaite; nous sommes en présence d'une situation qui, si elle n'est pas réglée par un contrat formel, l'est évidemment par les lois et règlements, la supposition d'un contrat tacite ne conduit à rien. En droit civil, dans la matière du contrat de mariage, les civilistes n'essayent point d'expliquer la commu-

(1) L'idée essentielle est que l'adhésion n*est pas uq contrat d'adhésion, mais qd acte juridique unilatéral par lequel on adhère à un fait juridique^ lequel existe parce qu*ii fait partie d'une institution. Le meilleur exemple qu'on puisse donner est radbésioD à la législation de 1898 sur les accidents du travail, prévue par la loi du 18 juillet 1907; la nomination du fonctionnaire est pour lui un fait juridique indépendant de sa volonté et se rattachant à Tinstitution administrative, seulement il y adhère.

(2) V. des considérations analogue» dans Duguit, Manuel de droit public, 1. 1, p. 490.

nauté légale par uo contrat tacite, ils admettent au contraire que le régime est sans contrat, qu'il est a légal ». Les fonctionnaires sont également sous uo régime légal et il n'y a pas plus d'utilité à supposer un contrat, entre TAdrainistl^ation et eux, qu'il n'y en a à supposer un contrat de mariage entre des époux mariés sous le régime de la communauté légale.

Ensuite, il n'y a pas, dans la situation du fonctionnaire, une loi contractuelle des parties. S'il est an élément de fond capital dans toute situation contractuelle, c'est bien celui de \dL loi contractuelle. L'art. 1134 du Code civil énonce ce principe de la façon suivante : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de ledr conseqtement mutuel ou pour les causes que la loi autorise ». C'est l'affirmation de la toute-puissance de la volonté individuelle dans le contrat et par le contrat. Or, de cette puissance de la volonté individuelle par la loi contractuelle des parties, nous ne voyons aucune trace dans la situation des fonctionnaires.

D'une part, il n'est point permis à un fonctionnaire appartenant aux cadres d'une administration régulière de se faire une situation à part par des clauses particulières; aucune dérogation n'est permise aux dispositions des lois et règlements (1).

D'autre part, la situation de la carrière, telle qu'elle existait au moment de l'acceptation du fonctionnaire nommé, ne reste pas immuable à son profit, pas plus qu'à son détriment, il n'a aucun droit acquis de nature contractuelle à ce qu'elle subsiste, elle ne constitue pas la loi contractuelle des parties; cette situation était réglée par des dispositions de loi et de règlement qui peuvent être modifiées légalement et réglementairement et il est obligé de subir ces modifications, à moins de donner sa démission (â).

(1) CoDflils, Guidet, 27 décembre 1879; Bergeon, 4 juillet 1896. Cf. Laferrière, 1. 1, p. 619. « II est vrai que la fonction publique comporte des obligations réciproques du foDCtioanaire et de l'État, mais ces obligations dérivent de la loi et non des contrats. Ni l'administrateur, ni le fonctionnaire, ne peuvent, en général, les modifier par des conventions particulières. L'amovibilité ou la perpétuité du titre, la nature des services à rendre, le taux des traitements, les conditions du droit à pension, sont fixés pour tous les emplois de TÉtatpar des actes législatifs ou réglementaires auxquels il ne pourrait être suppléé ni dérogé par des contrats ».

(2) La quantité de travail, les assujettissements, peuvent être augmentés après coup, ' par des règlements, sans que le fonctionnaire ait droit acquis à refuser la besogne supplémentaire. Les règles sur la pension peuvent être rendues moins avantageuses (Cons. d'Ét., 22 avr. 1865, •Millard). Le traitement existant au moment de Tacceptation des fonctions qui, s'il y avait contrat, serait stipulé et constituerait droit acquis, peut être impunément réduit ou supprimé par des dispositions réglementaires postérieures qui rétroagissent (Cons. d*Ét., 16 déc. 1881, Baude, traitement de non-activité pour les fonctionnaires du département des Affaires étrangères; TO. du 25 mai 1833 en faisait on droit, un décret du 24 avril 1880, a pu rétroactivement en faire une faveur à la discré-

Sans doute, il y a des contrats administratifs indiscutables où le contractant est obligé de subir des changements imposés par TAdministration, par exemple les marchés de travaux publics ou de fournitures, mais c'est dans de certaines limites fixées par le*cahier des charges et, le plus souvent, moyennant indemnité. Dans le cas du fonctionnaire, il n*y a pas de limites aux changements et il n*y a aucuu droit contractuel a indemnité.

c; U Administration emploie exceptionnellement le procédé du contrat pour le recrutement de certains agents et cela n'en fait que mieux ressortir le caractère non contractuel de la situation des fonctionnaires ordinaires. — Il est à remarquer qu*il existe certains contrats de service public, surtout, en matière^ militaire, les engagements et les rengagements; en matière coloniale aussi pour certains services spéciaux (V. un exemple ancien de ce procédé dans Cons. d*Ét., 24 janv. 1849, Henrichs). Mais le caractère exceptionnel de cette combinaison, dans laquelle les éléments de forme du contrat apparaissent nettement, et où la loi contractuelle est rigoureusement appliquée (Cons. d'Ét., 17 mars 1910, Allard)^ prouve justement que, pour la masse des fonctionnaires ordinaires^ il n'y a pas contrat. Spécialement, le sous-officier rengagé s*oppose au sous-ofOcier commissionné (V. suprà, p. 615). Du monoent que le contrat est employé dans des situations exceptionnelles, c'est qu'il ne constitue pas la règle.

d) Inconvénients pratiques de la thèse contractuelle dans les relations de l'Administration et des fonctionnaires. — Les idées fausses, oiéme théoriques, Gnissent toujours par engendrer des inconvénients. A force d'entendre dire autour d'eux qu'ils n'étaient que des salarias de TÉtat patron, comparables aux ouvriers et aux employés de Tindustrie privée,

tion du ministre), ou par des réorganisations de service ou des suppressions d*eaiplois (Cons. d*Ét., 29 janv. 1904, Marchai; dans les services municipaux, ces événements assez fréquents donnent lieu à des pensions pour suppression d'emploi), c'est le dernier règlement qui s'applique et non pas celui qui existait au moment de Teatrée en roncUons (Cons. d'Ét., Il nov. 1903, Tot*pet), — A tous ces points de vue, il n'y a aucune différence à faire entre les fonctionnaires de l'État et les employés des départements ou des communes (Conflits, 27 déc. 1879, Guidet; Cons. d'Ét., 11 juin 1909, Association amicale des médecins des asiles d'aliénés : « Considérant que les droits et avantages résultant pour les fonctionnaires d'une réglementation faite par des décrets et des arrêtés ministériels, sont subordonnés au maintien de ces décrets ou arrêtés et qu'en l'absence d*une disposiUon législative ayant statué sur cet objet, l'organisation fixée par un décret peut valablement être modifiée par un décret ultérieur ». Pour la môme raisoo, les fonctionnaires bénéficient immédiatement des dispositions nouvelles plus favorables (Cons. d'ÉL, 24 juin 1881, Bougard), Cette jurisprudence est constante. V. Cons. d'Ét., 17 mars 1911, Pellissier de Féligonde et 12 janvier 1912, Blarex et Touchebœuf,

Ajoutons que la rigueur de ce droit est, dans la pratique, singulièrement atténuée par les traditions de l'administration qui s'attache à ménager les intérêts de ses fonctionnaires et qui, notamment, ne leur impose guère de besognes supplémentaires sans leur allouer des suppléments de traitement ou des gratifications.

les agents et les sous-ageots des administralioas publiques en ODt tiré la conclusion qu'ils pouvaient se mettre en grève et affilier leurs syndicats à la Confédération générale du travail. Sans doute, le mouvement n'a pas été général, mais il s'est produit dans un personnel auquel la théorie contractuelle avait été enseignée (1).

Or, rien n'est plus faux que l'assimilation des fonctionnaires avec les salariés de l'industrie et du commerce. Les salariés sont des gens qui n'ont aucune participation à l'entreprise patronale qui les emploie, qui n'en sont pas les organes. Au contraire, les fonctionnaires sont les organes et les participants de l'entreprise de l'administration publique. Dans la réalité des choses, l'Administration et les fonctionnaires ne sont pas opposables, ils ne font qu'un (V. suprà, p. 496).

