CHAPITRE PREMIER

DE LA NATUUK ET DE i/ÉTENDUE DU CAUTIONNEMENT

942. Définition. — Le cautionnement est un contrat, par lequel une tierce personne garantit l'exécution d'une obligation, en s'engageant à payer si le débiteur ne le fait pas, et sauf son recours contre celui-ci. C'est à peu près ce que dit l'art. 2011 : « Celui qui se rend caution » d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obli- » gation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ».

Par où l'on voit que le cautionnement fournit au créancier une sûreté' personnelle : c'est une personne qui répond pour une autre, l'engagement du débiteur se trouve doublé de celui de la caution. Le créancier a donc désormais deux débiteurs au lieu d'un, et il faudra que l'un et l'autre deviennent insolvables pour qu'il perde le montant de sa créance.

On oppose aux sûretés personnelles les sûretés réelles, qui consistent dans l'affectation spéciale d'une chose, res, au créancier, comme le gage, l'hypothèque. Grande est la différence entre les unes et les autres. Celui qui fournit une sûreté réelle pour la dette d'autrui, par exemple une hypothèque, n'affecte que le bien qui fait l'objet de la sûreté; il ne contracte aucun engagement personnel : c'est le bien qui répond et non celui qui l'a engagé, res non persona débet; d'où le nom de sûreté réelle. De sorte que celui qui a fourni une garantie de cette nature est quitte envers le créancier en lui abandonnant son gage, et il cesse aussi d'être tenu envers lui, si, par une cause quelconque, il perd la possession du bien affecté ; car il n'est tenu que propter rem. Au contraire, celui qui fournit une sûreté personnelle s'oblige personnellement, et par conséquent sur tous ses biens (art. 2092). Après sa mort, son engagement passe à ses héritiers ; l'art. 2017 a cru devoir le dire en ce qui concerne le cautionnement, parce qu'il en était autrement dans l'ancien droit romain et dans notre très ancien droit français : « Les engagements des cautions passent à leurs héritiers, à Uex- » ception de la contrainte par corps, si rengagement était tel que la » caution y fût obligée ». La disposition finale de ce texte est devenue sans objet, depuis que la loi du 22 juillet 1867 a supprimé la contrainte par corps en matière civile et commerciale.

943. La caution contractant une obligation personnelle qui affecte tous ses biens, il en résulte que, pour pouvoir valablement fournir un cautionnement, il faut avoir la capacité pleine et entière de s'obliger. Ainsi un mineur, même émancipé, ne peut pas valablement cautionner la dette d'autrui; une femme mariée ne le peut qu'autant qu'elle est valablement autorisée.

944. Notre mot cautionnement est dérivé du mot latin cautio (de cavere, cautum, garantir), qui désignait d'une manière générale dans le droit romain toutes les garanties, de quelque nature qu'elles fussent, destinées à assurer l'exécution d'une obligation. Nous avons donc affecté à la désignation d'une certaine garantie, personnelle de son essence, une expression, que les Romains employaient pour désigner toutes les garanties en général. Cependant, comme par un ressouvenir de l'ancienne signification du mot, nous désignons encore aujourd'hui sous le nom de cautionnement une garantie qui n'a rien de commun avec celle que définit l'art. 2011. Il s'agit du cautionnement, auquel sont soumis certains fonctionnaires publics en vue de la réparation du préjudice résultant des fautes qu'ils pourraient commettre dans l'exercice de leurs fonctions. Ce cautionnement consiste ordinairement dans le dépôt d'une somme d'argent; c'est une garantie réelle.

§ 1. De la nature du cautionnement.

945. Le cautionnement est un contrat consensuel, unilatéral, accessoire et ordinairement de bienfaisance.

946. A. Le cautionnement est un contrat consensuel; le seul consentement des parties suffit donc à sa validité'. Et toutetefois, par dérogation aux règles du droit commun, la loi ne se contente pas d'un consentement tacite. « Le cautionnement », dit l'art. 2015, lre partie, » ne se présume point; il doit être exprès ».

