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666. — Les diverses formes de sociétés qui viennent d'être étudiées successivofuent (en nom collectif, en commandite, simple ou par actions, et anonyme) ont été prévues par l'art. III G. corn., pour les sociétés commerciales seulement. Faut-il en conclure qu'une société civile à raison de son objet ne peut pas, aux termes de ses statuts, adopter volontairement une de ces formes? et, si cela est permis aux sociétés civiles, quelles seront, pour elles et les associés qui les composent, les conséquences juridiques de l'adoption d'une forme commerciale? Celte double question a été résolue, du moins en partie, par la loi du \^' août IS1>3 art. (»S ajouté à la loi de 1S()7 . Mais cette disposition, d'une part, ne vise que les sociétés à objet civil constituées par actions; d'autre part, elle ne modifie pas, en principe, la situation des sociétés existant lors de sa promulgation. 11 convient donc d'examiner séparément la question: 1" pour les sociétés auxquelles ne s'applique pas l'art. (>M ; ±' pour les sociétés régies par celte disposition.

667. — A. Sociétés civiles à forme commerciale non régies par la loi de 1893. Le régime institué par le Gode civil pour les sucirtés civiles est peu favorable à leur crédit. Il s'adapte mal aux entreprises qui doivent avoir une longue durée et réunir des capitaux considérables. On comprend donc que, depuis longtemps, des sociétés civiles aient essayé de se procurer une situation plus favorable en adoptant une des formes en usage pour les sociétés commerciales. Quoi qu'en aient Hit certains auteurs, dont l'opinion est aujourd'hui abandonnée, cette combinaison «ne saurait, en principe, être regardée comme illicite. Rien ne prouve que le législateur ait voulu réserver exclusivement aux sociétés commerciales l'emploi des formes prévues par l'art. 19 G. com. Ge serait une dérogation à la liberté des conventions, qu'il est impossible de présumer.

Mais, lorsqu'une société civile se constitue sous une forme commerciale, quelles sont les conséquences juridiques de ce mode de constitution? dans quelle mesure cette société échappe-t-elle aux règles du droit civil pour passer sous l'empire du droit commercial? Getle question est complexe et fertile en difficultés.

668. l)'abord, on s'accorde à reconnaître qu'une pareille société ne devient pas, par cela même, commerciale et qu'il n'y a pas lieu de lui a[)pliquer les règles S[)éci;iles aux personnes, physiques ou morales, que la loi répute commerçantes. Ges règles, étant inspirées par des considérations d'intérêt général, s'imposent aux particuliers et ne peuvent être écartées par leurs conventions. S'il est impossible à un individu d'acquérir la qualité de commerçant, à moins de remplir les

(!onclitions déterminées par Tart. l^'' G. com., la même impossibilité existe pour une société. Ainsi, une société civile, malgré la forme commerciale par elle adoptée, ne devient pas justiciable des tribunaux consulaires; si elle cesse ses piiements, elle ne peut être déclarée en faillite, ni obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire ; c'est le régime civil de la déconfiture qui s'impose à elle; on ne peut non plus la considérer comme obligée de tenir des livres '.

669. — La question n'est ainsi résolue que pour une fraction du droit concernant les sociétés commerciales; car une grande partie des dispositions qui les régissent se rattache logiquement, non à la nature de leurs opérations, mais à la forme sous laquelle elles se sont constituées. Il en est ainsi, notamment, du principe de la personnalité morale ou de l'indépendance du pitrimoine, suivant les cas, des règles spéciales qui déterminent l'étendue de la responsabilité des divers associés à raison du passif social, des dispositions de la loi de 1807 sur la constitution et le fonctionnement des sociétés par actions. De là, une série de questions.

670. — l'^ Le bénéfice de la personnalité morale (ou du régime de la propriété collective , si on refuse la personnalité aux sociétés par intérêts) doit-il être reconnu aux sociétés civiles qui, s'étant constituées sous une forme commerciale, ont observé les règles de publicité prescrites par le titre IV, loi de 1867? Cette question ne se pose pas dans le système de la jurisprudence, qui admet la personnalité de toutes les sociétés civiles, même de celles qui fonctionnent sous la forme prévue par le Gode civil.