L'opposition entre le salarié et le patron n'est actuellement possible que parce que salariés et patron ne sont pas enveloppés dans une même institution sociale; si l'usine devenait une sorte d'institution dont les ouvriers seraient des organes permanents, il pourrait y avoir des conflits d'organe à organe, il n'y aurait plus opposition de classe entre employés ''et employeurs, car ces deux classes n'auraient plus de sens. Les entreprises de l'industrie ne sont pas encore transformées en institutions sociales, mais l'entreprise administrative est une institution et c'est

fl) Cf. BourguÎD, De lapplication des lois ouvrières aiwp employés de l'État^ 1904. — Certes, nous o'iacriiniDODs personne, notre regretté collègue moins que tout autre, mais il est bien permis de constater que, dans celle affaire, tout le monde a été plus ou moins victime de la superstition du contrat.

M. Bourguin s'était fait le champion de la thèse contractuelle, au moins en ce qui concernait les fonctionnaires dits de gestion. Il distinguait entre des fonctionnaires dits d'autorité qui, à raison de la délégation de puissance publique qu'ils auraient reçue, seraient dans une situation réglementaire, et des fonctionnaires dits de gestion qui, n'ayant pas de délégation de puissance publique, mais seulement des fonctions techniques, seraient dans une situation contractuelle. Cette distinction, quoique soutenue encore par M. Berthélemy dans sa 7* édit., p. 47 et s., n'est pas soutenable : 1» parce qu'il est très difficile d'opérer le triage des fonctionnaires qui ont une délégation de la puissance publique et de ceux qui n'auraient que des fonctions techniques; 2» parce que la nature des fonctions dont sont chargés des agents n*a pas nécessairement une influence sur leur situation personnelle. Après un instant de faveur, cette distinction est aujourd'hui très combattue (Cf. Duguit, Manuel de droit public^ I, p. 422 et elle a été condamnée par l'arrêt du Cons. d'Ét. du 7 août 1909, Winckell (S. 1909. 3. 145 et la note) : « les agents préposés au service public, sous quelque dénomination que ce soii ».

Les différences que signale M. Berthélemy, dans sa 7* édit., p. 47 et p., entre certains fonctionnaires, notamment au point de vue de la façon dont sont protégés contre les ootrages, les injures et la diffamation ceux qui sont dépositaires de la puissance publique (art. 222 k 224, C. pén. ; L. 29 juill. 1881, art. 3t), toutes ces différences-là ne sont relatives qu'à la nature des fonctions dont sont chargés les agents et nous prétendons que la nature de ces fonctions n'a aucune influence sur la situation personnelle des agents, qae les simples agents, sans autorité sur le public, appartiennent comme les antres aux cadres de l'institution administrative et sont, cooune les autres, des organes de cette institution (V. p. 496).

6i6 LES DROITS DES ADMINISTRATIONS PUBLIQUES.

pourquoi Toppositiou d'employés et d'employeur n'y a pas de sens, il D'y a que des organes divers qui peuvent avoir, entre eux, des conflits réglés par le droit.

Et, pour cette môme raison, la grève des fonctionnaires ne présente aucun rapport avec les grèves ouvrières. Certes, le droit dégrève est en soi contestable, même dans les relations de la société industrielle, car c'est une rupture de la paix sociale générale et on doit la prendre pour un pis-aller admis par notre droit contemporain (comme les guerres privées ont été admises au moyen âge), en alt-^ndant des temps meilleurs et jusqu'à un bon règlement des questions industrielles; mais, du moins, la grève ouvrière n*est pas la lutte intestine à l'intérieur d'une même institution, ce qu'est la grève des fonctionnaires (1).

e) D^une distinction possible entre les fonctionnaires et les salariés bénéficiaires de la loi sur les retraites ouvrières et paysannes — L'art. 1*' de la loi du 3 avril 1910 admet à bénéficier de l'institution des retraites ouvrières et paysannes : l"" les salariés de FÉtat qui ne sont pas placés sous le régime des pensions civiles ou des pensions militaires : 2* les salariés des départements et des communes, le tout, pourvu que le salaire annuel desdits salariés ne dépasse pas 3.000 francs (art. 10. même loi); en vertu de cette législation une opposition tendra à s établir entre les fonctionnaires proprement dits, soumis au régime des pensions civiles ou militaires et les salariés soumis au régime de la retraite ouvrière. Celte opposition tendra à s'établir sur la question du louage d'ouvrage et du salaire; la jurisprudence sera amenée à analyser les situations d'après ce critérium. C'est ainsi que, déjà, la Cour de cassation a refusé aux ministres du Culte, le bénéfice de la loi du 3 avril 1910: et Attendu que les ministres du Culte ne rentrent dans aucune des catégories prévues par l'art. 1" de la loi susvisée; qu'ils ne sont pas liés a l'évêque diocésain par un contrat de louage de services et qu'en conséquence les allocations qu'ils reçoivent de Tévêché ne constitueDt pas un salaire au sens de la loi » (Cass., 24 déc. 1912, abbé Bernard), Oo voit tout le parti qui peut être tiréde cette jurisprudence contre la thèse contractuelle appliquée à la situation des fonctionnaires ordinaires.

(i) V. ma note sous Cons. d'Ét., 7 août 1900, Winketl (S. 1909. 3. 145). — Beaucoup d'auteurs, daos les comparaisons qu'ils font entre la situation des ronctionnaires et celle des ouvriera ou employés de Tindustrie, semblent ne. pas ne douter de la direction dans laquelle révolution historique nous emporte. Ils veulent ramener la situation du fonctionnaire à celle de l'employé do la vie privée, alors qu'au contraire, dans la réalité dc« choses, c'est la situation de l'employé de la vie privée qui évolae vers celle du fonctionnaire. Le besoin croissant de stabilité, les syndicats, les retraites, les assurances variées, le' développement de la législation industrielle, tendent à créer, dans la vie privée, des institutions et à rétrécir continuellement la part du contrat; la situation de Touvrier ou de l'employé sera bientôt aussi institutionnelle, c'est-à-dire aussi légale et réglementaire, aussi statutaire, et par suite aussi peu contractuelle, que celle du fonctionnaire.

II. De la conception du statut légal et réglementaire du fonctionnaire combiné avec le commerce juridique de Vexécution des service . — Si les coDceptions du rapport de service et du contrat de service public doivent être écartées. et si, même, oq doit éviter de dire que, pour Tensemble de sa situation, principalement en ce qu'elle a de pécuniaire, le fonctionnaire soit lié à TAdministration comme une parlie à une autre partie, pour la bonne raison que fonctionnaire et Administration ne font qu'un, il ne reste qu'une solution juridique possible, à savoir que le fonctionnaire soit un citoyen spécial muni d'un statut légal et réglementaire particulier oyi investi d'une ÇMa/iii? particulière (Cons. d'Ét., 9 déc. 1904, Montagnier). Ainsi, sa situation,en ce qu'elle n'a pas de pécuniaire, lui sera faite par la législation et elle se présentera comme un statut; elle ne sera pas établie uniquement par rapport à l'Administration, ce qui serait le cas normal d'une situation contractuelle, elle sera établie vis-àvis de tous (1). Et quant à la situation du fonctionnaire en ce qui concerne les droits pécuniaires, son traitement et sa pension, elle lui sera créée par les principes du commerce juridique sur le service fait qui, en bonne justice, imposent une rémunération. Et, sans doute, la rémunération du service fait peut s'analyser en une sorte de contrat innommé facio ut des, mais ce contrat inommé a l'avantage de n'avoir pour objet que le service fait, d'une part, la rémunération en argent d'autre part; il laisse en dehors le pouvoir dont le fonctionnaire est investi, la fonction qu'il occupe et même le service à faire; ce n'est même pas un contrat, c'est une série de contrats facio ut des qui se succèdeottousies mois pour le paiement du traitement, puisque le paiement est mensuel et que le traitement n'est dû que pour les services faits. Et, en vertu des mêmes contrats mensuels, le droit à la pension est fondé, par le fait de la retenue et parce que la pension n'est qu'un traitement différé.

Ces solutions s'harmonisent avec les modalitésde l'opération du recrutement des fonctionnaires et, aussi, avec l'absence constatée plus haut de droits acquis contractuels à la fixité de la situation. D'ailleurs, quand on veut donner plus de fixité à la situation, c'est en substituant aux règlements, qui sont par trop mouvants, des dispositions législatives et l'on appelle cela faire une loi sur le statut des fonctionnaires (Projet de loi déposé par le Gouvernement le 25 mai 1900, J. off,, docum. pariem.. Chambre, p. 1179) (2).

