RÈGLES GÉNÉRALES SUR LES CONTRATS COMMERCIAUX

71-3. — Les unes intéressent le fond du droit; les autres se réfèrent à la preuve de ces contrats.

§ l^^ — Règles de fond.

714. — En principe, les dispositions du Code civil qui régissent les obligations et les contrats s'appliquent en matière commerciale. Mais il peut y être dérogé, soit par les lois, soit par les usages spéciaux au commerce (art. 1107).

715. — En règle générale, les contrats soui consensuels, c'est-à-dire qu'ils se forment par le seul consentement des parties. Néanmoins, dans les cas exceptionnels où le droit commun exige que la volonté des parties se manifeste dans un acte notarié (contrats solennels), cette condition de forme est nécessaire, même lorsque le contrat est corn-] mercial; il en est ainsi dans les cas de constitution d'hypothèque (art. 2127 C. civ.) et de cession d'un brevet d'invention (loi du 5 juillet 1844, art. 20).

RKC.LES GÉ.NÈRALBS SUR LES CONTRATS COMMERCIAUX 44"î

716. — Celui qui prend l'initiative d'un contrat adresse une offre ou poilicitatioii à l'autre partie. Pour que le contrat se forme, il faut que celle-ci accepte. Kn droit français comme en droit romain, la poliicitation n'cngaife pas di'tinitivement son auteur; elle peut être rétractée en principe, tant qu'elle n'a pas été acceptée.

Néanmoins, lorsqu'elle est faite par correspondance, on reconnaît ^'enéralement ()ue l'olTrant doit la maintenir pendant le temps nécessaire ;\ son correspondant pour prendre parti et répondre. Cette solution serait, d'après la majorité des auteurs, fondée sur les usages du commerce. Sans doute, on peut se référer aux usages lorsqu'il s'agit d'interpréter un contrat, de déterminer l'étendue de l'obligation qui incombe à un commerçant; mais il faut, avant tout, que cette obligation eiiste, et les usages ne suffisent pas pour en expliquer la naissance. Nous croyons que, dans le cas actuel, il existe à la charge de l'ofTrant une obligation indépendante de tout | contrat, et qui a sa source dans une promesse unilatérale. L'offrant ne s'engage pas seulement à exécuter le contrat, une fois formé, si son correspondant accepte; il promet en outre de faire honneur à sa parole, en maintenant son otfre pendant le délai voulu. Il s'agit d'une des hypothèses exceptionnelles dans lesquelles une personne est obligée par la seule manifestation de sa volonté ^

L'offre s'adresse quelquefois à des personnes indéterminées. Les commerçants font souvent au public des offres générales et permanentes, par voie de prospectus, d'affiches, ou par le fait qu'ils exposent des produits dans un magasin ouvert au public, avec des prix marqués sur des étiquettes. Toute personne a le droit, en déclarant qu'elle accepte une pareille offre, d'obliger le marchand à lui livrer la marchandise pour le prix que lui-même a fixé. Vainement prétendrait-il qu'il a, dans l'intervalle, changé d'avis. Il en est de même pour les voituriers qui affichent un tarif indiquant les prix des transports dont ils offrent de se charger; ils ne peuvent refuser transporter, aux conditions de ce tarif, les marchandises qui leur sont présentées.

Toutefois, l'existence et la capacité des parties étant indispensables à la formation du contrat, toute offre devient caduque, lorsque l'offrant meurt ou tombe en état d'incapacité avant qu'elle ait été acceptée. La déclaration de faillite doit, à ce point de vue, être assimilée à la survenance d'une incapacité.

717. — U acceptation de celui qui a reçu l'offre peut être expresse ou tacite. Son silence ne peut, en principe, être considéré comme valant acceptation. Cependant il en serait- autrement, si les relations antérieures des deux correspondants autorisaient une pareille interprétation de volonté, ou s'il s'agissait d'une offre d'achat de marchandises au prix courant, adressée à un négociant faisant profession de vendre ces marchandises.

' Sur les applications de la théorie de l'engagement unilatéral en matière de titres de crrdit circulant», V. infra, 4* partie.

718. — Il importe, à divers points de vue, de déterminer le moment et le lieu auxquels se forme un contrat par correspondance. On vient de dire qu'à ce moment les deux parties doivent être vivantes et capables. C'est aussi à ce moment que s'opère la translation de la propriété et des risques, lorsque l'une des parties s'engage à donner^ un corps certain. Cette double question donne lieu à une controverse.

D'après une première opinion (système de la déclaration) , le contrat est parfait aussitôt que le consentement de l'acceptant s'est manifesté d'une façon matérielle et définitive, par la mise d'une lettre à la poste ou l'envoi d'un télégramme. En effet, le concours des volontés des deux parties existe dès ce moment.

Le système de V informatioyi nous paraît, à la fois, plus conforme à la tradition et préférable dans ses résultats pratiques. La poste joue le rôle d'un messager (nu^itius) que l'acceptant enverrait à l'offrant pour lui notifier son adhésion. On reconnaît que, dans ce cas, le contrat ne serait formé qu'au moment où l'ofl^rant serait averti de l'acceptation par la voix de ce messager. Il faut donc s'attacher également à l'instant de la réception de la lettre missive. D'ailleurs, il n'est pas vrai que l'envoi de cette lettre engage l'acceptant d'une manière définitive : moyennant certaines formalités, l'expéditeur est admis à retirer sa lettre du bureau d'envoi.

Cette doctrine explique la faculté qu'on reconn;iît, dans la pratique, à l'expéditeur de la lettre de se rétracter, après l'avoir mise à la poste, par l'envoi d'un télégramme prévenant le destinataire de ce changement de volonté, pourvu que le télégramme arrive avant la lettre.

