DBS EFFETS DE L' ABSENCE, RELATIVEMENT AU MABIAQB

394. Le mariage, dans noire droit, ne peut être dissous que par le décès prouvé de l'un des époux ou par le divorce (art. 227). Donc Tabsence, quelque prolongée qu'elle soit, n'entraînera pas la dissolution du mariage de l'absent ; car l'absence ne prouve pas la mort, elle n'est même pas une présomption légale de mort. La loi a bien pu, sur ce fondement que le décès de l'absent est devenu plus ou moins probable, régler provisoirement le sort de ses biens, comme il aurait été réglé en cas de décès prouvé, sauf à en assurer la restitution au profit de l'absent s'il reparaît ; mais elle ne pouvait, on le comprend, à aucune période de l'absence, déclarer le mariage de l'absent provisoirement dissous, ce qui aurait eu logiquement pour conséquence d'autoriser le conjoint présent à contracter provisoirement une nouvelle union. La nature même du n^iariage ne permet pas plus de le dissoudre provisoirement que de le contracter provisoirement. Le conjoint présent ne peut donc pas contracter un nouveau mariage, tant qu'il ne rapporte pas la preuve du décès de l'absent, se fût-il écoulé plus de cent ans depuis la naissance de celui-ci (arg. art. 147).

395. Cependant, en fait, il peut arriver que l'e'ponx présent ait contracté un nouveau mariage ; les défenses formulées par la loi ne sont pas toujours respectées. Ce mariage devra-t-il nécessairement être annulé ? Non ; car le seul obstacle qui s'opposait à sa validité était l'existence du conjoint absent, et celte existence n'est pas démontrée. En un mot, on ne permet pas à l'époux présent de se remarier tant que dure l'absence de son conjoint, parce que la mort de celui-ci n'est pas certaine ; mais si, en fait, l'époux présent a contracté un nouveau mariage, sa nullité ne pourra pas être demandée tant que l'absence durera, parce que l'existence du conjoint absent à l'époque de la célébration de ce deuxième mariage n'est pas démontrée. C'est ce qui résulte de l'art. 139, ainsi conçu : « L'époux absent dont le conjoint a » contracté une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce mariage » par lui-même, ou par son fondé de pouvoir muni de la preuve de son » existence ».

Bien que ce texte parle de l'époux absent, expression qui, dans la rigueur du langage juridique, «lésigne l'époux déclaré absent, on admet en général que Tart. 139 est applicable même au cas où l'époux, au préjudfce duquel le nouveau mariage a été contracté, est simplement présumé absent. Eadem est ratio. Nous avons d'ailleurs remarqué déjà que le langage de la loi n'est pas toujours, dans cette matière, d'une précision rigoureuse.

Les auteurs s'accordent aussi à peu près pour décider que le mandataire dont parle l'art. iSd est un mandataire spécial, c'est-à-dire un mandataire spécialement chargé par l'absent d'attaquer le mariage contracté par son conjoint, et non un mandataire général. En effet le mandat ne comprend que ce qu'il a été dans l'intention des parties d'y faire entrer ; or le mandat général, donné par l'absent avant son départ, n'était vraisemblablement relatif dans sa pensée qu'à l'administration de ses biens ; il ne comprenait pas par conséquent le droit d'attaquer le mariage que pourrait contracter son conjoint.

Il s'agit donc d'un mandataire spécial.

La loi dit que la demande en nullité, formée par ce mandataire, ne sera recevable qu'autant qu'il sera muni de la preuve de l'existence de l'absent. Mais la procuration donnée par l'absent n'est-elle pas une preuve certaine de son existence ? Un mort peut-il donc donner une procuration? -^ Cela est vrai. Mais d'abord la procuration peut avoir été donnée par l'absent, avant que le mariage fût contracté, et alors qu'il était seulement projeté. Dans ce cas la procuration ne prouve pas que l'absent fût vivant au moment de la célébration du mariage, ce qui est cependant nécessaire pour que le mariage soit nul. Et puis le mandat s'éteint par la mort du mandant ; or cette mort peut être

probable, si la procuration est de date ancienne. Dans ces deux cas, le mandataire pourra être obligé de se munir delà preuve de Texistence de l'absent.