Pour les partisans de la doctrine adverse, la question est délicate. Rigoureusement, on peut soutenir que, s'il est loisible à une société commerciale d'acquérir la personnalité en remplissant les conditions légales de publicité, il ne saurait en être de même des sociétés civiles, l'accomplissement de formalités qui n'ont pas été prescrites pour elles ne devant avoir, à leur égard, aucun effet juridique. Mais il n'est pas démontré que le législateur ait tenu compte, en pareille matière, du caractère civil ou commercial des opérations de la société ; il est rationnel, au contraire, d'autoriser toute société, quel que soit son objet, à se constituer un patrimoine indépendant, pourvu que les tiers en soient avertis dans les conditions déterminées par la loi. Le système contraire aurait des conséquences fâcheuses, non seulement pour les associés, mais aussi pour les tiers, auxquels il n'est pas toujours facile de discerner le Caractère, civil ou commercial, d'une entreprise; ceux qui font crédit à une société dont la forme est commerciale et qui a été réguliè-

' Si, en fait, uno ijareille société tient des livras, ils n'auront pas, sans doute, la même force probante que des livres de comm(îrce; mais on doit leur roconniutre la valeur de registres domestiques (art. 1331 C. civ.) ; ils pourront constituer un commencement de preuve par écrit fart. 1347), On a même jugé qu'ils font preuve complète dans les rapports des associés entre eux, à cause de l'impossibilité morale (n'sultant des usages) où ils sont de se procurer, les uns contre les autres, une preuve littéiale (Gass. 17 févr. -1869, D. 70. 1. 40).

rement publiée doivent iMro autorisas à coasidrrcr le patrimoine social iOminu lt»ur gage exclusif. Aussi la jiirispruden<c admcttait-eilc dôjà crtle solution îi une opoijuo où elle n'attribuait pas encore la personnaliti' aux >(^ti('tr'> iMsilos. en général (Cass. .'{ l'cvr. ISdS, I). (>S. I. :2^ri .

671. — 2" Une société civile peut-elle diviser son ((ipilal en actions'^.^ — Les actions, d'après nous du moins, sont des parts sociales librement cessibles et représentées par des titres négociables. Or, d'un côté, le principe de l'incessibilité des parts dans les sociétés civiles, d'après l'art. ISOl G. civ. lui-même, n'est pas absolu; un des associés peut céder sa part, avec le consentement de tous les autres. Dès lors, pourquoi ne serait-il pas permis de stipuler, dans l'acte conslitutil', que toutes les parts seront librement cessibles? D'un autre côté, on reconnaît aujourd'bui que les parties sont toujours libres de donner à un droit personnel quelconque, quelle qu'en soit au fond la nature, la l'orme d'un titre négociable. Ce principe doit s'appliquer aux parts sociales comme aux créances. Du reste, il est question, dans la loi du

■> juin ISriH sur le timbre (art. li), des actions des sociétés civiles. La question doit donc être résolue, en principe, par l'aftirmative^. Peutêtre cependant taut-il a(»porter à cette liberté une restriction, en ce qqi

oDserve la forme au porteur, pour un motif qui sera indiqué plus loin. Du moins, riea ne s'oppose à ce qu'une société civile ait des actions nominatives.

Kn fait il existait, dès avant la loi de 1867, et il existe encore des sociétés civiles qui, sans avoir adopté la forme légale de l'anonymat, ont divisé leur capital en actions (compagnies houillères de la région du Nord . Le caractère licite de ces sociétés n'a jamais été contesté.

672. — 3^ Une société civile peut-elle, en adoptant une forme commerciale, modifier Vélendue de la responsabilité qui incombe à ses membres vis-à-vis des créanciers sociaux, d'après le droit civil?

L'aflirtnative ne souffre aucun doute, lorsqu'il s'agit de donner une extension plus grande à cette responsabilité, puisque ainsi les garanties des tiers sont augmentées. Une société civile peut donc, en se constituant sous la forme de société en nom collectif, imposer à ses membres la responsabilité illimitée et solidaire de toutes ses dettes.

Mais il y a controverse sur le cas où les statuts restreignent la responsabilité de tous les associés, ou de certains d'entre eux. On sait que la responsabilité des commanditaires dans une société en commandite, des actionnaires dans une société anonyme, est limitée, en droit commercial, au montant de leurs actions. L'adoption de l'une de ces formes par une société civile aura-t-elle le môme résultat?

Oui, d'après la majorité des auteurs, pourvu que les statuts aient été publiés conformément à la loi, les tiers étant ainsi prévenus qu'ils

• Eii ce sens, Aubry et Rau, t. 1", § .V» ; Lvon-Gaen et Re.Wllt, t. 2, n • 132 et Mii ; ARTHUVS, n* 829.