719. — De cette controverse dépend aussi la détermination du lieu où se forme le contrat. Cette détermination présente un grand intérêt : 1° Parce que les tribunaux doivent interpréter la volonté des parties d'après les usages en vigueur dans ce lieu : or les usages peuvent varier d'une place de commerce à une autre, et surtout d'un pays à un autre (dans ce dernier cas, il s'agit même de savoir quelle est la loi applicable au contrat). 2° A cause de l'art. 420 C. proc. civ., qui attribue compétence, en matière commerciale, au tribunal du lieu où la promesse a été faite et la marchandise livrée. D'après la première opinion, le lieu du contrat est celui d'où est expédiée la lettre ou le télégramme contenant l'acceptation ; d'après la seconde, c'est le lieu où le pollicitant reçoit cette lettre ou ce télégramme^.

720. — Dans le cas où les deux parties communiquent ensemble par le téléphone, la môme difficulté se présente, en ce qui concerne,

* Ici, comme dans les art. 1136 à 1141 C. civ. relatifs à l'obligation de donner, le mot donner est employé dans le sens du latin dare , transmettre la propriété de la chose.

2 La jurisprudence est divisée sur cette question. Y. pour le système de la déclaration , Limoges, 2 mars 1894, D. 95. 2. 257 ; Poitiers, 14 mai 1901, D. 1902. 2. 12; pour celui de l'information, Orléans, 26 juin 1885, D. 86. 2. 135 ; Nîmes, 15 juin 1900, D. 1901. 2. 415. La Cour de cassation ne s'est jamais nettement prononcée ; elle considère (à tort, selon nous) que c'est là une question de fait, abandonnée à l'appréciation souveraine des juges du fond (Req. 1" déc 1875, D. 77. 1. 4.50).

REGLES GKNKRALES SUR LKS CONTRATS COMMERCIAUX 4U>

non le moment, mais le lieu de la formation du contrat : car elles peuvent se trouver sur des places et mùme dans des pays dilïercnts.

721. — Il importe encore de résoudre cette double question de moment et de lieu, pour l'hypothèse d'un contrat entre absents dans lequel une des parties est représentée par un intermédiaire ^ tel qu'un préposé, un commis voyageur. Si cet intermédiaire est investi des pouvoirs voulus pour conclure l'opération, il est évident qu'elle se forme dés qu'il y a échange de consentements entre lui et l'autre partie, et dans le lieu où ils se trouvent tous deux. Mais il y a eu doute sur le cas où l'intermédiaire, n'ayant pas de pouvoirs suffisants, traite sous réserve de la ratification de son patron, auquel il va en référer. Si on décidait que le contrat se forme seulement au jour et dans le lieu où le patron manifeste son intention de ratifier, il serait loisible à l'autre partie de se rétracter dans l'intervalle. On évite cette solution fâcheuse en appliquant les principes de la gestion d'affaires : la ratification du maître a un effet rétroactif (raii/ia6i?io inandato œquiparqtur), et, une fois qu'elle est intervenue, le contrat doit être considéré comme s'étant formé dès le moment de l'accord entre l'intermédiaire et l'autre partie. V. en ce sens Cass. T6 févr. 1879, D. 79. 1. 102.

722. — En cas d'inexécution d'un contrat, \es do^nmages- intérêts sont régis, en matière commerciale comme en matière civile, par les dispositions des art. 1146 à 1153 G. civ.

Lorsque la dette a pour objet une somme d'argent, les dommagesintérêts sont fixés à forfait par la loi ; ils consistent toujours dans l'intérêt moratoire de la somme due au taux légal. Toutefois le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir une indemnité distincte de l'intérêt moratoire de sa créance (art. 1153, modifié par la loi du 7 avril 1900).

723. — Cette même loi du 7 avril 1900, art. 1*^"^, a fixé le taux de Vmtérét légal à 4°/o en matière civile et 5 Vo en matière commerciale.

D'autre part, le taux de Vintérêt conventionnel ne peut dépasser S^o • en matière civile iloi du 3 sept. 1807, art. 1^'), tandis qu'en matière de commerce, il est librement fixé par la convention des parties (loi du i-2 janvier 1886).

Dès lors, toutes les fois qu'en vertu d'un contrat, spécialement d'un prêt\ les intérêts d'une certaine somme doivent courir à la charge d'une des parties et au profit de l'autre, on se demande à quel signe il est possible de reconnaître si on est en matière civile ou en matière commerciale : question d'autant plus importante qu'elle se pose égale-

• La jurisprudence estime que la disposition linnitative de la loi de 1807 ne concerne que les iritérèls de l'argf;nt prêté et ne doit pas être étendue aux intérêts dus en vertu d'un autre conirat que le prêt, par exemple, à ceux d'un prix de vente (Cass. 13 mars 189'J, D. 19(X). 1. 5). <'ÂA\t interprétation est très contestable : V. la note de Boistel sous cet arrêt.

Précis de droit com.mercial. 29

ment en droit criminel, la loi du 19 décembre 1850 sur le délit d'usure n'étant abrogée que dans la mesure où la loi de 1886 a innové.