(L) Aussi De faut-il point caractériser ceUe conception du nom de théorie du rapport légal, le statut et le rapport juridiqtie sont deux notions aux antipodes Tune de Tautre.

(2) La jurisprudence administrative, qui a édifié cette théorie de la situation réglementaire des fonctionnaires, et qui s'en est servie pour établir sa compétence dans le eoDleûtieuz des réclamations des fonctionnaires, y e^t restée fidèle jusqu'à ces derniers temps (Conflits, 26 déc. 1868, Germond de Lavigne; 27 déc. 1879, Guidet; 7 août 188(J, LéS Goff; 4 juill. 1896, Bergeon; Coos. d'Ét., 11 juin 1909, Association amicale des médecins des asiles d'aliénés). Cependant, après avoir fait son apparition à

Il faut doQC disjoindre soigaeusement la question du statut légal et réglementaire du fonctionnaire de la question de ses droits pécuniaires. Les droits pécuniaires procèdent de l'opération des services publics, en tant que les fonctionnaires y participent après qu'ils ont été placés dans la fonction par leur statut. Il y a deux couches superposées de situations et de relations juridiques qu*il ne faut pas confondre: la couche du statut et la couche de la collaboration aux services.

Elles feront l'objet de deux paragraphes différents.

§ 1«'. — Le statut légal et réglementaire des fonctionnaires.

N° 1. — Les éléments du statut.

Il ne suffit pas d'analyser la situation du fonctionnaire en un statut légal et réglementaire, il faut savoir ce qu'il y a au fond de ce statut et c'est, peut-être, parce que cette question n'a jamais été élucidée, que la conception statutaire n'a pas paru satisfaisante à de bons esprits et qu'ils ont incliné vers la thèse contractuelle. En effet, c'est une tendance de notre esprit de ne pas nous tenir pour satisfaits par l'argument tiré de la loi; ,la loi peut être invoquée à propos de tout, puisque touteschoses. dans notre état social, sont réglées par la loi, par là même, elle ne suffit à épuiser l'explication de rien; les situations contractuelles elles-naémes sont réglées par la loi. ce n'est donc pas une solution définitive que de dire que la situation du fonctionnaire est réglée par la loi, il se peut que la loi ne fasse que consacrer une situation contractuelle, il se peut aussi, à la vérité, qu'elle ne fasse que consacrer une situation statutaire, mais alors qu'on nous dise ce qu'est ce statut, et surtout, qu'on nous montre qu'il repose sur autre chose que sur la loi, qu'il a ses éléments propres, comme le contrat a les siens, que la loi peut venir homologuer, mais qu'elle ne crée point.

diverses reprises dans des codcI usions de commissaires du gouveroement, la thèse contractuelle s'est introduite dans Parrèt du 7 août 1909, WinheU : « Considérant qu'en se mettant en grève les agents préposés au service public se placent eux-mêmes, par un acte collectif^ en dehors des lois et règlements édictés dans le but de garantir Tezercice des droits résultant pour chacun d*eux du contrat de droit public qui les lie à Tadministration ». — Nous ne savons pas si cet arrôt restera isolé ou s'il fera à soa tour jurisprudence; nous espérons que le Conseil d'État, réfléchira que la thèse contractuelle est en partie responsable des tristes affaires de grève sur lesquelles il avait justement à se prononcer. Il réfléchira aussi que la vieille donnée de la situation réglementaire signiûait surtoulque les Fonctionnaires appartenaient aux cadres de l'iostitutioo administrative, et qu'il est bien impossible de faire reposer Tinstitution administrative sur des contrats.

Un nouvel arrèl du 5 mai i^W ^ Lesreumaux semble s'éloigner de la donnée cootractuelle. Au reste, la jurisprudence ne paraît s'être servie de la figure du contrat que dans la mesure où elle lui paraissait nécessaire pour expliquer les droits pécuniaires des fonctionnaires et le lien de droit qui existe entre l'administration et eux à ce point de vue. Sur ce point, nouâ lui donnons satisfaction à la page précédente.

Il s'agit donc de définir les éléments du statut du foaetioDnaire. Ils paraissent être au nombre de deux : 1° Tappartenance aux cadres réguliers de rinstitulion administrative; 2* la possession ou l'occupation d'un emploi public considéré comme une chose.

A . De r appartenance aux cadres réguliers de Vinstituiion administrative, — 11 faut considérer l'administration publique comme une institution existante, permanente, durable et se recrutant automatiquement. Celte institution a son personnel distribué en des cadres réguliers; on est ou on n'est pas de ce personnel, on appartient ou on n'appartient pas à cps cadres. Ainsi, il y a un corps des préfets, dont les cadres ont été arrêtés en dernier lieu par des décrets de 1911 , on appartient ou on n'appartient pas au corps des préfets, soit en activité soit en disponibilité; môme chose pour les gouverneurs de colonies, pour le corps professoral, pour le corps de la magistrature, pour celui des ingénieurs des ponts et chaussées, pour celui des inspecteurs des finances, etc.; même chose pour toutes les branches de l'Administration. D'une façon plus générale, on appartient aux cadres de l'administration de l'État ou à ceux de l'administration d'un déparlement ou à ceux de l'administration d'une commune (1).

A ce point de vue, il y a une qualité de fonctionnaire de l'État stricto sensu, distincte de celle de fonctionnaire du département ou de la commune, et, à cette qualité personnelle, est attaché le droit à pension d'après la loi de 1853 ; un fonctionnaire de l'État qui a traversé les fonctions d'État les plus diverses, qu'elles soient civiles ou militaires, pourvu qu'il ait appartenu aux cadres permanents d'une administration publique (Cons. d'Ët., 15 mai \90*d,Saracchi), et que ses services n'aient pas été interrompus, conserve son droit à pension et peut faire compter tous ses services, tandis qu'au contraire, le fonctionnaire de la commune qui passerait au service de l'État, ne pourrait faire entrer en ligne de compte, pour le droit à pension, les services rendus à la commune qui n'est pas la même institution administrative que l'État (Cons. d'Ét., 27 févr. 1894, Causse; 21 janv. 1883, Franceschi).

Je signale cet élément de l'appartenance aux cadres de l'institution aënsinistrative, que je considère comme très important, à raison du rôle grandissant des institutions dans le droit public et de la place qu'elfes doivent désormais occuper dans la théorie juridique (Cf. mes Principes de droit pvAlic, chap. m). On pourra y rattacher tous les détails de la

(1) AiDsi les cadres des administrations publiques ont une existence réelle et matérielle dans les textes, les règlements, les tableaux y annexés, on pourrait les comparer aux cadres du bydget.

ils ont même une existence Juridique, ainsi les surnuméraires sont hors des cadres des emplois réguliers d'une administration ; jusqu'à la loi du 13 juillet 1911, art. 141 et 142, les attachés aax cabinets des ministres étaient tout à fait en dehors des cadres ; aami o'étaient-ils pas considérés comme des fonctionnaires publics. V. tuprà, p. 228^

coodilion du fonclioDDaire qui ne s'expliqueraient pas par la possession de remploi ; notamment, tout ce qui concerne la nomination du fonctionnaire et les droits de police que le gouvernement retient sur lui et qui sont bien les droits disciplinaires d'une institution.

B, De la possession ou de Inoccupation d'un emploi public considéré comme une chose. — Mais il y a, dans le statut de tout fonctionnaire, un autre élément non moins important, qui est que le fonctionnaire occupe un emploi public et le possède à la façon. d'une chose.

