Toutefois deux points restent sujets à discussion

1" Quel est le champ d'application de l'art. 68? — Le texte porte : f Les socié'és en commandite et anonymes... » Il semble donc viser t/jutes les sociétés en commandite, môme par intérêts (V. en ce sens Douai, \:\ mai r,M)7, D. JÎM)7. i. :271)). Cependant les raisons, indiquées plus baut, dont le législateur s'est inspiré, n'existent que pour les sociétés dont le capital est divisé en actions f les opérations d'une com-

■ >fii en avaii lirti i f-xpéri<'iice, lors de la déconfiture, de la Compagriie du canal inleroce'îaniqme. Il a^'aH ét<'r JK^-cesâîiire de fair^i une loi spéciale dUi 1'' juilU;!. WJ'i) pour rcndtre applicabde à la liquidation de cette société une partie des règles de la faillite.

mandite simple ne sauraient prendre une aussi grande extension), et il résulte clairement des rapports présentés dans les deux Chambres que c'est seulement pour ces sociétés qu'on a entendu innover. La rédaction adoptée a donc traduit inexactement la pensée du législateur : il ne s'agit, en réalité, que de la commandite par actions ^

En tout cas, il est certain que l'art. 68 ne vise pas les sociétés civiles qui adoptent la forme en nom collectif.

Enfin, sont également en dehors de son champ d'application les sociétés à objet civil qui divisent leur capital en actions, tout en laissant leurs actionnaires soumis à la responsabilité personnelle et divise de l'art. 1863 G. civ. : car, à ce dernier point de vue, la forme particulière de ces sociétés diffère profondément de la forme anonyme, telle qu'elle est prévue par le Gode de commerce et la loi de 1867.

Mais une société à objet civil, dont les statuts stipulent : 1° que le capital est divisé en parts cessibles et négociables (peu importe que ces parts soient, ou non, qualifiées d'actions); 2" que tous les associés ne sont tenus, sans solidarité entre eux, que jusqu'au montant de leurs parts, est, en réalité, une société constituée sous la forme anonyme; par conséquent, si les règles de la loi de 1867 relatives à la constitution n'ont pas été observées, cette société doit être annulée (Gass. 7 janvier 1908, D. 1908. 1. 126), et l'émission d'actions d'une pareille société, faite dans les conditions prévues par l'art. 13 de la loi, rend les fondateurs passibles des peines portées par cet article «Gass. 14 janv. 1905, D. 1906. 1. 129, note Le Poittevin-).

677. — 2° Le caractère commercial imprimé par l'art. 68 aux sociétés qu'il désigne ne concerne-t-il que ces sociétés elles-mêmes? ou bien s'étend-il à toutes les opérations que font ces sociétés, conformément à leur objet statutaire ?

Gette question a une portée très large. Voici les principaux intérêts qui y sont attachés. Si lesopérations de la société restent civiles , conformément au droit commun, elles ne pourront être prouvées que par écrit, dans les termes du Gode civil; les tiers qui réclameront Texéculion des engagementsde la société devront la poursuivre devant le tribunal civil ; si elle contracte un emprunt, elle ne pourra promettre à son prêteur un intérêt supérieur à 5 *^/o ( sauf controverse , dans le cas où le prêteur est commerçant) ; si elle donne des objets mobiliers en gage à ses créanciers, ce seront les dispositions du Gode civil ( et non du Gode de commerce) qui seront applicables à la constitution et à la réalisation de ce gage. D'après une première doctrine, toutes ces solutions sont exactes: l'art. 68, par

1 En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 1080 ; Thaller , n" 758.

2 En est-il de même lorsque les statuts portent cette clause : « Chaque actionnaire n'étant tenu des dettes sociales que jusqu'à concurrence du montant de ses actions, les tiers ne pourront exercer leurs droits que sur l'actif social : en conséquence, totis actes portant engagement au nom de la société devront rapporter textuellement celte disposition , à défaut de quoi les administrateurs seront seuls responsables »? Sur cette question 1res délicate, la jurisprudence est divisée. V. en sens divers : Besançon, 27 mars 1903, et Montpellier, 20 mai 100.3, 1). 1904. 2. 2'j1 , avec la note de M. Peucerou.