Les auteurs de la loi de 1886 ayant refusé de se prononcer, en déclarant qu'ils s'en rapportaient à la jurisprudence, la question, déjà discutée avant cette loi, reste dans l'incertitude. Nous croyons, avec la majorité des auteurs*, qu'il faut s'attacher exclusivement à la destination que doivent recevoir les fonds prêtés, d'après la déclaration de l'emprunteur. En effet, d'une part, si la loi a fixé l'intérêt moratoire à un taux plus élevé en matière commerciale qu'en matière civile, c'est évidemment en se fondant sur cette présomption, que les capitaux trouvent un emploi plus rémunérateur dans les affaires commerciales. D'autre part, les dispositions restrictives de la liberté des conventions en pareille matière sont toujours édictées en vue de protéger les emprunteurs contre les exactions des usuriers. En 1886, le législateur a pensé que ces abus n'étaient plus à craindre pour les commerçants, à cause de la facilité avec laquelle ils trouvent du crédit auprès des grandes banques et de leurs nombreuses succursales; mais qu'il était prudent de conserver le bénéfice de la protection légale aux cultivateurs et aux habitants des campagnes, qui ne jouissent pas des mêmes avantages. Donc, un prêt est fait en matière de commerce, au sens de la loi de 1886, lorsqu'une personne, commerçante ou non, emprunte des fonds pour les affecter à des opérations commerciales, quelle que soit d'ailleurs la profession du prêteur.

Cependant la jurisprudence n'est pas entièrement conforme à cette doctrine. Il n'est guère contesté que tout emprunt fait en vue d'une destination commerciale est régi par la disposition libérale de 1886. Mais, antérieurement à cette loi, la Cour de cassation décidait qu'un prêt avait un caractère commercial, par cela seul qu'il était consenti par un commerçant dans l'exercice de sa profession, et spécialement par un banquier avec les fonds qui servent d'aliment à son industrie, il s'agissait alors de savoir s'il pouvait être stipulé un intérêt de Q^'jo. La question présente aujourd'hui un intérêt beaucoup plus grand , puisqu'il n'y a plus aucune limitation en matière commerciale. Néanmoins, la Cour de cassation a persisté dans sa jurisprudence (V. Giv. 25 juin. 1895, D. 96. 1. 193, note Louis Guénée). En faveur de cette opinion, on invoque le vieil adage de Straccha : Plus valet peciinia mercatoris quant non mercatorisy et on ajoute qu'il est rationnel d'autoriser les banquiers à percevoir le même intérêt de leurs capitaux, lorsqu'ils les avancent à des non -commerçants ou à des sociétés civiles, que dans le cas où ils traitent avec des négociants. Mais ces considérations d'ordre économique ne sont pas décisives. En droit positif, on ne peut admettre l'existence d'un privilège qui serait réservé à la profession de banquier. Si la thèse de la Cour suprême est exacte, il faut l'étendre à tout prêt fait par un commerçant quelconque dans l'exercice de sa profession. Or les agents d'affaires sont des conimer-

^ Lyon-Caen et Renault, t. 4, n" 694; Thaller, n" 1002.

REGLES UKMiHALES SI U LES ^.O^THATS COMMERCIAUX 4ijl

çanU : leur sera -t- il dont permis tle stipuler un taux exagéré, lorslu'ils font lies avances à îles individus quelconques, pour leurs besoins personnels '?

724. — En règle générale, les dommages-intérêts ou les intérêts moratoires sont dus à partir du jour où le débiteur est mis en demeure. La i)iise en ih'))u'i(rc résulte d'une sommation ou d'un autre acte équivalent art. il.ii), G. civ.). Mais il peut être convenu que le débiteur <era en demeure par la seule échéance du terme (même art.). Or les usages ont la valeur d'une convention tacite. Aussi admet -on quelquefois, d'après les usages couuuerciaux, que les intérêts courent de plein Iroit contre un débiteur à partir du terme convenu. En tout cas, un icte d'huissier n'est pas considéré, surtout en matière commerciale, connue indispensable pour opérer la mise en demeure : elle peut résulter dune lettre missive par laquelle le créancier manifeste sa volonté fnrmelle d'être payé immédiatement (Gass. 5 déc. 1883, D. 84. 1. 130).

725. — Les obligations commerciales sont susceptibles des mêmes modalités que les obligations civiles. La théorie de la condition et surtout celle du terme reçoivent en cette matière de fréquentes applications.

726. — D'après l'art. 1188 G. civ., le débiteur est déchu du bénéti<"e du terme : 1° lorsqu'il tombe en déconfiture ou est déclaré en l^aillite^; ±' lorsque, par son fait, il diminue les sûretés qu'il avait données par le contrat à son créancier.

Aux termes de la loi du 17 mars 1909, art. 13, A^ alinéa, il faut ajouter un troisième cas : « L'inscription d'un nantissement sur un fonds de commerce peut rendre exigibles les créances antérieures ayant pour cause l'exploitation du fonds. » Le fait qu'un commerçant donne son fonds en gage peut être, en effet, considéré comme un symptôme d'insolvabilité, inquiétant pour les autres créanciers. Toutefois, la déchéance du terme ne se produit pas de plein droit : elle doit faire l'objet d'une demande portée devant le tribunal de commerce, qui examine s'il y a lieu de la prononcer. Le bénéfice de cette disposition ne peut être invoqué ({ue par ceux dont les créances ont pour cause l'exploitation du fonds, à l'exclusion des créanciers envers lesquels le commerçant est tenu de dettes civiles.

La loi de 1909 admet aussi d'autres causes de déchéance du terme, dont les unes opèrent de plein droit, les autres sont abandonnées à l'appréciation des juges, mais seulement au profit des créanciers

• Au-^si la jurisprudence de la chambre criminelle ne paraît-elle pas absolument d'accord, sur "'' W'inl, avec colle des autres chambres de la Cour suprême. Elle a maintes fois jugé qu'un

i ■•idu inculpé du délit d'usure, pour avoir habituellement consenti k des non-commerçants des r ' '- ;t un taux de plus de 5 p. IW, ne pouvait érhapper à la loi pénale en alléguant sa qualité 1' :jriim'Tçant, d'où il serait résulté que ces prêts étaient faits en matière de commerce. V. »:nui. %i juin 1893, D. 94. 1. 254. V. aussi Req. 4 juill. 1904, D. 1904. 1. 547.

