I. Définition et caractères du contrat de société

758. « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs person- » nés conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de » partager le bénéfice qui pourra en résulter » (art. 1832).

L'art. 1833 ajoute : « Toute société doit avoir un objet licite et être » contractée pour l'intérêt commun des parties. — Chaque associé doit y » apporter ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie ».

Les quatre conditions, que l'art. 1108 déclare essentielles pour la validité de toute convention (consentement, capacité, objet et cause licite), sont évidemment requises pour la validité du contrat de société. On ne sait trop pourquoi la loi mentionne ici l'une de ces conditions, celle relative à l'objet, sans parler des autres (art. 1833 al. 1).

Devrait être considérée comme ayant un objet illicite la société contractée pour faire la contrebande soit en France, soit en pays étranger, ou pour l'exploitation d'un office public, sauf l'exception établie par la loi du 2 juillet 1862 en ce qui concerne les charges d'agent de change, exception qui confirme la règle (v. art. 75 C. co.). La cour de cassation a également déclaré illicite l'association intervenue entre deux marchands de liquides pour frauder le Trésor ou une caisse municipale (Cass., 8 novembre 1880, Sir., 81. 1. 248).

La société dont l'objet est illicite est nulle et même inexistante ; elle ne peut donc engendrer aucun effet : le néant ne saurait rien produire. Il en résulte que chaque associé a le droit de répéter le montant de ses apports ; car ils se trouvent avoir été effectués sans cause. Quant aux bénéfices réalisés, on maintiendra les partages qui en auraient été faits entre les associés, aucun d'eux ne pouvant puiser dans la société, qui n'a pas d'existence légale, une action pour les attaquer. Mais que décider quant aux bénéfices non partagés qui se trouvent entre les mains de l'un des associés ? Les autres peuvent-ils en demander leur part? La négative est généralement admise. Une société inexistante, dit-on, ne peut engendrer au profit des prétendus associés une action en partage. Les bénéfices resteront donc où ils sont, par application de la maxime In pari turpitudine melior est causa possidentis. Et toutefois, il y aurait beaucoup à dire au sujet de cette solution, devant laquelle la jurisprudence a fréquemment reculé à cause de sa rigueur et de son injustice ; elle aboutit en effet à ce résultat, difficile à admettre, que l'associé qui détient un profit illicite est mieux traité que celui qui détient un profit licite.

759. Indépendamment des conditions que le droit commun requiert pour la perfection de tous les contrats en général (art. 1108), le contrat de société renferme quatre éléments qui lui sont propres : 1° chaque associé doit avoir une mise ; 2° l'ensemble des mises doit constituer un fonds commun destiné à une exploitation en vue de bénéfices à réaliser ; 3° chaque associé doit être appelé à participer aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise ; 4° les parties doivent contracter en vue de s'associer, a/fectione societatis.

Etudions successivement ces diverses conditions.

1° Chacun des contractants doit s'engager à fournir une mise, c'està-dire à apporter, soit en propriété, soit en jouissance, quelque chose dans la société, de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie, dit l'art. 1833. Les mots ou d'autres biens sont on ne peut plus généraux, et comprennent par conséquent tous les biens, même incorporels. L'industrie est peut-être un instrument d'acquisition des biens plutôt qu'un bien à proprement parler, et c'est sans doute pour ce motif que la loi en fait une mention spéciale, après avoir parlé de tous les biens en général.

* Le crédit peut-il faire l'objet d'une mise sociale? A notre avis, il y a lieu de

distinguer. Nous répondons négativement en ce qui concerne le crédit ■politique, dont on ne peut trafiquer sans immoralité, affirmativement en ce qui concerne le crédit commercial, qui peut faire l'objet d'un contrat intéressé. D'ailleurs le crédit commercial, attaché au nom de l'un des associés, sera souvent pour la société un levier d'une extrême puissance, et on ne voit pas pourquoi il ne pourrait pas faire l'objet d'une mise, aussi bien que l'industrie. La question paraît ne pas faire de difficulté dans la pratique; il y a controverse entre les auteurs.

D'ailleurs il n'est nullement nécessaire que les mises soient de la même valeur. 11 n'est pas nécessaire non plus qu'elles soient de la même nature : ainsi celui-ci peut apporter son industrie, tandis que celui-là apporte de l'argent et cet autre un immeuble. L'essentiel est que chacun apporte quelque chose. L'attribution d'une part dans les bénéfices de la société à un prétendu associé qui ne fournirait aucune mise, devrait être considérée comme une donation, soumise quant à sa validité aux conditions de forme prescrites par les art. 931 et s.

2° L'ensemble des mises doit constituer un fonds commun destiné à une exploitation en vue de bénéfices à réaliser. Argument des mots en résulter de l'art. 1832.

De là il suit que les assurances mutuelles et les tontines ne sont pas des sociétés.

