La loi prévoit trois hypothèses

1° Disparition du père, la mère étant vivante, — Ce cas est régi par l'art. 141, ainsi conçu : « Si le père a disparu laissant des enfants » mineurs issus d'un comynun mariage, la mère en aura la surveillance, » et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à » V administration de leurs biens ». Tant que dure le mariage, la puis-

sance paternelle sur la personne et sur les biens des enfants mineurs appartient collectivement au père et à la mère (art. 372). Il est donc tout naturel que, lorsque le père, qui seul a TexerciceMe cette puissance pendant la durée du mariage (art. 373], vient à disparaître, cet exercice passe à la mère. C'est ce que dit en substance notre article, qui permet à la mère d'exercer tous les droits du mari relativement à Yéducation des enfants et à V administration de leurs biens, c*est-àdire tous les droits résultant de la puissance paternelle sur la personne et sur les biens des enfants; car les droits sur la personne des enfants se résument dans le droit d'éducation, et les droits sur leurs biens dans le droit d'administration.

La mère aura donc sur la personne de ses enfants le droit de correction, Tun des corollaires du droit d'éducation. Toutefois elle ne pourra Texercer qu^avec la restriction qui lui est imposée pour le cas où elle est veuve par Tart. 381, car cette restriction tient au sexe. Il impliquerait d'ailleurs contradiction que la femme pût exercer le droit de correction avec plus de plénitude quand son mari est absent que quand il est mort. La loi, il est vrai, dit que la femme exerce « tous les droits du mari », par conséquent, le droit de correction ; mais elle ne dit pas qu'elle les exercera de la même manière que lui.

Sur les biens de ses enfants, la femme aura le droit d'administration qui appartenait au père (art. 389). Âura-t-elle besoin, pour accomplir les différents actes que cette administration comporte, de l'autorisation de la justice, par application de l'art. 222? Non: cette exigence rendrait l'administration impossible. Nous voyons d'ailleurs que, dans tous les cas où la femme est autorisée par la loi ou par contrat à administrer son propre patrimoine, elle n'a pas besoin d'une autorisation spéciale pour chaque acte d'administration (G. civ. art. 223, 1449, 1536, 1576; C. co. art. 5).

A notre avis la femme aura aussi sur les biens de ses enfants le droit de jouissance légale de l'art. 384. Puisqu'elle a les charges de l'administration, il est juste qu'elle en ait aussi les émoluments. Et toutefois cette solution est gravement contestée, principalement pour ce motif que l'art. 384 n'accorde le droit de jouissance légale à la mère qu'après la dissolution du mariage. Cela est vrai ; mais ici, comme partout, lex statuit de eo quod plerumque fit. Le cas d'absence du mari, précisément parce qu'il est rare, ne s'est pas présenté à l'esprit du législateur. C'est ainsi qu'il a pu dire, dans l'art. 384, que le droit de jouissance légale appartient au père durant le mariage, de même qu'il a dit, dans l'art. 373, que le père seul exerce la puissance paternelle durant le mariage. Et puisque les termes de l'art. 373 ne font pas obstacle à ce que la puissance paternelle passe à la mère durant le mariage, en cas d'absence du mari, ceux de l'art. 384 ne doivent pas non plus faire obstacle à ce que, dans la même hypothèse, la femme ait le droit de jouissance légale.

Le pouvoir, que la femme exerce, en cas d'absence présumée de son mari, ^ur la personne et sur les biens de ses enfants, n'est pas une tutelle. La tutelle ne s'ouvre que par la mort de l'un des époux (art. 390), et la mort de l'absent n'est pas prouvée, elle n'est même pas présumée. D'ailleurs la loi décide que la femme exerce les droits du mari. Or le mari n'était pas tuteur, mais administrateur légal (art. 389). Il en résulte qu'il n'y aura pas lieu de nommer un subrogé tuteur pour contrôler l'administration de la mère, et que ses biens ne seront pas grevés d'une hypothèque légale au proQt de ses enfants mineurs.

402. 2* Disparition du père, la mère étant déjà décédée. — Cette

hypothèse, ainsi que la suivante, est régie par Tart. 142, ainsi conçu : a Six mois après la disparition du père, si la mère était décédée lors de » cette dispaiition, ou si elle vient à décéder avant que l'absence du père » ait été déclarée, la surveillance des enfants sera déférée, par le conseil » de famille, aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un » tuteur provisoire ».