' Le* difficultés que soulève, en ce dcinifr cas, la déchéance du terme, seront examinées •lans la .'/• partie.

gagistes inscrits sur le fonds. Il en sera parlé plus loin, à propos du gage commercial (ch. III).

727. — En matière commerciale comme en matière civile, les juges peuvent, en considération de la juridiction du débiteur poursuivi, lui accorder des délais de grâce (art. 1244, 2*" al., G. civ.), à moins que la dette ne résulte d'un effet de commerce (art. 157 et 188 G. com.). V. infra, ¥ partie.

728. — La solidarité passive est fréquente dans les obligations commerciales. En cette matière, les usages ont fait prévaloir une règle contraire à Tart. 1202 G. civ., d'après lequel la solidarité ne doit pas être présumée. Lorsque plusieurs commerçants se sont obligés par un même contrat, leur créancier peut les considérer comme tenus solidairement envers lui. Pothier relatait cet usage : « Un arrêt du parlement de Toulouse Ta ainsi jugé, dit-il, et cela a passé en maxime. » {Traité des obligations, n'^266.) Gette présomption, favorable au crédit commercial, s'est toujours maintenue dans la pratique. L'art. 1202 G. civ. n'étant évidemment pas une disposition d'ordre public, on ne doit pas hésiter à appliquer l'usage commercial qui s'est fixé en sens contraire.

729. — Les modes d'extinction des obligations sont aussi les mêmes en matière commerciale qu'en matière civile. Notamment, en ce qui concerne la prescription libératoire , les règles du Gode civil s'appliquent aux dettes commerciales; par conséquent, en principe, la prescription ne s'accomplit que par trente ans (art. 2262 G. civ.).

Mais de nombreuses exceptions sont apportées à ce principe })ar les lois commerciales. En matière de sociétés, on a déjà rencontré des prescriptions de dix ans (art. 8 et 42 de la loi du 24 juillet 1867), de cinq ans (art. 64 G. com., 10 et 52 de la loi du 24 juillet 1867), de trois ans (art. 8 de la même loi). Les lettres de change et les billets à ordre commerciaux se prescrivent par cinq ans (art. 189 G. com.). En matière de contrats maritimes, il y a aussi des prescriptions spéciales de cinq ans et d'un an (art. 432 et 433 G. com.).

Il est permis de regretter que notre loi n'ait pas, d'une façon générale, limité à dix ans ou même à cinq ans la durée de la prescription pour les dettes commerciales.

730. — Les créances des commerçants, à raison de ventes de marchandises faites à des personnes non -commerçantes, sont soumises à une courte prescription, qui était d'un an d'après l'art. 2272 G. civ., et qui a été récemment portée à deux ans, l'art. 2272 ayant été modifié en ce sens par la loi du 26 février 1911.

§ 2. — Règles de preuve.

731. — La nécessité où se trouvent les commerçants de conclure un grand nombre d'opérations hâtivement et dans un laps de temps très court les met dans l'impossibilité d'observer les formalités et de

RÈGLES GÉ^'1^RAI.F.S SlTx I.E? CONTKAT? COMMKUCIAUX 453

prendre, pour la sauveirardc do leurs droits. les précautions qui sont de n'^gle en droit civil. Le léj;islateur devrait donc se montrer, en inatiùrc commerciale, extrt^niement libéral en ce qui concerne l'admission des preuves.

Le Code civil prévoit divers modes de preuve : par écrit, par témoins, par présomptions, par l'aveu, par le serment. Nous pouvons écarter ces deux derniers modes, qui sont régis par les mêmes principes en matière civile et en matière commerciale'. Pour les autres, il y a lieu d'examiner les rég:les spéciales auxquelles les soumet le droit commercial. Cette matière est régie par l'art. 109 C. com. Nous envisagerons d'abord la preuve par témoins et par présomptions, puis la preuve littérale

732. — A. Preuve par témoins et par présomptions. — Ce mode de preuve est interdit, en principe, par le Code civil, dès que lintrrèt du pro<ès dépasse i.'iO francs art. L']il). Le Code de commerce autorise, au contraire, la preuve testimoniale toutes les fois que le tribunal «roira devoir l'admettre (art. 109, in fine). En efl'et, les commerçants passent leurs contrats très ra[)idenient ; c'est à peine s'ils ont le temps d'en noter les conditions essentielles sur leurs livres ou sur un carnet; parfois l'accord est purement verbal. On apporterait à l'exercice de leur profession des entraves intolérables, si on les obligeait i dresser des actes sous seing privé dans les formes prescrites par le droit civil, et on encouragerait ainsi la mauvaise foi des débiteurs.

733. — Quel est le champ d'application de cette disposition? L'art. 100 ne vise textuellement que « les achats et ventes ». Cependant l'admissibilité de la preuve testimoniale devant la juridiction consulaire était une règle générale dans l'ancien droit ('ordonnance de 1667 sur la procédure civile, t. ^0, art. 2 , et le Code civil lui-même, art. 1311 , apporte aux règles posées dans cet article une exception pour les matières commerciales fa sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce »j. Aussi est-on d'accord pour admettre que la règle est générale et concerne tous les contrats commeniaux sauf «eux pour lesquels le Code de commerce exige exceptionnellement un écrit;. La loi a parlé de la vente, parce que c'est le type le plus usuel de ces contrats.