Dans l'assurance mutuelle, les parties ne se proposent pas pour but de réaliser des bénéfices, mais seulement de se prémunir contre certaines pertes, par exemple contre les pertes résultant de l'incendie : chacun s'engage à contribuer pour sa part aux sinistres que les autres éprouveront. Cpr. Cass., 27 juillet 1880, Sir., 81. 1. 245.

Quant aux tontines, elles constituent un contrat aléatoire entre des capitalistes, qui fournissent chacun une mise, en convenant que les parts des prémourants profiteront aux survivants. Chacun des contractants se propose bien par conséquent de réaliser un bénéfice; mais ce bénéfice ne résulte pas de l'exploitation d'un fonds commun, et en tout cas il n'est pas partageable entre les contractants; de sorte que les tontines ne présentent ni le second ni le troisième caractère essentiels à lexistence de toute société.

3° Chaque associé doit être appelé à participer aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise.

Aux bénéfices. C'est par application de ce principe que l'art. 1855 al. 1, prohibe la convention qui attribuerait tous les bénéfices à un seul des associés.

Aux pertes. L'art. 1831 ne parle que de la participation aux bénéfices, parce qu'il définit la société en partant du point de vue auquel se placent les parties elles-mêmes lorsqu'elles contractent : elles s'associent pour faire un bénéfice ; c'est là le but unique qu'elles poursuivent. Mais elles ne l'atteignent pas toujours; la liquidation de la société vient souvent renverser leurs espérances, en leur apprenant qu'il faut se résigner à une perte, l'ensemble des opérations sociales se soldant par un déficit : l'entreprise n'a pas réussi. Eh bien ! la perte doit alors se répartir entre tous les associés. Les parties peuvent sans doute convenir qu'elle se partagera inégalement ; mais on ne pourrait pas

valablement stipuler qu'un des associés en sera totalement affranchi :

chacun doit y contribuer, au moins jusqu'à concurrence de sa mise

(art. 1855 al. 2).

Ne constitue pas une société le contrat, par lequel deux commerçants mettent' en commun une certaine somme, pour former un capital dont chacun aura alternativement la jouissance exclusive pendant un temps déterminé. En effet le bénéfice, que chacun retire du capital pendant le temps qu'il en jouit, n'est pas partageable.

4° A ces trois conditions, que la loi exprime, il y a lieu d'en ajouter une quatrième qu'aile sous-entend : il faut que les parties aient contracté en vue de s'associer, affectione societatis. Si elles ont contracté dans un autre but, il n'y a plus société, mais un autre contrat.

Ainsi un commerçant prend un commis à son service et lui promet à titre de rémunération un cinquième des bénéfices que la maison réalisera tous les ans. Chacune des parties fournit une mise : celle du commis consiste dans son industrie. Le but commun des contractants est de réaliser des bénéfices, et ces bénéfices sont partageables. Chacune contribue aussi à la perte : pour le patron c'est bien évident, et quant au commis il risque au moins son temps et sa peine qu'il aura dépensés en pure perte si l'entreprise se solde par un déficit. Et cependant il n'y a pas société, parce que les parties n'ont pas eu l'intention de s'associer : Yaffectio societatis fait défaut. Il y a bien un contrat, et un contrat valable ; mais c'est un louage de services, et non une société : le commis a promis ses services moyennant une rémunération aléatoire qui consiste dans une partie des bénéfices.

Ce n'est pas une affaire de mots. Le commis n'étant qu'un locateur de services, n'est pas tenu des dettes ; il ne peut pas empêcher par son opposition la réalisation des opérations que le patron veut accomplir ; enfin il peut être congédié. Sur ces trois points, et sur d'autres encore, sa situation serait différente, s'il était associé.

On voit que notre quatrième condition ne se confond pas avec le consentement que l'art. 1108 exige pour la perfection de tout contrat, quel qu'il soit ; autrement nous ne l'aurions pas présentée comme particulière au contrat de société. Dans l'espèce que nous venons de citer, il y a, outre l'apport commun et la participation aux bénéfices et aux pertes, le consentement exigé par l'art. 1108; mais le consentement spécial requis pour qu'il y ait société fait défaut, et voilà pourquoi le contrat ne constitue pas une société.

760. Les sociétés constituent-elles des personnes morales ou juridiques, c'est-àdire des êtres de raison, ayant un patrimoine distinct de celui de chaque associé?

La personnalité des sociétés commerciales ne fait guère de doute; l'art. 529 du code civil la suppose nécessairement. Mais la question est gravement controversée pour les sociétés civiles ; la doctrine et la'jurisprudence sont ici divisées en deux camps à peu près égaux.