I>ES SOi'IITKS r.\U ACTIONS il\

rela même qu'il lioroiro au droit comiinin , doit ôtre inter[)rété restriclivement. C'est à hi société soulemont qu'il attribue un caractère commercial. Le but poursuivi par le législateur était ainsi atteint, sans qu'il fut nécessaire d'aller plus loin'.

Nous avons soutenu la théae contraire, dans une note sous l'arrêt de la cour do Paris du lOjuill. lH!>i,D. Do. 2. KKi.Le système de la loi, tel qu'il résulte de la première opinion, serait bAtard et incohérent. Comment admettre qu'une société commerciale ne jouisse pas, au point de vue de l'emftrunt qu'elle contracte, du gage qu'elle constitue, des facilités qui sont reconnues à tout commerçant? que les tiers doivent la poursuivre en paiement de ses dettes devant le tribunal civil, et se voient obligés de changiM* de juridiction, lorsqu'il s'agira de la faire déclarer en faillite? C'est, d'ailleurs, un principe incontesté que la faillite ne peut être que la conséquence du non-paiement de dettes commerciales (V. infra, y partie : comment résulterait-elle de Texécution d'engagements civils? Si on se réfère aux rapports qui ont été présentés dans les deux Chambres et à la discussion qui s'est engagée au Sénat sur l'amendement Bardoux, il en ressort clairement que le législateur a voulu soumettre les sociétés en question, de la façon la plus absolue, à la compétence des tribunaux de commerce, leur assurer les avantages de célérité et d'économie que présente cette juridiction. Ce résultat ne serait pas obtenu, si l'interprétation restrictive devait prévaloir. Enfin, notre opinion peut être considérée comme une application de la théorie de l'accessoire. La commercialité de la société s'étend nécessairement à son entreprise statutaire et rejaillit sur tous les actes juridiques que comporte cette entreprise. Toutefois, l'ordre habituel des déductions est renversé. En règle générale, on commence par rechercher la nature de l'objet de la société, et, si cet objet est commercial, on est autorisé à en • onclure que la société elle-même est commerciale. Dans le cas présent, au contraire, la loi veut qu'on s'attache à la forme sous laquelle la société s'est constituée : du moment que c'est une société par actions, la commercialité s'impose, non seulement pour la société, mais pour toutes ses opérations statutaires, qui ne sauraient, logiquement, avoir une nature ditférente.

La f>jur de cassation a consacré cette doctrine, en décidant que l'emprunt contracté par une société à objet civil, constituée sous la forme anonyme, pour les besoins de son industrie, quel qu'en soit le taux, ne peut être annulé pour cause d'usure ( Req. 17 juin 1907, l). 1009. 1. 41.^2).

• Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 108r> et 1085 bia.

* MM. Lyon-Caen et Renault (t. 2, 2' partie, note :{ de la page \'.W}) attribuent par erreur cet arrêt à la cour de Paris. — La deuxième opinion est suivie par MM. Houi'in (n' 278), Ahthcys (Ti" KiH à HV)), f,t, sauf quelques réserves, par M. Wahl (note au S. 90. 2. 57). M. Thaller avait été le prenaier à la soutenir {Annales de dr. corn. 1894, Doctrine, p. 129 et «uiv.;. mais en y a[»portant une restriction en ce qui concerne les sociétés immobilières. D'après lui, les opérations relatives à la propriété foncièie ne peuvent, même dans ce cas, être réputées commerciales Cette opinion introduit, entre les sociétés immobilières et celles qui se livrent à une exploitation extractive, une différence qui n'est conforme , ni à la logique , ni aux intentions exprimées par les auteurs de la loi de 1893. Voir, pour des explications plus complètes, noire dissertation précitée.