734. — Toutefois, les plaideurs n'ont pas le droit absolu de prouver leur prétention à l'aide de témoins. Les derniers mots de l'art. 100 réservent au tribunal un pouvoir discrétionnaire à cet égard. Si d'autres

I éléments de preuve suffisent pour former sa conviction, il peut refuser ! d'ordonner une enquête, qui entraînerait des retards et des frais inutiles ^

• Sauf pfiurtant une particularité, relative au serment supplétoire, qui sera indiquée à propos de la fore»; probante des livres de commerce.

* Les motifs 9ur lesquels repose ce pouvoir discr<';tionnaire ont autcint, sinon plus, de force pnv les petites affaires que pour les plus importantef. Le demandeur n'a donc pas, en matière «■WDerciale, comme il l'aurait en matière civile, le droit absolu de faire sa preuve par témoins jusqu'au taux de 1.y> francs.

735. — L'art. ]3li G. civ. édicté une seconde règle, d'après laquelle « il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes ». C'est après avoir énoncé cette seconde règle qu'il formule une restriction concernant les matières commerciales. Il est donc permis, en ces matières, lorsqu'un acte a été dressé, de prouver par témoins que cet acte renferme des lacunes ou même des erreurs; que, par exemple, les parties sont convenues de telle clause qui n'y figure pas (Gass. 25 nov. 1903, D. 1901. 1. 183). Gette nouvelle dérogation au droit commun est, comme la première, motivée par la rapidité avec laquelle procèdent les commerçants et le besoin d'assurer la loyale exécution de leurs conventions.

736. — En principe, dans le cas où la preuve testimoniale est admissible, les juges peuvent aussi baser leur décision sur des déductions, qu'ils tirent de certains faits établis au procès pour trancher le point litigieux (art. 1353 G. civ.). En matière commerciale, la preuve ^diV présomptions de fait (ou présomptions de l'homme, selon le langage du Gode civil) est donc toujours possible, concurremment avec la preuve testimoniale' (Gass. 3 févr. 1904, D. 1904. 1. 215).

737. — Exceptionnellement, certains contrats commerciaux ne peuvent être prouvés que par écrit. Ge sont : 1'- le contrat de société (art. 39 G. com.), sauf une réserve pour la société en participation (art. 49)^; 2° les contrats du droit maritime, tels que la vente de navire (art. 195), l'affrètement (art. 273), le prêt à la grosse (art. 311), l'assurance maritime (art. 332). Ges contrats ne sont pas conclus avec la môme précipitation que les opérations ordinaires du commerce; ils renferment souvent des clauses compliquées, et l'admission de la preuve testimoniale en ces matières rendrait trop incertaine la solution des contestations. G'est pourquoi le principe de l'art. 109 cesse de s'appliquer^.

738. — B. Preuve littérale. — Divers écrits peuvent être employés comme moyens de preuve en matière commerciale. Les uns sont des actes au sens où l'entend le Gode civil; les autres sont des documents d'une autre nature, que l'art. 109 prévoit seulement pour les contrats commerciaux.

739. — a. Actes publics et sous seings privés. — Il est rare que les commerçants aient recours au ministère coûteux des notaires. Cependant, s'il s'agissait de faire un contrat solennel, la forme authentique serait indispensable [supra, n^ 715).

* Quant aux présomptions légales, il s'en rencontre en droit commercial comme en droit civil. Pour distinguer celles qui sont irréfragables et celles qui peuvent être détruites par la preuve contraire, il faut toujours se référer à l'art. -1352, 2" al., C. civ.

2 V. supra, 2" partie.

3 Nous croyons qu'il faut joindre à la liste de ces dérogations la transactio/i et le compromis, pour lesquels des textes spéciaux exigent absolument la rédaction d'un écrit (art. 2044 C. civ. et 1006 C. p. civ.). Les motifs sur lesquels sont fondées ces dispositions ont, en effet, la même valeur en matière commerciale qu'en matière civile.

RÈGLES GÊNÉKALES i^l K IJiS r.ONTKATS COMMliKClAUX 455

740. — Les actes sous seings privt^s, au contraire, sont fré(|uenls dans la pratique commerciale. L'?s dispositions des art. i;î±^>, i:ii() et ia-28 C. civ. sont-elles ap[)licables A ces actes, même lorsqu'ils constatent des contrats commerciaux?

D'après l'art. \:\-2:\ , en matière de contrais parfaitement synallagmatiques, il doit être dressé autant d'originaux de l'acte qu'il y a de |)arties ayant un intérêt distinct, et chaque exemplaire porter mention du nombre de ceux qui ont été faits. Malgré l'absence de texte ;\ cet égard, on est d'accord pour admettre qu'il n'est pas indipensable d'observer oette foniuilité des douhU't^ en matière commerciale. La preuve par présomptions étant toujours admise, un acte irrégulier au point de vue de l'art. \'A-2:\ n'en sera pas moins considéré par les juges comme un indice très important qui pourra, pourvu que d'autres viennent s'y joindre, déterminer leur conviction.

741. — L'art. 13:2t), reproduisant une règle qui remonte à deux déclarations royales de 1730 et 1733, veut que le billet constatant une dette d'argent ou de choses in génère soit écrit en entier de la main du débiteur, ou du moins porte, de sa main, les mots bon ou approuvé pour, suivis de la somme en toutes lettres. C'est une façon de protéger tes personnes ignorantes et trop confiantes contre les abus de blancseing. 11 eût été peu raisonnable d'appliquer cette disposition aux commerçants qui, en général, sont trop expérimentés pour s'exposer à un pareil risque et auxquels il faut éviter toute perte de temps. Aussi l'art. 13:ir) apporte-t-il une exception à la règle pour les billets qui émanent do marchands. D'après les précédents de l'ancien droit\ cette exception doit s'étendre au cas où l'obligation, quoique contractée par un non -commerçant, est commerciale'-.