Il u'est pas douteux que cet élément, bien que non formellement exprimé par notre droit public, ne soit sous-entendu dans le tréfonds de nos institutions. On appréciera surtout la valeur symptomatique des remarques suivantes :

i^" Les emplois publics établis d'une façon durable prennent insensiblement une existence objective indépendante de celle du fonctionnaire, OQ dit : la préfecture, la sous-préfecture, la mairie, le ministère, la présidence de la République; on dit : une chaire de droit civil ou de droit romain, un poste de substitut ou de juge suppléant rétribué; il existe des mesures administratives spéciales qui sont prises pourcréer ces postes comme des choses, avant de nommer Toccupant, on déclare une chaire vacante^ ce qui est bien constater officiellement qu'elle a une existence juridique indépendante de celle de son titulaire, etc. Nous ne parlons même pas des offices ministériels, études de notaires ou d'avoués, qni sont si bien des choses qu'ils sont en partie dans le commerce, c*est uq cas extrême sur lequel nous reviendrons;

â'' Le langage pratique et la terminologie juridique n'hésitent pas à qualifier le fonctionnaire de « titulaired'un emploi public». NouslisoDS dans l'exposé des motifs du projet de loi déposé par le Gouvernement le 25 mai 1909 sur le statut des fonctionnaires (J. off.^ docum. parlem., Chambre, p. 1179) : «/le projet débute par la déHnition des fonctionnaires, elle est assez large pour englober tous les titulaires d^emplois publics » et l'art. 1" du projet stipule : « sont considérés comme fonctionnaires, pour l'application de la présente loi, tous ceux qui... occupent dans un servicepublic de l'État un emploi permanent ». C'est qu'en effet, l'expression « titulaire d'un emploi » est du même ordre d'idées que celle « d'occupant d'un emploi », le titulaire est celui qui occupe avec un titre juridique et tout cela relève des conceptions du droit réel et de la matière de la possession des choses;

3* Les fonctionnaires privilégiés, qui ont ce qu'on appelle un état, ont en même temps une forte possession ou même une sorte de propriété de leur fonction, ou du moins de certains éléments de celle-ci, propriété du grade pour l'officier, de la chaire pour le professeur. Or, il est visible que l'état de ces fonctionnaires privilégiés n'est qu'un perfectionnement du statut des fonctionnaires ordinaires et qu'il est du même ordre.

Les fonctions publiques ne sont pas des choses patrimoniales, mais des

choses constitutives de VÈtat qui sont de l'ordre de la souveraineté. — (1 ne faut pas croire que cette coaceptioa réaliste des Tonctious publiques soit UQ retour à la patrirnooialisatioD et, par conséqueut, marque un recul du régime d'État vers le régime féodal.

Cela semble être la crainte de M. Duguit qui, pour cette raison, la combat et s'en tient, quant à lui, à la simple notion de compétences déterminées par la loi, mises provisoirement à la disposition des fonctionnaires (1); mais il y a chose et chose et, dans le régime d'État, il y a des choses qui sont de Tordre de la souveraineté, qui ne sont point de l'ordre de la propriété, et qui, par conséquent, ne peuvent être patrimonialisées, du moins taot que les équilibres fondamentaux du régime d'État sont maintenus. Les fonctions publiques sont de ces choses de Tordre de la souveraineté et non pas de Tordre de la palrimonialité.

Il est besoin que nous expliquions ce qu'on doit entendre par cette distinction.

D'abord, établissons qu'il y a des choses qui sont de Tordre de la souveraineté ou, ce qui revient au même, que la souveraineté de TÉtai, sa puissance publique, les fonctions publiques en lesquelles elles s'analysent, envisagées d'une certaine façon, sont des choses ou des états de choses.

Bien évidemment, pour les apercevoir sous cet angle, il faut écarter le point de vue de la personnalité subjective de TÉtat, dans lequel la souveraineté devient la volonté autonome de la personne morale et la puissance publique un droit subjectif de domination; nous savons déjà que ce point de vue n'est pas de mise dans les études d'organisation interne (V. suprà, p. 109j. Si nous Técartons, ii est à prévoir que nous retomberons dans le point de vue des choses, car il n'y a qu'une conception objective qui soit pleinement juridique, c'est celle des choses. Si la souveraineté de TÉtat n'est pas la volonté d'une personne juridique, il faut qu'elle soit un état de choses; si les compétences des diverses fonctions publiques ne sont pas des droits subjectifs de domination, il faut qu'elles soient des choses; M. Duguit a essayé de se tenir dans une position intermédiaire en disant que la souveraineté est une force, la plus grande force, que les fonctions publiques ne sont que des compétences, c'est-à-dire des pouvoirs en action; en cela, il n'a fait que suivre la tradition administrative du xix« siècle, qui n'a vu dans la puissance publique qu'un pouvoir en action, mais il n'est pas allé jusqu'à la couche profonde du droit, pas plus que cette tradition administrative n'y était allée (2). La couche profonde du droit est la catégorie, non pas des forces en

(1) Manuel de droit constit., t. F, p. 436; L'État, les gouvernants et les agents, p. 3($9et »., 573 et s. Cf. Jèze, Principes généraux du droit administratif, p. 41.

(2) Manuel de droit oonstit,, p. 112 et s ; Le droit social, p. 44 et $,

actioD, maisau contraire des forces au repos, emmagasinées et, pour ainsi dire, capitalisées dans les choses; car toutes les choses qui intéressent le droit, toutes celtes qui sont des biens, principalement celles qui ne se consomment pas par le premier usage, peuvent être définies comme des forces capitalisées : elles valent parce que, sans se dépenser, elles procurent des jouissances successives. Une terre est une chose, aux yeux du juriste, parce qu'elle recèle une quantité d'énergies emmagasinées grâce auxquelles tous les ans elle produit des revenus.

La souveraineté, la puissance publique et les fonctions publiques sont des choses pour une raison analogue, parce que, grâce â la centralisation de rËtat, elles sont des réservoirs de forces ou des forces capitalisées qui agissent sans se dépenser.

Mais ces choses sont de l'ordre de la souveraineté et non pas de celui de la patrimonialité, en ce qu'elles sont constitutives de TËtat lui-môme et en ce que l'État ne saurait être conçu comme un objet de patrimonialité; non seulement, la souveraineté est un élément constitutif de rËtat, mais aussi l'ensemble des fonctions publiques. D'une certaine façon, rËtat n'est que le syndicat des fonctions publiques, et si chacune des fonctions publiques est une chose parce qu'elle est un réservoir de forces, rËtat, qui est lui-même un vaste réservoir de forces, est donc une vaste chose ou un vaste état de choses.

De V occupation des fonctions publiques, — Comment, cependant, ces fonctions publiques, que nous déclarons n'être point des choses patrimoniales, sont-elles susceptibles d'occupation par le fonctionnaire? Parce qu'il est de la nature des choses d'être occupées et possédées et parce que, d'ailleurs, il y a une occupation et une possession qui sont de l'ordre de la souveraineté, ce qui est parfaitement connu du droit international public, et ce qu'il s'agit simplement de transporter dans la doctrine du droit public interne. Quand un État belligérant occupe uo territoire ennemi, il s'empare des fonctions publiques, il occupe à la fois le territoire et les fonctions publiques, par une possession qui n'est point de l'ordre de la patrimonialité et qui est de Tordre de la souveraineté (i). Le fonctionnaire aussi n'a de sa fonction qu'une possession de l'ordre de la souveraineté, c'est-à-dire une possession dont est exclue toute idée de patrimonialité et qui ne retient que l'idée de garantie (?).

(1) Cf. Irëoée Lameire, Théorie et pratique de la conquête dans Vancien droite introduclioD, Paris, 1902.

(2) Dans ceUe voie, qui conduit à considérer les fonctions publiques comme da choses et à reconnaître aux fonctionnaires certains droits d'occupation sur ces choses, il faut distinguer deux éléments de la fonction : il y a le titre ou gntde et l'emploi (L. 30 nov. 1875, art. 10 : « Dans les fonctions où le grade est distinct de Temploi, etc. •}. Cette complication ne contribue pas peu à rendre la matière délicate, et cependant il faut encore en rendre raison :

Le titre ou grade est le droit sur la chose, l'emploi, l'exercice du droit; un professeur titulaire en congé conserve le titre, c*est-à-dire le droit à la chaire, le chargé de

m. De la nature de l'opération du recrutement des fonctionnaires, — » Reste à caractériser, dans cet ordre d'idées, l'opération du recrutement des fonctionnaires. Ce qui serait le plus naturel serait d'admettre que les fonctions publiques sont occupées, comme la plupart des choses, en vertu de l'initiative des occupants. Ce seraient donc les fonctionnaires qui, par droit de conquête, s'installeraient dans la fonction et, comme Napoléon I" à son couronnement, poseraient eux-mêmes la couronne sur leur tête, en un mot, se nommeraient eux-mêmes. Cette conception traduit assez exactement la part de consentement ou Télément de volonté qui provient du fonctionnaire; il est certain que celui-ci a la volonté de s'emparer de la fonction plus qu'il ne consent à y être nommé, cela est visible surtout dans les emplois mis au concours où, le concurrent qui triomphe a bien le sentiment d'avoir emporté la fonction de haute lutte, el cela répond à cette idée que les fonctions publiques devraient être accordées au mérite et donc qu'il y a des gens qui les méritent.

