RÈGLES GÉNÉRALES SL'R LES CONTRATS COMMERCIAUX

la raison décisive (jiii, dans ce cas coniiiie dans les deux précédents, justifie le droit ;\ la communication, c'est que toutes les parties au procès sont copropriétaires des livres, comme du fonds de commerce luimême.

l" En cas de déclaration de faillite, le débiteur est obligé de communiquer ses livres au syndic, afin que celui-ci y fasse les recherches nécessaires pour connaître exactement l'actif et le passif de la faillite, ainsi que la personnalité des créanciers qui ont des droits à y exercer. Eu »-as de liquidation judiciaire, les livres doivent également être communiqués au liquidateur. Mais l'art. 14 ne doit pas être interprété en ce sens, que les tiers en procès avec la faillite ou la liquidation judiciaire auraient droit à la communication des livres du débiteur. Il faut, dans ce cas, s'en tenir au droit cornmun, c'est-à-dire à la représentation.

Si, dans ce dernier cas, la loi exige que le commerçant se dessaisisse de ses livres, dans les trois premiers, au contraire, la communication est une mesure facultative qui dépend de l'appréciation des juges : elle ne «onstilue pas un droit absolu pour le plaideur qui la demande. Le tribunal qui pourrait la refuser, s'il la jugeait inutile, peut à plus forte raison, comme l'a décidé la Cour suprême, a limiter la communication, soit quant à l'étendue des documents qui en sont l'objet, soit quant à son mode et à sa durée, soit quant aux personnes aptes à être chargées du mandat de la recevoir» 29 avr. 1897, D. 97. 1. 288).

En dehors des cas prévus par l'art, li, un commerçant pourrait s'engager, par contrat, à laisser sa contre- partie prendre communication de ses livres dans certaines conditions. On comprend qu'un banquier stipule cette clause, dans le cas où il consent à un négociant une ouverture de crédit.

755. — h. Représentation. — C'est une mesure qui a pour but de permettre que les livres d'un commerçant soient examinés dans leurs énonciations relatives à certaines opérations qui font l'objet du litige. Dans tous les procès où un commerçant est partie, elle peut être (( offerte, requise ou ordonnée », comme le dit l'art. 16 G. corn. D'une part, le commerçant peut offrir de [)roduire ses livres et y être autorisé par le tribunal. D'autre |)art, l'une des parties peut demander la représentation des livres de l'autre; mais, malgré le mot a requise » employé par la loi, ce n'est pas là un droit absolu : le tribunal est libre d'accueillir <!ette demande ou de l'écarter. S'il ordonne la re[)résentation, le commerçant se trouve obligé, contrairement à un principe de droit commun, de fournir une preuve contre lui-même : cette dérogation s'explique par le besoin d'autoriser, en matière commerciale, tous les moyens d'instruction propres à éclairer la conscience des juges. Si la partie refusait de montrer ses livres, on ne pourrait l'y contraindre matériellement ; mais c'est un des cas dans lesquels les tribunaux se croient autorisés à prononcer une astreinte, c'est-à-dire une condamnation éventuelle à tant de dommages-intérêts par chaque jour de retarda

• La légalité des aslreinlea est contestable en doctrine. Consulter à cet égard Planiol, op. cit. , t. 1" , n" 2rj8 et suiv.

Dans le cas (peu pratique) où l'une des parties promettrait d'avance d'ajouter foi aux énonciations des livres de l'autre, et où cette dernière refuserait de les représenter, le tribunal pourrait considérer ce refus comme un commencement de preuve contre elle, et déférer le serment supplétoire à son adversaire (art. 17).

Les juges peuvent, d'ailleurs, ordonner la représentation d'office.

Lorsque les livres se trouvent dans un lieu éloigné du siège du tribunal, celui-ci peut adresser une commission rogatoire au tribunal de commerce de ce lieu ou à un juge de paix, pour prendre connaissance de ce qu'ils contiennent relativement au litige (art. 16).

756. — Quoique les textes du Gode de commerce ne paraissent viser que les livres obligatoires, la jurisprudence décide qu'il appartient aux tribunaux d'ordonner, suivant les cas, la communication ou la représentation (( des autres livres, registres auxiliaires et documents qui existent dans les maisons de commerce et dont l'examen est propre à éclairer leur religion» (Gass. 16 mai 1899, D. 99. 1. 399). Il est, en effet, conforme à l'esprit de la loi de reconnaître aux juges les pouvoirs les plus larges en pareille matière.