742. — Aux termes de l'art. 13:28, un acte sous seings privés n'acquiert date certaine à l'égard des tiers que lorsqu'il est enregistré, ou relaté dans un acte authentique, ou à partir de la mort de l'une des parties. On reconnaît, dans la doctrine et dans la pratique, que cette disposition doit être écartée en matière commerciale, c'est-à-dire que les juges peuvent, en dehors des cas qui viennent d'être indiqués, considérer la date d'un pareil acte comme établie, même à l'égard des tiers. En effet, si le contrat était purement verbal, son existence et sa date pourraient, à l'égard des tiers comme des parties, être établies par toute -sorte de moyens. Si les intéressés ont eu le soin de dresser un acte et de le dater, les juges sont également autorisés à tenir la date pour sincère, tant que la preuve contraire n'est pas fournie. On aggraverait beaucoup les charges des commerçants si, en leur appliquant Tant. 13^8, on les mettait dans la nécessité de faire enregistrer leurs

« La déclaration de février M'.i^i exemptait de la disposition i les actes nécessaires au com- ■wee ■ , en général.

» n y • controverse sar l'hypothèse d'un billet souscrit par un commerçant pour une cause ^tnmgèxe à son commerce.

actes sous seings privés avant tout procès. Les livres qu'ils tiennent permettent, d'ailleurs, de contrôler l'exactitude des dates que portent ces actes.

Cette dérogation à l'art. 1328 est susceptible de recevoir de très nombreuses applications. En voici une, à titre d'exemple. On sait que les dettes mobilières des époux antérieures au mariage tombent dans le passif de la communauté légale (art. 1409, 1*^, G. civ.). Mais, quant à celles de la femme, le mari, en qualité de chef de lu communauté, n'en est responsable qu'autant qu'elles résultent d'un acte ayant acquis date certaine avant le mariage (art. 1410). Cependant, môme en l'absence de cette condition, il peut être condamné à payer les dettes que sa femme, commerçante de profession, a contractées, antérieurement au mariage, pour les besoins de son commerce (Rennes, 28 mai 1867, S. 68. 2. 224).

743. — h. Écrits faisant spécialement preuve en matière commerciale. — L'art. 109 en énumère de quatre espèces : les bordereaux des agents de change et des courtiers, les factures, la correspondance, les livres de commerce.

744. — l*' Bordereaux ou arrêtés des courtiers et des agents de change. — Envisageons d'abord le bordereau dressé par un courtier. C'est un acte fait en double, relatant les conditions essentielles du contrat formé grâce à l'entremise du courtier. Celui-ci ne doit pas seulement le signer, mais y faire apposer les signatures des deux parties; telle est la disposition formelle de l'art. 109. Cette formalité étant observée, quelle est la force probante du bordereau? C'est tout au moins celle d'un acte sous seing privé. Tel est incontestablement le caractère du bordereau lorsqu'il émane d'un courtier dont la profession est libre (les courtiers de marchandises sont compris dans celte catégorie depuis 1866). Mais, s'il s'agit d'un de ces courtiers qui ont le caractère d'officiers publics, investis d'un privilège ^courtiers d'assurances maritimes, courtiers interprètes et conducteurs de navires, art. 79 et 80 C. com., nous croyons, malgré controverse, qu'il faut reconnaître le caractère authentique à l'acte dressé par eux dans la limite de leurs attributions légales. Il en était ainsi dans l'ancien droit : le bordereau, simplement signé par le courtier, faisait foi contre les parties. C'est pour éviter les abus auxquels cet état de choses avait donné lieu que les auteurs des Codes, sur la demande de certains tribunaux, ont exigé la signature des parties. Cette précaution eût été inutile, si le bordereau n'avait pas conservé son caractère authentique ^ Y. en ce sens, pour le procèsverbal d'adjudication dressé par un courtier maritime qui avait été chargé par le tribunal de commerce de la vente d'un navire, Cass. 15 juin 1873, D. 74. 1. 120.

* Le bordereau du courtier privilégié, signé par les parties, fait donc foi jusqu'à inscription de faux. Mais il n'est pourtant pas l'équivalent d'un acte notarié : il ne peut renfermer une constitution d'hypothèque , ni être revêtu de la formule exécutoire.

RKULtS Uh.MiKALKS SI K l,HS liO.NTUATS COMMKUriAUX 457

Lorsque les auteurs du Cotie de coniiuerce (»nt décide d'ajouter, dans l'art. 100, les mots a dùineut sij;ués par les parties », ils n'ont pas pris garde que la nu^'cne phrase en^Molwiit les bordereaux des agents de change et ceux des courtiers, et que cette addition ne pouvait concerner que ces derniers. En elTel, les agents do change doivent garder le secret à leurs clients arrête du liT prairial an X, art. il), et décret du 7 oot. 1890, art. 10'. Le vendeur et l'acheteur qui traitent à la bourse par leur entremise ne se connaissent pas; il est manifesteuieut impossible que leurs signatures figurent sur les bordereaux. Quelle est la force probante de ces actes, dressés et signés exclusivement par les agents de change? La question sera examinée plus loin, à l'occasion des opérations de bourse.