Nous croyons que, dans notre droit actuel, comme dans notre ancien droit, dont il est naturel de supposer, jusqu'à preuve contraire, que le législateur de 1804 a consacré les traditions, les sociétés civiles ne forment pas en règle générale des personnes morales. En effet c'est un principe certain qu'une collection quelconque d'intérêts ou d'individus ne peut pas acquérir la personnalité civile sans l'intervention de la puissance publique, qui peut se manifester ici sous forme de loi ou de décret. Existe-t-il un texte de loi consacrant d'une manière certaine la personnalité des sociétés civiles? Toute la question est là.

Nous ne parlerons que pour mémoire des art. 1860 et 1848 qui, dit-on, supposent la personnalité des sociétés civiles. On peut les expliquer sans le secours de cette supposition, et par conséquent ils laissent la question indécise.

On invoque encore, et surtout, en faveur de la môme thèse, des textes nombreux de notre titre, notamment les art. 1845, 1846, 1848, 1849, 1851, 1852..., dans lesquels le législateur, opposant la société aux associés considérés individuellement, lui fait jouer le rôle de propriétaire, de créancière ou de débitrice, supposant bien ainsi qu'elle constitue une personne fictive distincte de celle des associés. — L'argument n'est pas décisif; car il se peut fort bien que, dans la pensée du législateur, le mot société ne désigne que les associés considérés au point de vue de leurs intérêts collectifs. En d'autres termes, chaque associé a deux catégories d'intérêts de nature très distincte : d'abord des intérêts qui lui sont communs avec ses coassociés, et puis des intérêts personnels qui lui appartiennent soit en vertu de sa qualité d'associé, soit à tout autre titre. Eh bien ! il est fort vraisemblable que, -lorsque la loi parle de la société, elle n'emploie cette expression, à la suite de Pothier, que comme une formule abrégée pour désigner les associés envisagés exclusivement au point de vue de leurs intérêts collectifs, par opposition à ces mêmes associés envisagés au point de vue de leurs intérêts individuels. De sorte que le législateur aurait ainsi personnifié la société pour la commodité du langage (comme nous le ferons constamment dans le cours de notre étude sur cette matière), sans avoir pour cela l'intention de la personnifier au point de vue juridique.

Les textes que nous venons de passer en revue ne fournissent donc qu'une induction assez faible à l'appui de la personnalité des sociétés civiles. Ceux qu'on peut leur opposer fournissent au contraire une induction très forte en faveur de la thèse opposée. C'est d'abord l'art. 69-6° C. pr., qui dispose : « Seront assignés... 6° les » sociétés de commerce, tant qu'elles existent, en leur maison sociale... » Voilà une conséquence certaine de la personnalité civile, que la loi ne consacre qu'en ce qui concerne les sociétés de commerce; pourquoi ne l'aurait-elle pas consacrée en ce qui concerne les sociétés civiles, si ces dernières étaient aussi des personnes morales ? Citons encore les art. 1862 et 1863, desquels il résulte que les associés qui se sont obligés en cette qualité ne sont tenus que pour leur part. Le créancier est donc •forcé de s'adresser à tous les associés pour obtenir satisfaction complète, et chaque associé peut le forcer à recevoir sa part dans la dette. Décision qui serait inexplicable, si la société civile était une personne morale ; car alors le créancier n'aurait qu'un seul débiteur, la société, et ne pourrait être forcé de recevoir un paiement partiel (arg. art. 1220 et 1244).

761. L'intérêt, qui s'attache à la question de savoir si les sociétés civiles sont des personnes morales, est considérable. Cet intérêt apparaît principalement sous les deux points de vue suivants.

1° Refusant à la société civile la personnalité juridique, nous devons décider que, pendant toute la durée de la société, les biens qui forment le fonds social appartiennent par indivis aux divers associés, et que par suite le partage, qui en sera effectué après la dissolution de la société, rétroagira au jour où l'indivision a pris naissance (arg. art. 883 et 1872). Chaque associé sera donc considéré comme ayant été seul propriétaire des biens mis dans son lot, à dater du jour où ils ont été acquis à la société, et comme n'ayant jamais eu la propriété des autres effets de la société attribués par le partage à ses consorts. Au contraire, si l'on reconnaît aux sociétés civiles la personnalité juridique, il faut décider que, pendant toute sa durée, la société est seule propriétaire des biens composant le fonds social. Chaque associé n'a donc, tant que la société dure, qu'un droit de créance contre la société pour obtenir, s'il y a lieu, sa part dans les bénéfices, par conséquent un droit mobilier, alors même que le fonds social comprendrait des immeubles. L'indivision ne commence entre les associés qu'au jour où la personne morale meurt, c'est-à-dire au jour de la dissolution de la société, et c'est seulement à cette époque que le partage rétroagit. Cpr. supra, n. n. 35 et 225.