Mais cette conception ne peut pas être admise seule, car elle serait anarchique et, d'ailleurs, ne rendrait pas compte du fait de la nomination. Il faut faire intervenir une autre conception qui est celle de la cooptation. Les fonctions publiques sont organisées en un consortium qui constitue, en somme, le pouvoir exécutif et la nécessité de la nomination par cooptation provient de la nécessité qu'il y a à ce que chacune des fonctions publiques soit subordonnée au consortium des autres fonctioDS' publiques, si Ton veut maintenir l'unité du pouvoir exécutif et, par elle, celle de l'État.

Ainsi, chaque titulaire d'une fonction publique est nommé sous l'influence du consortium des autres fonctions publiques, sous l'influence de ce que nous avons appelé les cadres de l'institution administrative et, Goalement, sous l'influence du gouvernement qui gère ce consortium. Ce sont les hauts fonctionnaires qui recrutent les petits par cooptation et, quant aux hauts fonctionnaires, ils se recrutent les uns les autres

coan qui fait son cours détient remploi ; bien souvent, d'aiUeurs, le titre exprime Tes- Benee d*uoe fonction qui s'exerce en plusieurs emplois distincts, mais de môme ordre; ainsi, uo magistrat ayant le Ulre de juge au siège d'an tribunal de première instance peut être chargé, soit de Tiostruction des procédures criminelles, soit des ordres hypo> tbécaires, soit simplement du service des audiences, et cela rappelle toujours les rapports de la propriété et de la possession, car la propriété d'une chose s'exerce par des modes variés de possession.

Le titre et l'emploi sont dans une certaine relation, ainsi la propriété d'un titre donne un certain droit à un emploi correspondant (Coos. d'ÉL, 19 nov. 1897, Abbé Marin^ S. 98. 3. 113 et la note; 9 juin 1899, Toutain); inversement, des changements d'emploi ne portent pas atteinte à la propriété du grade (Cons d*Ët., IG janv. 1903, fontqtêet)\ la position par rapport à l'emploi caractérise aussi les principales situcUioru du fonetionnaire, il est en aotioUé de service lorsqu'il occupe son emploi, en situation d^inactivitéf lorsque momentanément il a cessé d'occuper son emploi tout en conservant son titre (congé, disponibilité, retrait d'emploi), en retraite^ lorsqu'il a définitivement cessé d'occuper l'emploi tout en conservant le titre. ^^ .

également par cooptation et c'est cette cooptation qui, dans le fond, est une réquisition. Quant à la volonté du fonctionnaire d'occuper sa fonction, elle se ramène à n'être que l'adhésion au fait de sa noroioation*

Dans l'exercice de son pouvoir de Domination, le Gouvernement passe, d'ailleurs, par une gamme d'actes très nuancée, car tantôt la nomination est une véritable réquisition, le gouvernement allant chercher le fonctionnaire, tantôt au contraire elle n'est qu'une sorte d'agrément donné à l'institution d'un fonctionnaire qui lui est présenté, soit par une administration locale, soit par un prédécesseur dans le cas très exceptionnel des offices ministériels.

Mais, par rapport à l'occupation de la fonction, la nomination présente toujours le même caractère, elle est une investiture ou une collation de l'emploi et des bénéfices de l'emploi (i).

X" 2. — La police du Gouvernement sur les fonctionnaires et l'état des fonctionnaires,

L Les pouvoirs de police du Gouvernement, — Le Gouvernement a deux pouvoirs différents sur les fonctionnaires, le pouvoir hiérarchique et le pouvoir disciplinaire qui, tous les deux, procèdent de l'institution administrative dans laquelle le fonctionnaire est entré par sa nomination et de la dépendance dans laquelle il se trouve vis-à-vis de cette institution.

Le pouvoir hiérarchique Bi deux objets : !• déterminer la situation ou la position du fonctionnaire^ ce qui comporte la nomination, le classement, l'avancement, la mise en congé, la mise à la retraite, etc.; â^ disposer du fonctionnaire en activité d'emploi suivant les besoins du service, par conséquent régler son emploi, déterminer le poste où il sera occupé, ses heures de service, lui donner des instructions,, etc.; dans ces deux emplois, il est une forme du pouvoir de réquisition {i).

Le pouvoir disciplinaire (3) a pour objet de réprimer les écarts de conduite du fonctionnaire, soit dans l'exercice de sa fonction, soit même dans sa vie privée (Cons. sup. de IMnstr. pub., 6 déc. 1901, Hervey, il s'inspire autant du sentiment de la dignité corporative du personnel que de la gravitéde la faute individuelle. L'exercice du pouvoir disciplinaire

(1) Il est bien eoteodu que nous faisons ici la Uiéorie des fonctioDs publiques^t n« sont pas électives. — Le recrutement des fonctionnaires électifs répond à de tout autres idées; la nomination y est faite, non plus par la cooptation des gouvernants qui constituent le pouvoir exécutif, mais par le pouvoir électif.

(2) Cf. Cons. d'Ét., 5 mai 1911, Desreumeaux^ l'ofQcier de réserve est à la disposition du ministre en vertu du grade qui lui a été conféré; les périodes de convocation ne sont pas déterminées par la loi.

(3) V. L. Drouiilft, Lepouvoir disciplinaire sur les fonctionnaires pitblics^ Toulouse, 1900 (thèse) ; Nézard, Les principes généraux du droit disciplinaire^ Pari*, 1903 ; Max Gibert, La discipline des fonctions publiques, Paris, 1912.

sappose une certaine détermination des faits punissables et une échelle des mesures et des peines qui va de la simple réprimande à la révocation avec de nombreux degrés intermédiaires (i). Il s*exerce, soit par voie de police pure, par des décisions ou mesures des supérieurs hiérarchiques^ soit par voie juridictionnelle, par des décisions de certaines juridictions disciplinaires. Le progrès du droit est évidemment de substituer la décision juridictionnelle à la mesure de police, comme présentant plus de garanties (2).

La mesure disciplinaire *ne consiste pas toujours en l'application de peines disciplinaires proprement dites, elle consiste souvent en Tapplication de mesures hiérarchiques employées avec une intention disciplinaire, par exemple, en déplacement d'office, en retard dans Tavancenaent à Tancienneté. La jurisprudence du Conseil d'État sera amenée à définir progressivement les mesures hiérarchiques disciplinaires, à propos de Tapplication de Part. 65 de la loi du :2^ avril 1905 sur la commu- DicatioQ du dossier, dont il sera question plus loin (Cons. d'Ét., 9 févr. \906, de Quinemont; 23 mars 1906, deBéville).

La situation des fonctionnaires en tant que déterminée par le pouvoir de police de r Administration. — Les décisions administratives prises à regard d'un fonctionnaire en vertu, soit du pouvoir hiérarchique, soitdu pouvoir disciplinaire, ont pour résultat de le mettre dans une certaine situation; la nomination le met en possession de la fonction, la mise en congé d'inactivité le place en état de suspension d'emploi, la mise à la retraite le dispense définitivement de tout emploi, elc. Il y a lieu de faire sur cette situation du fonctionnaire les observations suivantes : 1* pour les fonctionnaires ordinaires, aussi bien que pour ceux qui ont un état, comme la situation créée par la nomination, quoique purement disciplinaire, est juridique, il y a intérêt légitime à en conserveries avantages et à ce que la situation ne soit pas modifiée par des décisions entachées d'excès de pouvoir; tout fonctionnaire nommé est donc recevable à intenter le recours pour excès de pouvoir contre les décisions qui portent atteinte à sa situation; S*" une fois annulées les décisions illégales qui ont porté atteinte à la situation du fonctionnaire, celui-ci doit être

(1) Il est intéressant de remarquer que de simples mesures hiérarchiques, telles que le déplacement ou tamise à la retraite, peuvent prendre en fait la couleur d*une mesure disciplinaire on d'une disgrâce et que les fonctionnaires cherchent à se protéger contre' elles aussi bien que contre les mesures disciplinaires (V. Cons. d'Él., 8 déc. 1899, Gi^enet, S. 1900. 3, 41 et la note), elles doivent être entourées des garanties des mesures disciplinaires (Cons. d'Ét-, 19 juin 1903, Ledochowski). La loi allemande du 31 mars 1873 a trouvé un moyen pratique de distinguer Is déplacement hiérarchique du dépincement disciplinaire : le déplacement hiérarchique, qui ne saurait être d'ailleurs qu'une mutation pour emploi équivalent, est accompagné de la bonification des frais de déplacement. Le projet de loi sur le statut des fonctionnaires (art. 24} adopte la même idée.