* V. en sens contraire Labbé, note au S. H't. 1. :WA.

n'ont pas à compter sur une responsabilité illimitée. On soutient que cette solution découle des principes mêmes du droit civil. D'après l'art. 1862 G. civ., (( l'un des associés ne peut obliger les autres, si ceux-ci ne lui en ont conféré le pouvoir ». Par conséquent, l'administrateur de la société, traitant au nom de ses co-associés, ne les engage que dans la mesure où ces derniers ont consenti à être responsables, d'après l'acte constitutif qui confère à cet administrateur son mandat*. La jurisprudence repousse cette opinion. D'abord, elle considère (et cela est généralement admis par les auteurs) que l'administrateur d'une société civile peut, sans procuration spéciale, par cela seul qu'il est investi du pouvoir d'administrer, obliger ses co-associés par les contrats qu'il passe pour les affaires sociales. Il n'en serait autrement que s'il agissait en dehors de ses pouvoirs statutaires; telle est la restriction qui ressort des termes de l'art. 1862. Quant à l'étendue de la responsabilité des associés, elle est réglée, non par cet article, mais bien par l'art. 1863 : (( Les associés sont tenus envers le créancier avec lequel ils ont contracté, chacun pour une somme et part égales, encore que la part de l'un d'eux dans la société fût moindre, si l'acte (c'est-à-dire le contrat fait avec le créancier) n'a pas spécialement restreint l'obligation de celui-ci sur le pied de cette dernière part. » Les partisans de la première opinion ne consentent à appliquer cette disposition que dans le cas où tous les associés ont contracté ensemble; ils s'en écartent, lorsque l'un des associés, l'administrateur, a contracté au nom des autres. Cette distinction est arbitraire : logiquement, la situation des associés doit être la même, qu'ils aient figuré personnellement dans Tacte ou qu'ils y aient été représentés par leur mandataire commun. Dans l'un et l'autre cas, l'art. 1863 veut que chacun d'eux soit responsable personnellement pour une part virile, quelle que soit l'importance de son intérêt dans la société : par exemple, s'il y a dix associés, chacun est débiteur pour un dixième. Si la loi n'admet pas que les clauses du pacte social relatives au quantum des parts puissent être opposées aux tiers, c'est parce qu'elle considère ce pacte comme étant, pour eux, res inter alios acta. Donc, toute limitation de responsabilité, stipulée dans l'acte constitutif, est sans valeur à leur égard. C'est en vain que les associés se prévaudraient de la publicité qu'ils ontdonnée à cet acte, conformément à la loi de 1867 : les dispositions de cette loi ne visent textuellement (V. l'art. 55) que les sociétés commerciales : elles demeurent sans effica- ('ité pour les sociétés civiles. Tel est le système rigoureux que la Cour de cassation a toujours appliqué, soit qu'il s'agît de sociétés civiles ayant revêtu la forme anonyme (21 oct. 1895, D. 96. 1. 417), ou de sociétés qui , sans adopter cette forme, avaient inséré dans leurs statuts une disposition limitant la responsabilité de leurs associés (ou de certains d'entre eux) au montant de leurs apports (21 févr. 1883, D. 83. 1. 217 et

1 En ce sens, Lyon-Caiîn et Renault, t. 2, n" 1077-3 et 4; Thai.ler, n" 753 à 755; \RTHUYS, n" 828; Labbk, note précitée. — V. dans le sens de la jurisprudence: Pont, n"' 65G et suiv.

l)K> SOÙIKI'KS l'AU Ai.ilONS 411

i:i juin IVHVi, D. lîUKi. 1, 25', note Peroorou . Ktanl donnée celte jurispruilenoe, une restriction doit «>tre apportée à la possil)ilité, pour une société civile, de diviser son capital en actions : il lui est bien permis d'avoir des actions nominatives, mais non des actions au porteur ou à ordre, car ces dernières formes, qui permettent aux détenteurs de se dissimuler, rendraient illusoire le principe de leur responsabilité personnelle et divise *.

Toutefois les tiers, contractant avec la société, pourraient renoncer au bénéfice de l'art. ISOIJ. Pas plus que l'art. :20î):2, dont elle est un corollaire, cette disposition n'a un caractère d'ordre public. Cette renonciation d'an créancier pourra résulter expressément d'une clause, introduite «lans le contrat, qui limitera la responsabilité des associés et peut-être de l'administrateur lui-même) au montant de leurs apports. Les juges du fait pourraient même induire cette renonciation des circonstances dans lesquelles le contrat est intervenu (Cass. 20 juin IIMM), D. 1900. 1. 591).