745. — 2° Factures. — Une facture est un écrit dressé par un commerçant à l'occasion d'une vente de marchandises qu'il a faite Elle indique les conditions essentielles de cette vente; habituellement elle porte imprimés, en tête, les noms, profession et domicile du vendeur. Comment la facture peut- elle servir de preuve du contrat? Entre les mains de l'acheteur, elle prouve l'engagement pris par le vendeur de lui fournir les marchandises aux conditions indiquées, bien que, d'après les usages, elle ne porte pas la signature du vendeur. Pour que celui-ci puisse également se servir de la facture comme preuve du consentement de l'acheteur, il faut qu'un exemplaire de cette facture lui ail été remis ou réexpédié par l'acheteur, avec son acceptation signée. C'est pourquoi l'art. 109 parle des factures acceptées. On n'en rencontre plus que rarement dans la pratique actuelle.

La facture, lorsqu'elle porte un acquit signé par le vendeur, permet aussi à l'acheteur de prouver qu'il a payé le prix. C'est là une de ses principales utilités. Il n'en est pas question dans l'art. J09, qui n'envisage que la preuve de la formation du contrat, et non de son exécution.

La facture peut être aussi considérée comme un titre représentant la créance de l'acheteur contre le vendeur. En la remettant à un tiers, l'acheteur lui procure le moyen d'aller prendre livraison de la marchandise dans les magasins du vendeur.

746. — .'i" Correspondance. — Heaucoup de contrats commerciaux se forment entre deux personnes éloignées l'une de l'autre, par un échange de lettres ou de télégrammes. En droit civil , les auteurs ne sont [)as d'accord sur le degré de force probante des lettres missives : constituent-elles seulement un commencement de preuve par écrit, ou une preuve complète, en tant qu'elles contiennent l'aveu extra-judiciaire de leur auteur'? Il n'y a pas de doute en matière commerciale, grâce à l'art. 109 : elles font preuve complète;. Toutefois le concours des volontés des parties ne peut être établi que par le rapprochement des lettres ou télégrammes qu'elles se sont réciproquement envoyés. La loi a facilité ce rapprochement, <n imposant aux commerçants la double obligation

• V. Planiol, ojj. cit., t. 2, n" 1()8 et lfJ9.

de copier sur un registre les lettres qu'ils envoient, et de garder en liasse celles qu'ils reçoivent (art. 8 G. com. V. supra, n'^' 135).

Il peut y avoir contestation au sujet du contenu d'une lettre, lorsque des divergences existent entre l'original produit par le destinataire et la copie faite sur le registre de l'expéditeur. C'est évidemrrjent à l'original qu'il faut faire foi, à moins que l'expéditeur ne puisse prouver qu'il a été falsilîé. De même, dans le cas d'un télégramme, on s'attachera au texte qui a été reçu par le destinataire, plutôt qu'à celui qui avait été remis par l'expéditeur à l'employé du télégraphe : de sorte que les erreurs de transmission sont aux risques de l'expéditeur. De pareilles erreurs peuvent causer à des commerçants un grave préjudice, et ils n'ont pas la ressource de s'en faire indemniser par l'Administration (loi du 29 nov. 1850, art. B : a L'État n'est soumis à aucune responsabilité, à raison du service de la correspondance privée par voie télégraphique. )) ) Mais l'employé en faute pourrait être déclaré personnellement responsable \

747. — A"" Livres de commerce. — Nous devons examiner successivement : 1» quelle est la force probante de ces livres; 2^ comment ils sont produits et consultés en justice.

748. — A. Force probante des livres. — Elle diffère, selon que le contenu des livres est invoqué contre le commerçant qui les a tenus, ou par ce commerçant lui-même.

749. — 1*"" Cas. — Contre celui qui les a tenus, les livres font entièrement preuve (art. 1330 C. civ.), quelles que soient la nature de la contestation et la profession de l'autre partie, quelle que soit la juridiction saisie, et alors même qu'ils auraient été tenus irrégulièrement. En effet, les mentions écrites dans ces livres constituent des aveux formels du commerçant.

Toutefois, il faut appliquer le principe de l'indivisibilité de l'aveu. L'adversaire ne peut, dit l'art. 1330, (( les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à ses prétentions. » Cela signifie que toutes les énonciations relatives à l'opération litigieuse doivent être prises en considération. Si le registre porte, à une certaine date, qu'elle a été payée, on ne peut faire abstraction de cette seconde mention pour retenir seulement la première. Mais ce principe ne doit pas être étendu au cas où il s'agirait de deux opérations complètement indépendantes l'une de l'autre.

750. — 2*^ Cas. — Par dérogation au principe d'après lequel a Nul ne peut se créer de titre à soi-même», la loi permet aux commerçants d'invoquer, dans une mesure qui va être précisée, les énonciations de leurs propres livres. Il eût été peu rationnel de négliger, dans les pro-

* Les contrats par correspondance donnent lieu à beaucoup d'autres difficultés, que nous n'avons pas à examiner ici. V. l'ouvrage de M. Valéry : Des contrats par correspondance.

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cos intéressants des commerçants, cet êlénient d'information qui four nit des données plus précises que la preuve testimoniale. D'ailleurs, quant à létendue de la force probante des livres, il y a lieu de faire une distinction capitale, selon que le procès est engaj,^é avec un noncommerçant, ou avec un commerçant.