(2) Mais, contre la punition disciplinaire infligée par mesure de police, le recours pour excès de pouvoir est recevable (Cons. d'Ét., 16 nov. 1900, Maugras),

replacé dans sa situation par une nouvelle décision administrative. 11 n'appartient pas au Conseil d'État d'ordonner la réintégration; mais il peut condamner TÉtat à payer le traitement dont le fonctionnaire jouissait antérieurement jusqu'au jour où il sera pourvu d'un emploi de son grade (Cons. d'Ét., 9 juin \S99,Toutain)\ il peut aussi déclarer que le maintien du fonctionnaire dans son grade ou dans les cadres de rAdroinistration est un effet juridicfue normal de l'annulation de la mesure (Cons. d'Ét., 30 nov. 1900, Viaud [Loti]; 19 juin 1903, Ledochowskf) ; enfin, il pourrait certainement employer la procédure du renvoi à Tadministration pour faire ce que de droit que nous avonssignalée à la p. 394.

La situation du fonctionnaire est déterminée par une série de mesures dont les plus importantes sont les suivantes :

!• La nomination ou collation d'emploi, — Les organes exécutifs ont, en principe, la nomination à toutes les fonctions publiques. La nomination entraîne le choix de la personne du fonctionnaire. Ce choix est libre et discrétionnaire, mais, d'une part, la loi peut avoir restreint la liberté de l'Administration en imposant aux candidats certaines conditions d'âge, de grade, etc., ou bien l'Administration elle-même peut s'être lié les mains par des règlements ayant le même but; d'autre part, TAdministration peut avoir institué ce procédé mécanique de choix qui s'appelle le concours. Un détail essentiel à connaître est que, en principe, aucun citoyen n'ayant droit à être personnellement choisi pour une fonction publique, aucun n'a un intérêt personnel suffisant pour être recevable à former recours pour excès de pouvoir contre une nomination faite en dehors des règles, c'est afl'aire au Parlement et à la presse de contrôler sur ce point l'action administrative, mais il y a des exceptions (1);

2** Le classement et l'avancement, — Dans tous les corps de fonctionnaires hiérarchisés, il y a un avancement qui peut être précédé d'un classement. Dans les corps de fonctionnaires non hiérarchisés, il y a un classement qui sert de base à une augmentation des traitements.

L'avancement et le classement peuvent être réglés par de simples traditions ou de simples arrêtés ministériels, auquel cas ils ne présentent aucune garantie et sont des façons de mutation d'emploi, ils peuvent aussi être régis par la loi ou par des règlements du chef de l'État, auquel

(1) Il convient de faire exception : i« pour les emplois réservés aax sous-officiert rengagés (L. 23 juill. 1897, art. 2, in fine) ; 2*poar les fonctioos précédées de coocoors, les candidats ayant participé aux épreuves et non admis sont reoevables à aUtqoer'Ies nominations de concurrents faites en violation des règles du concours (Cons. d'Ét., i6noT. 1894, Srault^ S. 96. 3. 65 et la note); 3« pour les fonctions qui doivent être recrutées parmi certaines catégories de gens pourvus de certains diplômes ou ayant déjà rempli d'autres fonctions, tous les membres du corps des fonctionnaires sont reoevables à attaquer les nominations faites au mépris de ces règles (Cons. d'Ét.. 11 déc. 1903 et 18 mars 1904, Lot. Molinier; 1*' juin 1906, Alcindor etstfprd, p. 456). Le projet de loi ssr le statut des fonctionnaires contient des règles importantes sur la nomination qui reooovelleront la matière.

cas ils présenteat des garanties, devieDoeni des avantages delà fonction et comptent dans Tétat du fonctionnaire, car la violation des règles peut donner lieu à recours pour excès de pouvoir. Sont à ce point de vue dans une situation privilégiée : i° les officiers de Tarmée dont l'avanceroeolest réglé par la loi (L. \é avr. i83!2)(i); 2° les membres de renseignement supérieur (D. 12 févr. 1881); ceux de renseignement secondaire (D. 16 juill. 1887); ceux de l'enseignement primaire (L. 19 juill. 1889, art. 6; L. 25 juill. 1893), etc.; l'art. 38 de la loi du 17 avril 1906 a institué pour les magistrats un tableau d'avancement;

3° Le retrait d'emploi, lequel emporte de plein droit la suppression du traitement (Cons. sup. de Tlnstr. publ., 6 déc. 1901, Hervé);

4*» Le déplacement et la mutation d'emploi, — En principe, le fonctionnaire est essentiellement amovible. L'ordre qui lui prescrit le déplacement étant un simple ordre de service, n'étant par conséquent astreint à aucune forme, on n'imagine pas de recours (V. Cons. d'Ét., 22 févr. 1907, Montlllet), et, d'autre part, il n'y a pas droit à indemnité de déplacement. Pour certains fonctionnaires qui peuvent être envoyés d'un bout à l'autre de la France, le déplacement, avec les frais qu'il entraîne et la rupture des habitudes, est une des mesures les plus redoutables. La mutation pour emploi inférieur, ou même pour emploi équivalent, est toujours une mesure disciplinaire, l'emploi est équivalent du moment que, pour la même fonction, il y a même traitement (Cons. d'Ét., 2 févr. 1906, Charpy);

5" La mise à la retraite. — V. infrà, Pensions. La mise à la retraite d'ofQce d'un fonctionnaire qui réunit les conditions pour la pension de retraite, n'est pas en principe une mesure disciplinaire (Cons. d'Ét., 9 févr. 1906, de Quinemont; 23 mars 1906, de Béville) ;

6° La révocation. — Les fonctionnaires ordinaires peuvent être révoqués par mesure de police ou, comme on dit, par mesure de service. Cependant, comme la révocation est le plus grand danger qui menace le fonctionnaire, non seulement parce qu'elle lui fait perdre sa situation, mais encore parce qu'elle le prive des droits à la pension de retraite, la jurisprudence du Conseil d'État s'efforce, depuis quelques années, d'astreindre Tacte de révocation au moins à des règles de forme. Ainsi, il a été décidé que la révocation ne peut être prononcée, en principe, que par l'autorité qui a fait la nomination et en la même forme (Cons. d'Ét., 21 avr. 1893, Zickel; 23 févr. 1906, Carré), Il résulte de la décision Zickel que la déclaration qu'un fonctionnaire est démissionnaire équivaut à révocation et doit être entourée des mêmes garanties de forme. Il en est de même de la décision par laquelle un fonctionnaire est relevé de ses fonctions ou licencié, de même encore de la décision par laquelle il est prématurément mis à la retraite (2).

(1) V. Lagaens, Étude sur l'avancement des oficiers. Thèse, Montpellier, 1901.

(2) CoDS. d'Ët., 6 août 1898, Fontin; 9 juin 1882, Du Bois de Roman; 12 février

Le foDCtioanaîre révoqué ne peut pas faire annuler sa révocation si elle est régulière en la forme, mais il peut obtenir une indemnité de congés à raison de l'exécution de la révocation, si d'ailleurs aucune faute n'a été relevée contre lui, tant à cause de sa révocation injuste qu'à raison de son brusque congédiement (art. 1780, C. civ.); il adresse sa demande d'indemnité à l'autorité administrative compétente et, sur son refus ou sur son silence, saisit le Conseil d'Ltatd'un recours contentieux ordinaire. Pendant longtemps, le Conseil d'État avait refusé toute indemnité, mais, depuis 1903, il a commencé à en accorder (1).

II. Létat des fonctionnaires, — Les fonctionnaires ont un étal lorsque leur statut est organisé de façon à leur procurer, à rencontre des pouvoirs du Gouvernement (2), des garanties fondamentales, analogues à celles dont jouissent les citoyens dans la vie ordinaire — alors, au Heu d'être, dans leur carrière de fonctionnaires, des sujets spéciaux, ils deviennent des citoyens spéciaux (3).