Quelle en est la raison? 11 n'y a pas de convention plus désavantageuse que le cautionnement; la caution s'oblige à payer si le débiteur ne paie pas, éventualité qui se réalise souvent. Qui cautionne paie, dit un vieux proverbe. La caution, il est vrai, a alors un recours pour se faire rembourser ; mais le plus souvent ce recours •est illusoire par suite de l'insolvabilité du débiteur. On voit que la caution se charge d'un gros risque, et le plus souvent sans aucune compensation; car le cautionnement est gratuit de sa nature. Dans ces conditions, il est tout simple que la loi ait exigé de la part de celui qui se porte caution un consentement exprès, c'est-à-dire exprimé, manifesté soit par une déclaration écrite, soit au moins par une déclaration verbale. Un consentement tacitement manifesté n'a pas paru offrir un caractère suffisant de certitude. Ainsi je vous écris : Vous pouvez sans crainte prêter de l'argent à un tel; il m'est particulièrement connu pour sa solvabilité et pour sa fidélité à remplir ses engagements ». En parlant ainsi, j'ai bien pu avoir l'intention de me porter caution de la personne désignée, pour le cas où vous lui prêteriez de l'argent; mais ce n'est pas certain. En tout cas je n'en ai pas exprime' la volonté, comme l'exige l'art. 2015 : par conséquent je ne pourrai pas être recherché comme caution. En deux mots, le cautionnement ne peut pas résulter d'un simple conseil ou d'une simple recommandation, ni d'aucun acte, quelque significatif qu'rl soit, manifestant tacitement la volonté de se porter caution. Voyez cependant Chambéry, 2 décembre 1878, Sir., 79. 2. 53.

Il est bien entendu que c'est seulement la volonté de celui qui se porte caution qui doit être manifestée expressément; le consentement du créancier, envers lequel le cautionnement est contracté, peut n'être que tacite, conformément au droit commun. En disant : « Le cautionnement ne se présume point » (art. 2015), la loi ne songe certainement qu'à celui qui s'oblige en qualité de caution ; elle entend exprimer cette pensée que la volonté de se porter caution doit être expresse.

D'ailleurs, en ce qui concerne la preuve, le cautionnement demeure soumis de tous points aux règles du droit commun, par cela seul que la loi n'y a pas dérogé. Un cautionnement verbal ne pourrait donc pas, en l'absence d'un commencement de preuve par écrit, être prouvé par témoins au-dessus de la somme de 150 fr. (arg. art. 1341).

947. B. Le cautionnement est un contrat unilatéral. En effet la caution seule s'oblige envers le créancier; celui-ci, de son côté, ne contracte aucune obligation envers la caution.

Il en résulte une conséquence importante au point de vue de la preuve. Si les par- Précis de droit civil. — 3° éd., III. 36

ties veulent constater le cautionnement par acte sous seing privé, il ne sera pas nécessaire que l'acte satisfasse aux prescriptions de l'art. 1325, relatif à la formalité du double écrit.

Mais nous croyons que l'acte, qui constate le cautionnement, serait soumis aux exigences de l'art. 1326 en ce qui concerne le bon ou approuvé, si le cautionnement s'applique à une promesse de payer une somme d'argent ou une autre chose appréciable. On se trouve alors tout à fait dans l'esprit non moins que dans les termes de l'art. 1326. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens.

Le contrat de cautionnement intervient entre le créancier et la caution; le débiteur y demeure étranger. Ainsi s'explique très simplement la disposition de l'art. 2014 al. 1 : « On peut se rendre caution sans » ordre de celui pour lequel on s'oblige, et môme à son insu ».

Allons plus loin : on peut cautionner un débiteur malgré son opposition et par conséquent contre son gré. Mais hâtons-nous de dire que c'est là une faculté dont on n'abuse pas, si tant est qu'on en use; et, si nous prenons la peine de la mentionner, c'est uniquement pour l'honneur du principe et afin de le mettre dans tout son jour. Régulièrement la caution n'intervient que sur la prière, souvent très pressante, du débiteur et dans le but de lui procurer un crédit qu'il n'obtiendrait pas sans cela. Dans la pratique, c'est celui auquel le cautionnement est demandé qui le refuse, et non le débiteur auquel il est offert.

948. G. Le cautionnement est un contrat de bienfaisance, non par rapport au créancier, qui ne fait que s'assurer le paiement de ce qui lui est dû, mais par rapport au débiteur qui en retire un avantage purement gratuit : il obtient en effet, grâce à l'intervention généreuse et désintéressée de la caution, un crédit qui lui serait refusé sans cela.

Toutefois, la gratuité n'est que de la nature du cautionnement ; elle n'est pas de son essence. La caution peut stipuler une indemnité comme prix du service qu'elle rend; le contrat devient alors à titre onéreux.