422 DEUXIEME PARTIE — CElÂPITRE II

678. — Disposition transitoire. — L'art. 68 n'a pas d'effet rétroactif. Mais l'art. 7, O'^aliiiôa, de la loi de 1893 porte : (( Les sociétés civiles actuellement constituées sous d'autres formes pourront, si leurs statuts ne s'y opposent pas, se transformer en sociétés en commandite ou en sociétés anonymes par décision d'une assemblée générale spécialement convoquée et réunissant les conditions tant de l'acte social que de l'art. 31 ci-dessus ».

Il s'agit des sociétés civiles constituées, avant la loi de 1893, sous des formes quelconques autres que celles de l'anonymat et de la commandite par actions, c'est-à-dire sous la forme du Code civil, ou celle en nom collectif, ou celle de la commandite simple, ou enfin sous des formes hybrides qui se rapprochent de l'anonymat, sans en offrir les deux caractères essentiels: par exemple, la responsabilité des associés est limitée à leurs mises, mais le capital n'est pas divisé en actions; ou inversement, les parts sociales sont des actions, mais les associés sont tenus d'une responsabilité personnelle et divisée par têtes. La décision d'une assemblée extraordinaire, réunissant toutes les conditions voulues pour les délibérations de pareilles assemblées, pourra (à moins que les statuts ne s'y opposent ) transformer la société en une société anonyme ou en commandite par actions, ayant le caractère commerclaL Cette disposition déroge donc au principe, généralement admis, d'après lequel le consentement unanime est né( essaire pour changer la forme de la société, qui en est, d'après la jurisprudence, une des bases essentielles, et au maintien de laquelle chaque actionnaire a un droit propre.

La loi de 1893 ne parle pas des sociétés civiles qui, antérieurement à sa promulgation, se sont constituées sous l'une des formes prévues par les deux premiers titres de la loi de 1867. Ce silence trouve son explication dans un incident des travaux préparatoires. D'après le projet, l'art. 68 devrait s'appliquera toutes les sociétés de cette catégorie, même à celles déjà existantes : la commercialisation de ces dernières sociétés se serait donc opérée de plein droit. Mais le Sénat refusa d'admettre cette dérogation au principe de la non-rétroactivité des lois, et, dans la rédaction qui fut définitivement adoptée, l'art. 68 ne vise quelles sociétés en commandite ou anonymes qui seront consiituées^ etc. ».

Dès lors, il n'est pas douteux (quoique la loi ait omis de l'indiquer i que les sociétés civiles déjà constituées sous Tune de ces deux formes peuvent, par une décision de l'assemblée générale extraordinaire, se soumettre au nouveau régime et devenir commerciales. Cela résulte a fortiori do, l'art. 7, 6^ alinéa; car, à la différence des sociétés visées par ce texte, elles n'ont pas besoin, pour se commercialiser, de changer leur forme et leur organisation statutaire. C'est ce que la jurisprudence a reconnu (Paris, 10 juill. 189i, D. 9:i. 2. 105).

A partir du moment où une société civile subit la transformation prévue par l'art. 7, 6« alinéa, de la loi de 1893, elle d^it à tous égards être réputée commerciale. Toutefois ce changement dans sa nature ne saurait détruire les droits acquis à des créanciers antérieurs : la limitation de responsabilité qui en résulte au profit des actionnaires n'est

DKS SOCIETKS PAU ACTIONS

opposable qu'aux créanciers futurs. Mais nous croyons qu'une déclaration de faillite ou de liquidation judiciaire, alors même qu'elle se proiuirait immédiatement après la commercialisation (^peut-être la délibér «tion de l'assemblée a-t-elle été prise justement dans le but do la rendre possible . ne d(»it pas être considr-rce comme portant atteinte aux droits des créanciers antérieurs '.

' Y. sur ce j>olnl notre «lissertation précilëe et celle de M. Wahl, S. OO. 2. ^>1 : Lyon-C.akn «•l Renault, l. 2, ir 10s9 ; Arthuys, n» SU.