Ces garanties fondamentales sont au nombre de deux, celle de la loi et celle du juge.

J904, Corréard; — de deux choses Tune, ou bien la mise à la retraite prématurée est une mesure disciplinaire et alors elle doit être entourée des garanties de la mesure disciplinaire (Cons. d'Ét., 19 juin 1908, Ledochow6ki)y ou bien elle n'a pas de caractènî disciplinaire, alors le Conseil d'État ne considère pas les révocations de ce genre comme entraînant perte du droit à pension (Cons. d'Ét., 30 janv. 1903, Durand).

{{) Cons. d'Ét., 13 décembre 1889, Cadot; 8 mars 1890, Drancey, etc.; 24 mars 1898, Créput; 9 juin 1889, Bergeon; 15 décembre 1899, Adda, — Revirement, Cons. d'Ét., 11 décembre 1903, VilUnaue; 15 février 1907, Lacourle, S. 1907. 3. 49 et la note, pour Les fonctionnaires communaux et, pour les fonctionnaires de l'État, Cons. d'Ét., 22 juin 1906, Pauly; 31 janv. 1908, Broitsse; 24 juin 1910, Lacourte; 25 novembre 1910, /)«meu/«me«««r; 28 juillet 1911, Guiland. Les premières décisions n'étaient motivées que par le brusque congédiement. Depuis un arrêt du 7 avril 1911, Leguy-Thomas, la décision est motivée par ce fait qu'aucune faute n*a été relevée contre le fonctionnaire et, d'ailleurs, l'indemnité est accordée « tant à raison de sa révocation que de son brusque congédiement » (Cons. d'Ét., 7 avr. 1911, Demont; 12 mai 1911, Fontaine et 12 mai 1911, Houre. Cfr. Cons. d'Ét., 21 mars 1911, Blanc, Argaing et Bézie), De telle sorte que, quand ta révocation a été injuste et qu'elle a été exécutée, cela suffit à justifier l'indemnité.

(2) Ce serait une erreur de croire que l'état du fonctionnaire ne soit une garantie que contre les mesures disciplinaires, telles que la révocation ou le déplacement; sans doute, il est cela avant tout, la preuve en est que les garanties contre la révocation et le déplacement suffisent à constituer l'inamovibilité, qui est déjà un état très satisfaisant; mais le fonctionnaire cherche aussi à se protéger contre l'arbitraire du pouvoir hiérarchique, ainsi le grade de l'officier lui confère des droits à l'avancement, le professeur titulaire de l'enseignement supérieur est protégé contre la mise à la retraite prématurée, etc.

(3) Par conséquent, il ne faut pas confondre statut des fonctionnaires avec état des fonctionnaires.

Statut des fonctionnaires, cela veut dire simplement que la condition des fonctionoaires est de la catégorie des statuts, c'est-à-dire de la catégorie des situations réglées par l« législation et non pas de la catégorie des situaUons contractuelles. Mais cela n'éveille pas une idée particulièrement énergique de garanties. Il y a, d'ailleurs, des quantités

LE RECRUTEMENT DES FONCTIONNAmES. 639

A. D*abord, la garantie de la loi, ou du statut légal, — Il faut que des règles générales soient posées relativement au recrutement des fonctionnaires, à leur avancement, à leur traitement, à leur mise à la retraite, relativement aussi à l'organisation de leurs fonctions et de leur compétence. Par là, le fonctionnaire sera protégé contre les mesures particulières que le gouvernement prendrait contre lui et qui ne seraient pas conformes à la règle générale. Mais, pour que cette protection soit efficace, il faut que la règle générale elle-même ne puisse pas être facilement modifiée et, surtout, que sa modification ne dépende pas de la même autorité qui a le droit de prendre des mesures particulières ; autrement, rien ne serait plus facile à cette autorité que de commencer par modifier la règle générale pour s'autoriser elle-même à prendre ensuite une mesure particulière nuisible au fonctionnaire. Par exemple, un fonctionnaire dépendant du ministre au point de vue dés mesures disciplinaires particulières, ne sera guère protégé si les règles générales touchant sa carrière n'ont été établies que par un arrêté ministériel qu'un nouvel arrêté du môme ministre peut -modifier. Il sera protégé davantage si ces règles générales ont été établies par un décret en forme de règlement d'administration publique, parce que, pour modifier ce décret, il faudra mettre en mouvement le chef de l'État et le Conseil d'État; mais Texpérience prouve que les règlements de ce genre sont eux-mêmes fréquemment remaniés. Il n'y a de garantie véritable que lorsque les règles générales de la carrière sont établies par une loi. D'une part, les formalités de la rédaction des lois, les discussions publiques auxquelles elle donne lieu, la multiplicité des pouvoirs qu'elle met en mouvement, sont cause qu'une loi, une fois faite, n'est pas facilement modifiée; d'autre part, la loi est la garantie de la situation des citoyens ordinaires, il est naturel qu'elle soit aussi la garantie de la situation des fonctionnaires. Ainsi, le premier élément de l'état des fonctionnaires c'est que leur statut soit réglé par une loi (1).

B. Mais cela ne suffirait pas, il y faut ajouter la garantie d'un juge. — C'est-à-dire que, tant que les fonctionnaires sont exposés à des mesures disciplinaires graves, telles que la révocation ou le déplacement d'office ou la rétrogradation, et tant que ces mesures disciplinaires peuvent être

de statuts difTérents, les indigèiies des colonies ont ud statut, les indigents ont un statut, etc.

État des fonctionnaires, au contraire, cela veut dire statut poussé jusqu'aux garanties maxima que peut procurer le régime d'État.

Il sait de là que, si tous les fonctionnaires ont un statut, tous n'ont pas un état. Nous verrons même qu'il ne sufQrait pas de faire une loi sur le statut des fonctionnaires pour donner à tous un état, car si le statut légal est un des éléments de l'état, il n'est pas le seul.

(1) Nul n'a mieux insisté sur la nécessité de ce premier élément de l'état du fonctionnaire que M. G. Demartial, dans son si intéressant livre Le statut des fonctionnaires, 2« édil., Paris, 1909.

prises par les autorités gouvernemeotales par voie d'action directe, par simple décision exécutoire, sans Tiaterposilion d*une jnridictioo, les foDCtionoaires ne soot pas protégés et leur situation D*a pas la stabilité nécessaire (i). Nous touchons là à la distinction du droit pénal proprement dit et de la simple coercitio, dont Mommsen a si bien montré l'importance pour Thistoire des libertés publiques {Droit public romain, I, p. 156 et s.; Droit pénal romain, l, p. 38 et s., 42, 61, etc.); les citoyens ne sont garantis cx)ntre l'arbitraire du Gouvernement, en matière de répression disciplinaire, que quand ils peuvent faire appel à un juge et môme, en principe, à un jury populaire {provocalio ad populum)^ alors seulement ils ont leur état complet, leur status libertatis; de nos jours encore, les citoyens ne se sentent protégés, au point de vue des poursuites des infractions, que par l'institution du jury, le juge correctionnel leur paraît trop enclin à se laisser influencer par les préoccupations de la discipline gouvernementale. — Il en est des fonctionnaires, ces citoyens spéciaux, comme des citoyens ordinaires, leur état n'est complet que si une sorte de jury, composé de leurs pairs, est chargé de juger leurs manquements à la discipline et de prononcer contre eux les peines disciplinaires (Cf. la note sous Cons. d'Ét., 24 mars 1899, Martin, S. 1900. 3, 41); une solution intermédiaire est que le ministre prononce sur avis conforme d'un conseil disciplinaire; tant que le ministre n'est pas astreinte obtenir V avis conforme d'un conseil disciplinaire pour prononcer la peine, ce conseil n'a pas les pouvoirs d'une juridiction, il n'est qu'un conseil consultatif dont le ministre demande l'avis, avis qu'il n'est pas tenu de suivre, et dès lors l'état des fonctionnaires n'est pas complet ;2).