673. — i ' Lorsqu'une société civile se constitue sous l'une des deux f<»rmes de l'anonymat ou de la commandite par actions, telle que les prévoit la loi de 1H07 , est-elle tenue d'observer les règles de conslitutiou et de f'onetionuement édictées par cette loi?

A ne consulter que la logique, l'affirmative s'imposerait^. En efl'et, ces régies sont destinées A protéger l'épargne publique contre les entreprises des financiers malbonnôtes, et les dangers auxquels le législateur a voulu obvier ne dépendent pas de la nature commerciale d'une société: ils sont inbérents à la forme sous laquelle elles s'est créée, à la facilité avec laquelle les parts sociales circulent et se n<''gocient en bourse.

Milheureusement, les travaux préparatoires et le texte de la loi de IHtîT concourent à démontrer que cette loi n'a pas été faite pour les sociétés civiles. A la commission du Corps législatif, on avait proposé un article additionnel, d'après lequel ses dispositions eussent été applicables aux sociétés civiles qui se constitueraient dorénavant sous l'une des deux formes en question, et les sociétés civiles déjà existantes sous ces formes eussent été obligées de s'y conformer dans un délai de six mois. Cet amendement fut écarté, à cause des difficultés que l'on redoutait pour certaines so<iétés minières dont le capital était divisé en actions, bien qu'elles n'eussent pas la forme anonyme prévue par le titre H de la loi. Le <louvernement promit, d'ailleurs, de faire élaborer et de présenter à bref délai un projet de loi sur les sociétés civiles. D'autre part, s'il est vrai que, dans les deux premiers titres de la loi, le caractère des

• Dans œiie dernière affaire, iarrêl de la cour do Douai a ét<; cassé, parce quil avait condamiiô un as-v>ri('- à payer aux cr(-anciers une part du passif propoitioniielie à l'impoitancc de ses droits

'laijx, et qui excédait sa part virile. .Sur la question do savoir à quelles conditions les tiors f ijrraient poursuivre un associé au delà de cette dernière part, en agissant j^ar voie oblique, •Ju chef des autres as-sociés, leurs débiteurs, V. la note de M. Pkuckrou sous cet arrêt.

2 En ce sens, Chkron, A maies de dr. comm., 1905, p. 199 et suiv. V.\ <: est soutenue par plusieurs auteurs : Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n" losi et 1U81 bis ;

Nl.TMLVS, n* HZi.

Précis de droit coMMERcrAL. 21

sociétés visé-es n'est pas précisé , on doit remarquer que , dans le titre IV, relatif à la publicité (et c'est la partiede laloi qui a le champ d'application le plus large), il n'est question que des sociétés commerciales i^art. 55). Si le législateur avait eu la pensée que lui prêtent les partisans de la première opinion , l'art. 55 porterait : <( Dans le mois de la constitution de toute société à forme commerciale, » et non « de tOTite société commerciale ». Il faut donc, selon nous, reconnaître que les sociétés civiles constituées sous la forme de l'anonymat ou de la commandite par actions avant la loi de 1893, échappent à toute la réglementation de la loi de 18()7, en ce qui concerne leur constitution et leur fonctionnement ^ Elles ne peuvent être annulées, soit pour défaut de publicité, soit pour un vice de constitution (tel que l'insuffisance des souscriptions ou des versements, l'absence de déclaration notariée, etc). Leurs gérants et administrateurs ne sont exposés à aucune des sanctions, civiles ou pénales, qui sont encourues en cas d'inobservation des dispositions légales. Telle est l'opinion qui prévaut dans la jurisprudence, bien qu'on y relève des décisions contradictoires^.

674. — 5" La prescription quinquennale de l'art. 64 G. com. estelle applicable aux sociétés civiles à forme commerciale ?

Si on écarte l'opinion d'après laquelle cette prescription, motivée par la rigueur de la responsabilité solidaire, ne bénéficierait qu'aux associés en nom collectif et aux commandités; si on reconnaît, avec la jurisprudence, qu'elle s'étend aux actions des tiers contre les commanditaires et les actionnaires, il paraît évident que la disposition de l'art. 64 est une faveur spéciale accordée par la loi aux sociétés commerciales, k raison de la nature de leurs opérations et dans l'intérêt du commerce. Par conséquent, les membres d'une société civile à forme commerciale, quelle que soit Tétendue de leur responsabilité, ne peuvent se prévaloir de cette disposition (Gass. 28 janv. 1884, D. 84. 1. 145), à | moins que les contrats passés avec les tiers ne renferment une clause leur en assurant le bénéfice'^. ~-'

675. — B. Sociétés à objet civil constituées par actions depuis la loi du 1' août 1893. — Les auteurs de cette loi ont voulu sup-

^ A moins qu'elles n'aient déclaré, dans leurs statuts, se constituer cont'ormément à la loi d-e 1H67 , auquel cas les dispositions de cette loi deviennent applicables en vertu de la volonté des parties. En ce sens, Thalleu, n° 748 ; Labbé , note précitée.