396. Voici une question qui est beaucoup plus délicate. Tant que l'absence dure, Tapplicalion de l'art. 139 est sans difficulté : dans l'incertitude où Ton est sur le point de savoir si l'absent existait ou s'il était décédé lors du mariage de son conjotntf la loi ne permet pas que ce mariage soit attaqué. Mais voilà que l'absence cesse; on reçoit des nouvelles de l'absent, ou même il est là, de retour sur les lieux. Faudra-t-il dire encore que lui seul est recevable à attaquer le mariage contracté par son conjoint, et que, s'il juge bon de garder le silence, nul ne pourra l'attaquera sa place? On l'a soutenu. Mais l'exposé seul des conséquences auxquelles ce système conduirait ne doit-il pas suffire pour le faire rejeter ? Comment l parce que l'absent trouve à propos de garder le silence, il faudra que tous les intéressés se taisent aussi! La société elle-même, représentée par le ministère public, n'aura pas le droit d'élever la voix pour faire cesser le scandale causé par la situation d'un homme qui a légalement deux femmes présentes, ou d'une femme qui a deux maris ? 11 faudrait un texte bien formel pour que l'on fût condamné à accepter une solution aussi immorale! L'art. 139 l'est-il suffisamment, ainsi que l'ont prétendu plusieurs auteurs et tout récemment M. Laurent? S'il en était ainsi, on devrait s'incliner ; car il n'appartient pas à l'interprète de réformer la loi, sous prétexte que son application peut entraîner des inconvénients. Mais il nous semble que la loi ne dit pas ce qu'on lui fait dire. Elle parle de Vépoux absent; or l'époux absent, c'est celui dont l'existence est incertaine. Tant que cette incertitude durera, personne ne pourra attaquer le mariage, excepté l'ab^^ent lui-même ou son fondé de pouvoir. Mais une fois que l'absence aura cessé, le droit commun reprendra son empire, et la nullité du mariage pourra être demandée par toutes les personnes désignées en l'art. 184.

D'après une autre interprétation, la nullité du mariage, contracté par le conjoint de l'absent, ne pourrait être demandée que par l'absent ou son fondé de pouvoir tant que l'absent n'est pas de retour sur les lieux, et cela alors même que son existence serait démontrée. Aussitôt que l'absent serait de retour, toutes les personnes que désigne l'art. 184 pourraient demander la nullité. — Au point de vue rationnel, ce système est assez satisfaisant ; car, aussitôt que l'absent est de retour sur les lieux, il y a un scandale à faire cesser, et on ne comprendrait pas que son silence pût en autoriser la continuation ; tandis qu'il n'y a pas de scandale, ou du moins le scandale est beaucoup moins grave, quand l'absent n'a pas encore reparu à son domicile, bien qu'on ait de ses nouvelles, et on comprendrait que cette circonstance eût pu déterminer le législateur à refuser à tout autre que lui le droit d'attaquer le mariage. Nous répondons : La question est de savoir, non pas ce que le législateur aurait pu ou dû faire, mais bien ce qu'il a fait. Dans l'interprétation qui vient d'être indiquée, on entend les mots l'époux absent de l'art. 139 comme signifiant l'époux qui n'est pas présent sur les lieux. Or d'une part, tel n'est pas le sens ordinaire de ces expressions, et d'autre part, ce n'est pas celui qu'elles ont dans l'article suivant (art. 140). Est-il probable que, dans deux articles voisins et relatifs à un même ordre d'idées, le législateur ait employé les mêmes mots en leur donnant un sens différent ?

397. La femme dont le mari est absent n'est pas relevée de l'incapacité dont elle est atteinte en sa qualité de femme mariée. Seulement, comme il lui est impossible d'obtenir l'autorisation de son mari, cette autorisation devra être suppléée par celle de la justice (art. 222),

Mais supposons qu'en fait, la femme ait contracté sans Tautorisation de la justice; devra-t-elle, pour ce seul motif, obtenir sur sa demande la nullité du contrat ? Non, surtout si, en contractant, elle s'est déclarée veuve; car peut-être le mari était-il mort à répoque où le contrat a été passé, auquel cas le contrat est certainement valable, l'incapacité de la femme cessant avec le mariage. La femme demanderesse en nullité devra donc prouver que son mari était vivant & Tépoque où elle a contracté ; cette condition est en effet nécessaire au succès de son action, et tout demandeur doit prouver le bien-fondé de sa demande. A défaut de cette preuve, elle devrait succomber. En ce sens, Caen, 13 décembre 1875, Sir., 76. 2. 137.

398. Aux termes de Tart. 140 : « Si l'époux absent n*a point laissé de parents >» habiles à lui succéder, Vautre époux pourra demander l'envoi en possession provi-^ » soire ». Ce texte se borne à formuler une solution que l'on aurait très facilement déduite des art. 120 et 767 combinés ; il est donc tout à fait inutile.