Vétat du fonctionnaire se résout en des droits. — Par la force des choses, quand le fonctionnaire a un état, cet état se traduit en des droits opposables à tous, particulièrement au Gouvernement, et qui présentent beaucoup d'analogie avec les droits individuels des citoyens. De même que l'état du citoyen se résout en deux principales espèces de droits, la liberté individuelle et la propriété individuelle, de même l'état du fonc-

(1) La mesare disciplinaire prise par le ministre, même après avis d'an conseil de discipline, n'est pas un jugement (Cons. d*Ét., 19 avr. 1907, Hylias).

(2) Le Gouvernement, qui défend dans cette matière ses prérogatives de commandement, aurait bien voulu restreindre les pouvoirs des conseils de discipline au simple avis consultatif; il avait organisé des conseils de discipline de ce genre dans Tadministration centrale des bureaux des ministères; assurément, cet avis consultatif vaut mieux que le néant, si Tavis n'a pas été demandé, il y a vice de forme de la décision (Cens. d*Ét., 22 et 29 mars 1901, Orévin), Mais, si c'est là un commencement de statut do fonctionnaire, ce n*est pas Vétat du fonctionnaire, c'est-à-dire la garantie complète; aussi, dans le projet de loi sur le statut des fonctionnaires déposé le 25 mai 1909 et dont il sera question plus loin, faisant un pas de plus, le Gouvernement admet les pouvoirs juridictionnels des conseils de discipline en ce qui concerne la révocation et la mite en disponibilité d'ofQce (art. 14). Ces conseils prononceraient euz-mômes la peine*

LE RECRl'TKMENT DES FONCTIONNAIRES. 641

tionnaire se résout : !<> en une liberté individuelle spécialement opposable à l'Administration et autour de laquelle viennent se grouper diverses prérogatives individuelles, par exemple le droit de former des associations amicales pour la défense de ses intérêts professionnels (Y. le projet de loi sur le statut des fonctionnaires, art. 30 et s.); 2'' En une propriété de sa fonction, propriété qui n'est point patrimoniale, mais qui élève à son maximum de garantie Télément de possession de la fonction qu'il y a au fond de tout statut des fonctionnaires (I).

Au point de vue contentieux, l'état des fonctionnaires est protégé par le contentieux administratif, soit par le recours pour excès de pouvoir contre les décisions administratives qui contiendraient une violation des formes protectrices (Gons. d'Ét., 29 mars 190i, Mazel; 30 janv. 1903, Sauvage) ou bien qui contiendraient une violation de la loi et des règlements (Gons. d'Ét., 13 mars 185:2, Mem^r; 19 nov. 1897, Abbé Marin, S. 98. 3. 113 et la note; 3 déc. 1898, Touiain; U févr. 1899, Viaud; 11 déc. 1903, Lot, Molinier; 18 mars 1904, Savary, S. 1904. 3. 113 et la note; 1*' juin 1906, Alcindor; 4 mai 1906, Babin et les conclusions de M. Romieu, Lebon, p. 364); soit, môme, parle recours contentieux ordinaire, pour demander la réintégration dans son titre, son grade ou son emploi ou pour réclamer un rang d'ancienneté (Gons. d'Ét., 19 nov. 1897, Abbé Marin; 9 juin 1899, Touiain; 30 nov. 1900, Viaud; 19 juin 1903, Ledochowski).

Le nombre des fonctionnaires qui ont un état, au sens précis que nous venons de définir, est très restreint. On peut citer, parmi ces fonctionnaires privilégiés, la catégorie des officiers de l'armée, celle des magis-

(1) Voici comment doivent être eotenduB ces droits de propriété spéciaux : 1<»Ilsne portent jamais sur la totalité de la fonction, ta puissance publique garde toujours une pi'ovision, c'est-à-dire se réserve certains droits de police qui lui permettent de rester maitresse de la fonction ; cette provision varie suivant les fonctions, elle comporte en principe le droit de nommer, celui de supprimer ou de modiûer la fonction, au moins ^ la résignation du titulaire ; elle peut comprendre, en outre, le droit de déplacer le Tonctionnaire (comme dans Pétat de Pofficier), le droit de régler son avancement (comme dans Tétat du magistrat), le droit de retirer momentanément l'emploi, etc. ; 2* les avantages de la fonction sur lesquels porte le droit de propriété du fonctionnaire sont matérialisés en un objet si^nsible, la cbaire du professeur, le siège du magistrat, le grade de Tofficier, etc.; chacun de ces objets représente un groupe d'avantages, ainsi, la cbaire du professeur représente le droit à un certain poste, à un certain enseignement (sauf mise en congé), à un certain traitement, à un certain avancement; le grade de l'officier représente le droit à un certain emploi, à un certain traitement, à un certain avancement, mais ne comporte pas de droit au poste ou à la résidence et n'empêche pas la mise en non-activité (Ces objets de propriété, chaire, siège, grade, etc., s'absorbent pas nécessairement tout le titre de la fonction, ni môme toutes les ganmtes de rétat du fonctionnaire. V. sur cette délicate question, S. 98. 3. 113, la note); 3^ le droit de propriété du fonctionnaire est essentiellement viager et exclu du commerce, il n*y a d'exception qu'en ce qui concerne les orfices ministériels où le titulaire a le droit de présenter son successeur, moyennant finance, à la nomination du chef de l'État (V. au surplus su^prà^ p. 630 et s.).

trais, celle des membres de TeaseigaerneDl, celle des officiers mioistériels.

t® De Vétat des officiers de V armée de terre et de mer (L. 19 mai 1834); des contrôleurs de l'armée (L. 16 mars 1882, art. 42); des contrôleiirs de la marine (L. 2 mars 1902, art. 5); des inspecteurs des colonies (L. 31 mars 1903, art. 80). Il consiste ea ce que les officiers ool sur leur grade un droit qui a la forme d'une propriété, bien que ce droit soit viager et eotièrement hors du commerce(l). Le grade est le titre de la fonctiou, avec la modalité que lui douoe la hiérarchie. Au grade sont attachés à titre d'accessoires le droit à la solde, eu partie, le droit à ravancement ultérieur, grâce au principe de TaDcienneté (Cf. Laguens, op. cit., p. 74), le droit aux honneurs et au costume, le droit à la pension de retraite (Cons. d'Ét., 13 déc. 1901, Béasse). Le poste n'est pas garanti par le grade, Toffîcier peut être déplacé pour un emploi de son grade selon les besoins du service. Quant aux droits que le grade donne sur l'emploi, il faut distinguer : a) si l'officier est en activité ou rappelé à l'activité, il a un certain droit déterminé par les règlements à un des emplois de son grade; b) l'officier adroit à l'activité en ce sens que les positions de non-activité sont déterminées par les lois et règlements et qu'il y a des garanties dont doivent être entourées les décisions le plaçant dans une de ces positions (2). Une partie du traitement est attachée à l'emploi, c'est-à-dire à la situation d'activité.

Les faits qui font perdre à l'officier son grade sont, d'après l'art. 1^' de la loi de 1834 : la démission acceptée par le chef de l'État; la perte de la qualité de Français prononcée par jugement; la condamnation à une peine afQictive ou infamante; la condamnation à une peine correctionnelle pour certains délits; la condamnation à une peine correctioDnelle d'emprisonnement avec surveillance de la haute police et interdiction des droits civiques, civils et de famille; la destitution prononcée par jugement d'un conseil de guerre (3-4).

2® De Cétat des membres de la magistrature assise (L. 30 août 1883,

(1) L. 19 mai 1834, arl. !•' : « Le grade est conféré par le roi, il constitue l'état de l'officier ». Cf. Laferrière, Jurid. adm.^ 2* éd., t. II, p. Sï : « Officiers propriétaires de leur grade ». Cf. Cons. d'Él., 19 février 1875. Prince Napoléon^ très affinnalif.

(2) L. 19 mai 1834, art. 2. Les positions de Tofficier sont lactivité et la diapoDÎbililé, la noD-activité, lu réforme, la retraite. V. les articles saivaots, sur ces diverses positions et sur les garanties. V. D. 11 avril 1911, créant la position dite « en réserve spéciale u.

(3) Il convient d'ajouter le bannissement des membres des familles ayant régné sar U France (L. 22 juin 1886).

(4) Pour Yélat des officiers de réserve et de territoriale, V. décrets du 31 aoàl 1878, et du 3 février 1880. Pour Vétat des sous-officiers rengagés ou commissionnéSy V. L. 18 murs 1889, art. 4. Ils ne peuvent être cassés ou forcés de rétrograder, que par idécision du commandant de corps d'armée, après conseil d'enquête dont font