Ici le père était, au moment de sa disparition, tuteur de ses enfants ; car la tutelle s'était ouverte pour lesdits enfants par la mort de leur mère et avait été déférée de plein droit au père (art. 390). La loi dispose qu'avant de prendre les mesures dont il va être parlé on attendra pendant six mois ; il ne faut pas s'ingérer précipitamment dans les affaires de l'absent. Durant ces six mois il pourra y avoir lieu, sur la réquisition des parties intéressées, à l'application des mesures conservatoires prescrites par les art. 112 et s. Une fois les six mois expirés, « la surveil- » lance des enfants sera déférée, par le conseil de famille, aux ascen- » dants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire ».

Ici c'est d'une véritable tutelle qu'il s'agit, bien que la loi emploie le mot surveillance. Ce n'est guère douteux, quand, à défaut d'ascendants, le conseil de famille défère la surveillance des enfants à un collatéral ou môme à un étranger : la loi le désigne en effet sous le nom de tutbur provisoire. Et comment dès lors en seraitil autrement quand la surveillance est déférée à un ascendant ? Comment le même mot de surveillance pourrait-il désigner une tutelle, quand elle est confiée à un autre qu'à un ascendant, et autre chose qu'une tutelle quand elle est déférée à un ascendant ? Il y a donc tutelle ; par suite il y a lieu à la nomination d'un subrogé tuteur (arg. art. 420), et le tuteur est grevé sur ses biens d'une hypothèque légale (arg. art. 2121). D'ailleurs cette tutelle est provisoire, ce qui signifie qu'elle devra être restituée au père s'il reparait.

* On peut se demander pourquoi la loi, au lieu de désigner elle-même l'ascendant qui devra gérer la tutelle à ta place du père, comme elle le fait dans le^ autres cas où il y a lieu à la tutelle des ascendants (art. 402 et s.), laisse au conseil de famille le soin de faire cette désignation. Il est difficile de ne pas voir là un défaut de concordance dans la loi. En voici la cause. Le projet du titre De la tutelle laissait au conseil de famille, dans tous les cas où il y avait lieu à la tutelle des ascendants, le soin de désigner celui des ascendants qui serait tuteur. L'art. 142 contient une application de ce système, et s'il eût été maintenu, la loi aurait offert en cette matière une parfaite harmonie dans ses dispositions. Mais, lors de la discussion du titre De la tutelle, on adopta un système nouveau d'après lequel l'ascendant chargé de gérer la tutelle était désigné de plein droit par la loi elle-même, et non par le conseil de famille. Les art. 402 et suivants furent rédigés et votés en ce sens. Ce changement aurait dû entraîner comme conséquence logique le remaniement de l'art. 142, en vue de le mettre en harmonie avec le nouvel état de choses; on n'y a pas songé.

* Quoi qu'il en soit, quelques auteurs estiment que l'interprète doit réparer cet oubli ; ils décident en conséquence que l'ascendant, chargé de gérer provisoirement la tutelle à la place du père absent, sera celui que les art. 402 et suivants désigneraient de plein droit pour remplacer le père, si son décès était prouvé. Mais cette solution, qui a pour résultat d'abroger l'art. 142 in parte qua, parait inadmissible. Au législateur seul il appartient d'abroger la loi : ce qu'il peut faire expressément

oa tacitement. D'abrogation expresse, il n'y en a pas ici, et d'abrogation tacite pas davantage; car l'art. 142 n'est pas incompatible avec les art. 402 et suivants, ni avec aucan autre texte de loi. Donc cet article subsiste tel qu'il est.

403. 3* Disparition du père, suivie du décès de la mère avant la déclaration d'absence (art. 142). Aussilôt après la disparition du père, la mère exerce à sa place la puissance paternelle, comme nous l'avons vu tout à rheure. Si elle vient à mourir, cet événement donne ouverture à la tutelle de ses enfants mineurs, et cette tutelle revient de plein droit au père absent (art. 390). On retombe alors dans l'hypothèse précédente : le père est tuteur et la mère est morte. Voici donc comment il y aura Heu de procéder. Si, au moment de la mort de la mère, il s'est écoulé plus de six mois depuis la disparition du père, on appliquera de suite l'art. 142, c'est-à-dire que le conseil de famille déférera immédiatement la surveillance des enfants aux ascendants les plus proches, ou, à leur défaut, à un tuteur provisoire. Dans le cas contraire, on n'appliquera l'art. 142 qu'à l'expiration des six mois.