757. — Les auteurs ne sont pas d'accord sur la manière dont la représentation des livres doit être pratiquée, et sur les caractères essentiels qui la distinguent de la communication. D'après une première opinion', les juges peuvent se faire apporter les livres à l'audience ou se transporter chez le commerçant pour les examiner aux endroits qui concernent l'objet du litige; mais la partie ne peut être obligée de s'en dessaisir, en les déposant, soit au greffe, soit entre les mains d'un expert commis. Ge dépôt présenterait un double inconvénient : des indiscrétions seraient à craindre de la part du greffier ou de l'expert; en outre, les juges, qui sont eux-mêmes des commerçants, auraient la faculté de pénétrer tous les secrets d'affaires du plaideur, qui peut parfois être leur concurrent.

Ces considérations ne sont pas décisives. Au premier point de vue, le plaideur a la garantie du secret professionnel, imposé au détenteur de ses livres sous des sanctions pécuniaires et même pénales. Le second inconvénient, sans doute, est inévitable : c'est une conséquencede l'institution même de la juridiction consulaire, qui présente, d'autre part, de réels avantages pour les commerçants. La première doctrine ne peut être suivie dans la pratique, car il arrive souvent que la contestation porte sur de nombreuses opérations, remontant à des dates diverses. Une consultation hâtive à l'audience serait insuffisante : il faut que les livres soient mis à la disposition desjuges et qu'ils puissent y rechercher à loisir toutes les indications utiles relativement à la solution du procès (ou de les faire rechercher par un expert ou un ai'bitre-rapporteur). G'est ainsi que la jurisprudence entend la représentation (V. Gass. 17 no-

^ Lyon-Caen et' Renault, t. 1", n" 301.

HFr.l.BS GÉNÉRALES SIR LES CONTRATS COMMliKCIAUX 4f.3

vemhre ISîU , D. 0:i. 1. X\0^ >. l)t>s lors, voici les seuls caractères essentiels qui i1istingU(Mit la reprrsentatiou de la comiiuinication : {"l'adversaire n'est pas admis à prendre coniiaissaiice des livres reprrseiilés; i" les invesliiîations des juges (^ou de rauxiliaire commis par eux) doivent »Mre limitées i\ certains points déterminés, ceux dont la connaissance est indispensable pour former leur conviction.

758. — De la preuve des contrats mixtes. — En traitant de la preuve des contrats commerciaux, nous avons supposé des contrats .avant, pour toutes les parties, un caractère commercial. Mais il arrive souvent qu'un contrat est commercial pour Tune des parties, civil pour l'autre. VA il peut en être de même d'autres actes juridiques, par exemple les paiements, dations en paiement, novations, etc.) Lorsqu'un procès s'engage au sujet d'une pareille opération, une distinction s'impose.

Si celle des parties qui n'a point fait acte de commerce joue le rôle de défendeur, il est certain que le demandeur ne peut faire la preuve contre elle que suivant les principes du Code civil (Cass. 31 mars J874, D. 7:i. I.-220;.

Dans le cas contraire, il paraît rationnel d'admettre que le demandeur peut user contre son adversaire commerçant (ou ayant fait acte de commerce de tous les modes de preuve qu'autorise le droit commercial. Cela ne souffre aucun doute, si la demande est portée devant le tribunal de commerce. Mais on sait que, d'après la jurisprudence, le non-commer«ant peut, s'il le préfère, saisir le tribunal civil [supra, n» 1()8). Dans ce dernier cas, il y a controverse. M. Thaller (p. 34, note 1) enseigne (jue le dt'm.mdeur, par cela môme qu'il a choisi la juridiction civile, doit être réputé avoir renoncé à utiliser les modes de preuve qui ne sont pas admis en droit commun. Nous croyons qu'il est arbitraire de présumer cette renonciation. C'est un principe général de notre droit, que l'admissibilité des modes de preuve dépend de la nature de l'acte à prouver, et non de la juridiction saisie du litige ''. L'art. 109 C. com. est donc applicable même dans ce cas : notamment, la preuve peut être faite par témoins devant le tribunal civil (Cass. i^"" juill. 1908, D. 1909. 1.11.

Quant au défendeur commerçant, on doit lui reconnaître le droit de se défendre à l'aide des mômes modes de preuve qui sont employés par son adversaire, du moins tant qu'il se borne à contester les faits allégués par celui-ci. Tl en serait autrement, s'il prétendait établir l'existence d'un acte juridirjue distinct, par exemple, d'un paiement ou d'un autre mode par lequel il se trouverait libéré : il faudrait, en ce cas, revenir à l'application du droit civil.

• En ce sens , Thaller , n' 212.

2 Ainsi, lorsqu'un délit (par exemple, l'abus de confiance) suppose l'existence d'un contrat •nténeur (louage, dépôt, etc. V. art. 40K C. pén.), ce contrat, même devant le tribunal correctfoonel, ne peut être prouvé, s'il est civil, que suivant les principes du Code civil.