751. — ((. Le commerçant qui plaide contre un non-commerçant ne peut, en principe, faire la preuve de son droit à l'aide de ses propres livres. <( Les reu:istres des marchands, dit l'art. L329 C civ., ne font point, contre les personnes non marchandes, preuve des fournitures qui y sont portées, sauf ce qui sera dit à l'égard du serment. » Ces derniers mots semblent renvoyer à une disposition ultérieure qu'on a vainement cherchée dans nos codes. Yraiseml)lablemcnt, il s'agitd'une règle dont Pothier constatait l'existence de son temps [Trcùié des obli- (fatio)t^y V partie, n*> 75.'},: la faculté pour les juges de considérer la mention de fournitures sur les livres du marchand comme un commencement de preuve qui pouvait être complété à l'aide du serment i^ujjplétoire déféré par le tribunal à Tune ou à l'autre des parties. D'après le texte même, il n'en est ainsi que dans le cas où le commerçant réclame le paiement de fournitures. Si la créance litigieuse avait une cause différente, il ne pourrait recourir à d'autres modes de preuve que ceux qui sont autorisés par le droit civil *.

752. — h. Aux termes de l'art. 12 G. com., (( les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce ». Le tribunal peut donc les considérer, suivant les circonstances, comme faisant preuve complète au profit de celui qui les a tenus'-. Mais cette force probante est subordonnée à deux conditions : J" Que le <ontrat litigieux ait un caractère <ommercial à l'égard de celui contre lequel on prétend en établir l'existence. S'il était, au contraire, de nature c'ivile, le demandeur ne pourrait se servir de ses livres, parce que son adversaire n'était pas obligé de mentionner ce contrat sur les siens, et que, dès lors, le contrôle serait imjiossible. Dans le cas seulement où il s'agirait d'une dette de fournitures, il y aurait lieu d'appliquer la disposition finale de l'art. 1329 G. civ., expliquée plus haut.

i" Que les livres invoqués aient été tenus régulièrement, c'est-à-dire avec les formalités prescrites par la loi. A leur défaut, les énonciations des livres pourraient néanmoins être retenues par les juges, en tant que présomptions de fait ^.

' D'ailleurs, la mention de certaines fournitures sur les livres d'un commerçant ne constitue pas un commencement de preuve par écrit rendant la preuve testimoniale admissible au-dessus de l.V) francs, car ce n'est pas un fjcrit émanant de CRlni contre qui on l'invoque, ainsi que rezJ«e l'art. 1.'i47 du Code civil.

2 Ceat donc une fraude très dangereuse que celle d'un commerçant qui , par une inscription mensongëre sur ses livres, attribue à un autre commerçant une dette supposée. La jurisprudence décide que ce fait constitue le crime de faux en écriture de commerce, prévu et puni par l'art. 14" C. pén. V. C^asa. 7 mai 1S63, D. Gii. 1. 272.

• H ne faut pas prendre au pied de la lettre l'art. 13 C. com., aux termes duquel les livres

Il est bien entendu que la preuve contraire peut être fournie par l'adversaire, à Taide de ses propres livres et par tous autres moyens.

L'art. 12 se réfère évidemment aux livres dont il est déjà question dans l'article précédent, c'est-à-dire à ceux « dont la tenue est ordonnée parles art. 8 et 9 ». Les livres facultatifs ne sauraient avoir la même force probante, parce que, la partie adverse n'étant pas obligée de tenir des registres semblables, le contrôle serait le plus souvent impossible. Cependant, tous les modes de preuve étant admis en matière commerciale, les juges peuvent ordonner la représentation de pareils livres et en tirer des présomptions susceptibles de contribuer à la solution du litige.

753i — B. Comment les livres de commerce sont produits en justice. — Il peut y avoir lieu, suivant les cas, à communication ou à simple représentation des livres. Ces deux modes de production des livres ont une portée très différente.

754. — a. Communication. — H y a communication, lorsque le tribunal ordonne à l'une des parties de se démunir des livres qu'elle détient, de façon qu'ils puissent être examinés et compulsés, dans tout leur contenu, non seulement par les juges, mais aussi par la partie adverse. Le dépôt de ces livres est ordonné, soit au greffe, soit entre les mains d'un tiers désigné par le jugement.

Cette mesure est très grave, parce qu'elle entraîne la révélation de toutes les opérations faites par la maison de commerce dont les livres sont communiqués. Aussi la loi ne l'autorise- 1- elle que dans certains cas exceptionnels, limitativement énumérés par l'art. 14 C. com. :

1^ (( Dans les affaires de succession, d Une contestation s'élève, après la mort d'un commerçant, entre des personnes ayant des droits à exercer sur sa succession, par exemple, à l'occasion du partage ou de l'exécution d'un legs. L'héritier entre les mains duquel se trouvent les livres du défunt peut être mis en demeure de les communiquer.

2" Il en est de même , après dissolution d'une communauté conjugale , en cas de procès entre les époux, ou entre le survivant et les héritiers de l'autre, au sujet de la liquidation et du partage.

'.V' L'art. 14 vise (( le partage de société ». Il suppose donc la société dissoute, et des difficultés relatives à la répartition de l'actif. Mais on admet généralement que le texte est trop étroit et que si, pendant le fonctionnement de la société, il y a procès entre les associés, la (communication peut être ordonnée au gérant, qui détient les livres, dans l'intérêt de son ou de ses adversaires ^ : c'est souvent le seul moyen de contrôler la sincérité des comptes présentés par le gérant, et

irrégulièrement tenus « ne pourront être représentés, ni faire foi en justice ». Cela signifie seulement qu'ils ne font pas preuve complète, comme les livres réguliers. Mais il n'est pas défendu aux juges de les consulter, et d'y puiser des indices ou présomptions dont l'importance dépendra de leur appréciation.

' Cependant on a vu, dans la partie relative aux sociétés, que ce droit n'appartient pas aux actionnaires, dans les sociétés par actions.