2° Les sociétés civiles constituent-elles des personnes morales ? les créanciers de la société auront le droit de se faire payer sur les biens dépendant de la société, par préférence aux créanciers personnels des associés. Si ceux-ci élèvent la prétention de concourir avec eux, ils les écarteront en leur disant : « Vous n'êtes pas créanciers de la société qui est notre débitrice, et par conséquent vous ne pouvez pas concourir avec nous sur ses biens, car le concours ne s'établit qu'entre créanciers d'un même débiteur ». Au contraire, ce droit de préférence sera refusé aux créanciers sociaux, si l'on admet que la société civile n'est pas investie de la personnalité juridique ; car alors les biens de la société devront être considérés comme biens des associés qui en sont copropriétaires par indivis, et les créanciers sociaux comme des créanciers personnels des divers associés ; or les créanciers d'un même débiteur viennent tous par concurrence, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence (art. 2093).

762. En ce qui concerne la preuve, le contrat de société demeure soumis de tous points aux règles du droit commun. Par conséquent son existence ne peut, en principe, être prouvée par témoins qu'en matière n'excédant pas 150 U\ Si l'objet de la société dépasse ce chiffre, un écrit sera nécessaire ; et, si cet écrit est sous seing privé, il devra satisfaire aux exigences de l'art. 1325, c'est-à-dire qu'il devra être rédigé en autant d'originaux qu'il y a d'associés, et que chaque original devra contenir la mention de l'accomplissement de cette formalité. Cependant, même au-dessus de 150 fr., l'existence de la société pourra être prouvée par témoins, s'il y a un commencement de preuve par écrit (art. 1347) ou si le titre a été perdu par suite d'un cas fortuit, imprévu et résultant d'une force majeure (art. 1348). Dans tous les cas, les règles ordinaires sur l'aveu et le serment devront être appliquées. Nous le répétons, c'est le droit commun de tous points.

Au premier abord, l'art. 1834 paraît contredire le principe que nous venons de formuler. En effet cet article, en déclarant applicable à la société une des règles du droit commun en matière de preuve, semble insinuer que les autres ne doivent pas recevoir leur application. Ce texte, qui est la reproduction presque littérale de l'art. 1341, est ainsi conçu : « Toutes sociétés doivent être rédigées par écrit, lorsque leur » objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs. — La preuve testimoniale » n'est point admise contre et outre Ze< contenu de l'acte de société, ni sur ce qui » serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis cet acte, encore qu'il s'agisse » d'une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs ». Mais les travaux préparatoires de la loi, en nous expliquant quel a été le but de cette disposition, lèvent tous les doutes. D'après plusieurs de nos anciennes coutumes, le seul fait de l'habitation et de la vie en commun pendant l'an et jour, avec communication des gains et des pertes, avait pour résultat d'établir entre les parties une communauté universelle, connue sous le nom de société taisible ou compagnie. Cette institution engendrait dans la pratique une foule de difficultés et de procès. Pour les tarir dans leur source, l'art. 1834 proscrit, non pas toute société ayant l'extension que comportaient les sociétés taisibles, mais l'ancien mode d'établissement de ces sociétés. En d'autres termes, notre code autorise les sociétés universelles, au moins celles de tous biens présents (art. 1831); mais leur existence ne résultera plus du seul fait de la cohabi-

tation et de la vie en commun pendant un certain temps, et ne pourra même pas être prouvée par témoins au dessus de 150 fr. C'est le droit commun. Le législateur a voulu qu'il devînt applicable de tous points en ce qui concerne la preuve des sociétés; et, s'il ne signale que cette application particulière, ce n'est pas pour exclure les autres, mais parce que celle-là aurait pu soulever quelques doutes à cause de l'ancienne pratique.

763. Pour savoir si Y objet de la société' est ou non d'une valeur supérieure à 150 fr. et si par suite la preuve testimoniale de l'existence du contrat doit être rejetée ou admise, il faut considérer l'ensemble des apports faits par les associés, sans se préoccuper d'ailleurs du montant de la demande. Ainsi deux personnes forment une société dans laquelle elles apportent chacune une mise de 50 fr., total 100 fr. ; la société réalise des bénéfices considérables, 10,000 fr. par exemple, et l'un des associés en réclame sa part à l'autre ; il pourra prouver par témoins le fondement de sa demande, c'est-à-dire l'existence de la société. En sens inverse, si les apports réunis des associés représentent une valeur supérieure à 150 fr., la demande que l'un des associés formerait contre l'autre ne pourrait pas être prouvée par témoins, alors même que l'actif de la société se trouverait actuellement réduit à un chiffre inférieur à 150 fr. Quand la loi dit qu'il doit être passé acte de toutes sociétés dont l'objet est d'une valeur de plus de 150 fr. (art. 1834), elle se place évidemment, pour apprécier la -valeur de l'intérêt engagé, au moment où les parties contractent; car elles ne peuvent pas lire dans l'avenir.