949. D. Enfin le cautionnement est un contrat accessoire. Son but est de procurer une garantie à un créancier; il suppose donc nécessairement une obligation préexistante, à laquelle il se rattache par le lien qui unit l'accessoire au principal. Ce caractère est le plus important à noter parmi ceux qui distinguent le cautionnement, du moins si Ton en juge par le nombre et la gravité des conséquences qu'il entraîne ; nous allons indiquer ici les deux principales.

950. 1° « Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation vala- » ble » (art. 2012 al. 1). Le sort du cautionnement est intimement lié à celui de l'obligation à laquelle il se rattache.

L'obligation principale est-elle dépourvue d'existence légale? Le cautionnement est inexistant lui-même ; il en est ainsi par exemple du cautionnement donné pour une obligation dont la cause est illicite. Arg. art. 1131.

L'obligation cautionnée est-elle seulement nulle ou annulable? Tant que le sort de l'obligation sera en suspens, il en sera de même du sort

du cautionnement. Le jour où la nullité de l'obligation principale sera couverte, par exemple par une ratification expresse, le cautionnement deviendra définitivement valable. Si au contraire l'obligation succombe sous le coup de l'action en nullité, le cautionnement tombera avec elle, comme le lierre avec le mur qui le soutient.

Cette dernière règle souffre cependant exception lorsque l'obligation cautionnée est nulle pour cause d'incapacité de l'obligé. Dans ce cas, l'annulation de l'obligation principale n'entraîne pas la nullité de l'obligation accessoire de la caution. Par exemple je cautionne un emprunt contracté par un mineur; parvenu à sa majorité, le mineur fait prononcer la nullité de son engagement. L'obligation que j'ai contractée en qualité de caution n'en subsistera pas moins, et je pourrai être forcé de l'exécuter. C'est ce qui résulte de l'art. 2012 al. 2, qu'il serait difficile d'entendre dans ce sens, si les travaux préparatoires de la loi ne venaient nous révéler d'une manière indubitable la pensée du législateur. Yoici le texte : après avoir dit que « le cautionnement ne » peut exister que sur une obligation valable », la loi ajoute : « On » peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu'elle pût être annu- » lée par une exception purement personnelle à Vobligé;par exemple, dans » le cas de minorité » . Cpr. art. 2036 al. 2, et infra, n. 970. La loi suppose sans doute que celui qui cautionne sciemment la dette d'un incapable, entend précisément garantir le créancier contre le risque auquel l'expose l'incapacité du débiteur.

L'obligation de la caution pourra donc survivre dans cette hypothèse à celle du débiteur : l'incapable ayant fait prononcer la nullité de son obligation, la caution n'en sera pas moins tenue de payer. Mais alors on est en droit de se demander à quoi se rattachera l'obligation de la caution ; car il faut bien qu'elle se rattache à quelque chose, la nature du cautionnement ne lui permettant pas d'avoir une existence indépendante. Nous ne voyons qu'une explication possible : une obligation naturelle survit à l'obligation civile, annulée pour cause d'incapacité du débiteur; c'est cette obligation naturelle qui sert de soutien au cautionnement. D'où nous concluons que les obligations naturelles peuvent être cautionnées.

951. D'ailleurs une obligation quelconque peut être cautionnée, pourvu qu'elle soit valable.

Ainsi, bien qu'en pratique le cautionnement ne soit guère usité que pour les obligations de sommes d'argent et principalement pour celles résultant d'un prêt, en théorie il peut s'appliquer également à toute obligation de donner, de faire ou de ne pas faire.

« On peut aussi », dit l'art. 2014 al. 2, « se rendre caution, non seulement du h débiteur principal, mais encore de celui qui l'a cautionné n. Celui qui cautionne une caution porte le nom de certificateur •, expression qu'on trouve dans l'art. 135 C. pr.

Enfin les obligations futures peuvent elles-mêmes être cautionnées. Ainsi un banquier ouvre un crédit de 100,000 fr. à mon fils, et je me porte caution de celui-ci. Le cautionnement est valable; et cependant au moment où je le contracte, aucune

obligation n'existe encore à la charge de mon fils : il pe sera obligé que lorsqu'il

usera du crédit et dans la mesure seulement où il en aura usé. Mais je puis cautionner cette obligation future, et, une fois que je l'aurai fait, je serai lié ; il ne dépendra plus de moi de me soustraire à mon obligation en déclarant que je me rétracte. Le contraire a été soutenu bien à tort.

952. 2° Nous trouvons dans l'art. 2013 une deuxième conse'quence du principe que le cautionnement est un contrat accessoire : Le cau- » tionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être con- » tracté sous des conditions plus onéreuses. — II peut être contracté pour » une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses. w — Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des » conditions plus onéreuses, n'est point nul : il est seulement réductible à » la mesure de V obligation principale ».

= Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur. Ainsi, la dette principale étant de 100, la caution ne peut pas s'obliger pour 150. La loi romaine nous en donne la raison : nec plus in accèssione esse potest quam in principali re.

= Ni être contracté sous des conditions plus onéreuses. Ainsi, le débiteur étant obligé à terme ou sous condition, la cautionne peut pas s'obliger purement et simplement. Mais elle pourrait en sens inverse s'obliger à terme ou sous condition, la dette principale étant pure et simple.

§ II. Etendue du cautionnement.

953. Le principe qui domine toute cette matière est que le cautionnement doit être interprété restrictivement. En d'autres termes, lorsqu'il y a doute, il faut interpréter le contrat dans le sens le plus favorable à la caution, c'est-à-dire dans le sens le plus restrictif. C'est ainsi qu'on doit entendre la partie finale de l'art. 2015, dont la rédaction aurait pu être plus précise : « on ne peut pas V étendre [le caution- » nement] au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

Que ce principe s'applique au cautionnement limité, cela est sans difficulté. Ainsi j'ai cautionné un fermier pour le paiement de son prix de ferme; je ne répondrai pas de l'exécution des autres obligations résultant du bail, par exemple du remboursement des avances faites au fermier en vertu d'une clause du contrat.

Il nous paraît certain que le principe reçoit aussi son application au cautionnement illimité; car la loi le formule dans les termes les plus généraux. On en trouve la preuve dans l'art. 1740. Je me porte caution d'un bail, sans autre explication ; c'est un cautionnement illimité. Je répondrai par conséquent de l'exécution de toutes les obligations résultant du bail, car aucune n'a été exclue. Répondrai-je aussi de l'exécution des obligations résultant du nouveau bail, qui à l'expiration du premier pourra se former par la tacite réconduction? Non, dit l'art. 1740. Ce serait étendre le cautionnement au delà des limites dans lesquelles il a été contracté; j'ai cautionné l'ancien bail, mais rien ne prouve que j'aie entendu me porter caution du nouveau qui se forme par le consentement tacite des parties.

D'ailleurs, aux termes de l'art. 2016 : « Le cautionnement indéfini d'une obliga- » tion principale s'étend à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la

» première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à » la caution.

= A tous les accessoires. Ainsi celui qui se porte caution d'un prêt d'argent répond des intérêts que l'emprunteur doit en vertu du contrat; de même celui qui se porte caution d'un bail répond des dommages et intérêts, dont le preneur pourra être débiteur envers le bailleur pour inexécution des obligations résultant du contrat.

= Même aux frais de la première demande. C'est encore un accessoire de la dette, parce que le créancier a dû faire ces frais pour tâcher d'obtenir son paiement. Mais, si le débiteur ne satisfait pas à cette demande, le créancier devra la dénoncer à la caution, s'il veut pouvoir répéter contre elle les frais qu'il fera postérieurement ; car la caution peut avoir intérêt à prévenir ces frais en payant.

§ III. Des diverses espèces de cautionnement et des conditions auxquelles la caution doit satisfaire.

954. Le cautionnement est légal, juciciaire ou conventionnel.

a. Le cautionnement légal est celui qui est fourni en exécution d'une disposition impérative de la loi. On en trouve de nombreux exemples ; citons, dans le code civil seulement, les articles 16, 120, 601, 626, 771, 773, 807, 1613, 1653, 2185...

b. Le cautionnement judiciaire est celui qui est ordonné par la justice. Ainsi, dans certains cas, le juge peut ordonner l'exécution provisoire de sa sentence moyennant caution (C. pr., art. 135 et 439).

Il existe dans le titre Du cautionnement un chapitre spécial sur les cautions légales et les cautions judiciaires : c'est le chapitre IV.

c. Le cautionnement conventionnel est celui que le débiteur fournit

en exécution d'une convention qui l'oblige.

Nous laissons de côté pour le moment, à cause de son peu d'intérêt pratique, le cas où le cautionnement est donné à l'insu du débiteur ou contre son gré.

955. Toute la valeur du cautionnement dépend de la solvabilité de la caution. Cela posé, on comprend que le débiteur, obligé de fournir caution, ne peut pas s'acquitter de son obligation en procurant l'engagement du premier venu : ce serait lui laisser les moyens de rendre complètement illusoire pour le créancier la garantie qu'il lui doit.