2 Ainsi, d'après la Cour de cassation, les pénalités des art. 13 et 45 ne peuvent être appliquées aux administrateurs, d'une société civile anonyme (Crim. 28 nov. 1873, D. 74, 1. 441). — Sur le point de savoir si la souscription intégi-ate du capital et le versement du quart sont exigés à peine de nullité de la société et de responsabilité des fondateurs et administrateurs aux termes de l'ax't. 42, la jurisprudence est divisée. V. pour l'afflrmative , Toulouse, 23 mars 1887, D. 87. 2. 233, note Brésii.lion ; pour la négative, Orléans, 2S juill. 1887, D, 88. 2. 258. — Peut-être le désir d'apporter un contre -poids à cette liberté excessive dont jouissent les sociétés civiles par actions a-t-il influé sur la jurisprudence de la Cour STiprôme qui leur refuse la faculté de restreindre par leurs statuts mêmes, contrairement à l'art. 1863 C. civ., la responsabilité de leurs actionnaires.

^ En sens contraire, Thaller, n" 745. MM. Lyon-Caen et Renaut.t, partisans de l'interprétation étroite de l'art. ti4, en reconnaissent le bénéfice aux associés qui, dans une sociclé civile, sont tenus solidairement du passif (t. 2, n° 1082 ter).

DES SOCIKTKS l'AU ACTIONS 41»

priiiuT, du moins pour l'avenir, les (liriioultcs relatives aux sociclés qui, nialirr^ le caractôre civil do hnir (*ntr(>prise, se conslittKMit par actions. Dou\ partis s'ofVraiiMit à eux. (h\ aurait pu se borniT à décider, <-omnie le fait l(» Code (te counnerce italien, que ces sociétV's, touten conservant leui- natun^ civIU^, devraient observer la luéuie rég-lementalion que les sociétés coinnierciale!^ par actions. C'est ce qui fut proposé au Sénat par un aiiiendeiuent Bardoux. On crut [)référable d'aller plus loin,, et d'inipriuier à ces sociétés ; en suivant l'exemple de la législation allemande) un laractère commercial. L'art. i\H ajouté par la loi de 189;î à relit? de 1S()T est ainsi conçu: ^( Quel que soit leur objet, les sociétés en' roumiandite ou anonymes qui seront constituées dans les formes du Code de commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce ».

Klles sont donc, à tous égards, des sociétés commerciales : elles doiv.'iit tenir les registres qui sont obligatoires pour les commerçants; si elles cessent leurs paiements, elles seront mises en faillite ou obtiendront la liquidation judiciaire. C'est ici qu'apparaît le but essentiel de rinnovation réalisée en 189.'}. On ne conçoit la nécessité de réunir une grosse masse de capitaux et d'émettre des actions qu'autant qu'il s'agit de se livrer à une vaste entreprise. Les sociétés constituées dans ces conditions font largement appel au crédit, en usant des p-rocédés habituels dans les milieux commerciaux; elles ont de nombreux créanciers, et leur insolvabilité risque d'entraîner de terribles répercussions. Le régime de la déconliture ne donnerait pas à leurs créanciers des garanties suffisantes ' : une déclaration de faillite (ou de liquidation judiciaire) est indispensable pour protéger les intérêts de tous et assurer le respect du principe' d'égalité.

Ainsi, la loi «le IHîl.'i apporte une dérogation considérable à la règle daprès laquelle la nature d'une société dépend de l'objet eu vu-e duquel elle s'est formée. Dans lecas visé par sa disposition, c'est, au c<Dn.traire, h la forme sous laquelle elle s'est constituée qu'on doit s'attacher. La comiriercialit*' est présumée, d'une façon absolue et irréfragable, à raison de cette forme. Il existe une certaine analogie entre cette règle et celle qui imprime un caractère commercial à tous les engagements contenus dans une lettre de change, quelle qu'en soit l'origine, à cause de la forme de l'effet dans lequel ils sont incorporés.