La caution offerte par le débiteur doit donc remplir certaines conditions. Lesquelles? La loi répond à cette question dans les art. 2018 et 2019, applicables, non pas seulement aux cautions conventionnelles, comme pourrait le donner à penser la place qu'ils occupent, mais aussi aux cautions légales et aux cautions judiciaires (art. 2040).

956. Aux termes de l'art. 2018 : « Le débiteur obligé à fournir une » caution doit en présenter une qui ait la capacité de contracter, qui ait » un bien suffisant pour répondre de l'objet de l'obligation, et dont le » domicile soit dans le ressort de la cour royale où elle doit être donnée ».

Il faut donc que la caution offerte par le débiteur satisfasse à trois conditions pour que le créancier soit tenu de l'accepter. Elle doit :

1° Avoir la capacité de contracter, c'est-à-dire la capacité pleine et entière de s'obliger et par suite d'engager tous ses biens (art. 2092). Ainsi une personne pourvue d'un conseil judiciaire ne pourrait pas être offerte comme caution (arg. art. 499 et 513).

2° Etre domiciliée dans le ressort de la cour d'appel où le cautionnement doit être fourni. Si le domicile de la caution était trop éloigné, les poursuites à exercer contre elle, au cas d'inexécution de l'obligation parle débiteur, pourraient être trop onéreuses et trop difficiles pour le créancier.

3° Etre solvable. Afin de laisser le moins de place possible à l'arbitraire du juge, la loi détermine les éléments qu'il devra prendre en considération pour apprécier la solvabilité de la caution. On lit à ce sujet dans l'art. 2019 al. 1 : «La solvabilité d'une caution ne s estime » qu'eu égard à ses propriétés foncières , excepté en matière de commerce, » ou lorsque la dette est modique ».

La solvabilité d'une caution ne s'estime qu'eu égard à ses propriétés foncières : ce qui ne permet même pas au juge de prendre en considération les valeurs mobilières immobilisées appartenant à la caution. Encore un écho de la maxime Res mobilis res vilis, sous l'inspiration de laquelle notre législateur a inséré dans le code civil un si grand nombre de dispositions qu'il serait désirable d'en voir disparaître ! — L'exception, que la loi établit pour le cas où la dette est modique, s'explique d'ellemême, et celle relative au commerce est fondée sur ce que les commerçants les plus riches n'ont souvent qu'une fortune exclusivement mobilière.

La loi ajoute : « On n'a point égard aux immeubles litigieux, ou dont » la discussion deviendrait trop difficile par Véloignement de leur situa- » tion » (art. 2019 al. 2).

Le législateur ne dit pas ce qu'il entend par immeubles litigieux. Le juge est donc investi d'un large pouvoir d'appréciation sur ce point, comme aussi sur celui de savoir quels sont les immeubles dont il ne faut pas tenir compte à raison de leur éloignement.

$57. Telles sont les conditions légales auxquelles doit satisfaire la caution offerte par le débiteur tenu d'en fournir une. Il est à peine utile de dire que le créancier est libre d'accepter à ses risques et périls, s'il le juge à propos, une caution qui ne remplit pas ces conditions.

958. Le débiteur, obligé de fournir caution, en a présenté une qui remplit les conditions légales; le créancier l'a acceptée, volontairement ou à la suite d'un débat judiciaire dans lequel il a succombé; cette caution devient plus tard insolvable. Le créancier peut-il en exiger une autre? La loi lui accorde ce droit, considérant sans doute qu'il a été tacitement convenu entre les parties que la dette serait toujours garantie; or elle ne l'est plus, du jour où la caution est devenue insolvable. Dans un seul cas, la loi refuse au créancier le droit d'exiger une nouvelle caution ; c'est celui où la convention imposait au débiteur, non pas d'une manière générale l'obligation de fournir une caution, mais l'obligation spéciale de fournir le cautionnement d'une personne déterminée, choisie et exigée par le créancier lui-même. La règle et l'exception sont écrites dans l'art. 2020, qui résumera tout ce que nous venons de dire : » Lorsque la caution reçue par le créancier, volontairement ou en justice, est ensuite » devenue insolvable, il doit en être donné une autre. Cette règle reçoit exception

»» dans le cas seulement où la caution n'a été donnée qu'en vertu d'une convention » -par laquelle le créancier a exigé une telle personne pour caution ».

La caution est devenue insolvable dans le sens de l'art. 2020, lorsqu'elle ne satisfait plus aux conditions de solvabilité prescrites par l'art. 2019. Cela résulte du lien qui unit l'art. 2020 à celui qui précède.