IV. — DES CHOSES QUI COMPORTENT LA POSSESSION

218. A un point de vue large, et si l'on considère que tous nos droits s'expriment pratiquement par des fails, que tous sont susceptibles d'exercice, il semble que l'on devrait admetlre une possession correspondante à chacun d'eux (2). Mais ce serait dépasser la signification technique du mot. La véritable possession, celle qui a pour signe et pour conséquence le droit aux interdits, nous étant présentée comme l'exercice du droit de propriété seul, il s'ensuit qu'elle s'applique seulement aux choses susceptibles de propriété (domiuium ou proprietas). Cette proposition contient implicitement les deux suivantes : 1° on ne possède pas les res extra commercium; je veux dire que celui qui, par exemple, détenant une chose sacrée ou une chose du domaine public, se comporterait en maître à son égard, n'aurait pas néanmoins et n'acquerrait jamais aucun des droits attachés à la

(1) Par les explications que je viens de donner, il est facile de comprendre que les textes emploient une formule qui dépasse leur pensée lorsqu'ils disent que la possession des immeubles se conserve animo solo; à plus forte raison, mon observation est-elle exacte, quand ils oublient de restreindre expressément cette formule aux immeubles (L. A, C, De acq. et ret. poss., VII, B2j.

(2) Ce point de vue n'est pas tout à fait étranger aux Romains. Ils reconnaissent ce que nous appelons la possession d'état, et par exemple les textes parlent d'une ppssessio libertatis (L. 10, De lib. caus., XL, 12) et d'une possessio libertinitatis (L. 14, De probat., XXII, 3).

possession (L. 1 § 22; L. 30 § 1, De acq. poss.) (1) ; 2° ou ne possède pas non plus les choses incorporelles, et cela alors même qu'elles sont in commercio (L. 3pr., De acq. poss.). Cette seconde proposition, applicable aux servitudes tant réelles que personnelles, aux hérédités et aux créances, exige, sur chacun de ces trois points, quelques développements.

Quant aux servitudes, on a déjà vu (n° 206) et bientôt on verra plus amplement (nos 264 et s.) qu'elles ont même nature, sinon même étendue que le droit de propriété, et que ce sont, à vrai dire, des droits de propriété partiels. Rien que de très-logique par conséquent à en reconnaître une véritable possession consistant à les exercer comme siennes; et c'est ce que l'instinct droit des premiers législateurs paraît avoir parfaitement saisi, puisqu'ils admettaient l'acquisition des servitudes réelles par voie d'usucapion (L. 4 § 29,1)6 usurp. et usuc, XLI, 3). Comment donc s'écarta-t-on de ce point de vue si naturel? Ce fut sans doute lorsque, le droit cessant d'être une simple pratique pour devenir une science, on essaya de soumettre la possession à une analyse rationnelle, ^'analyse des premiers jurisconsultes fut superficielle : ils furent dupes de cette distinction des res corporales et des res incorporâtes, qui aboutit, comme je l'ai montré, à qualifier choses corporelles les droits de propriété. Appelant corpus l'élément physique que la possession exige, il leur parut évident que cet élément ne saurait se réaliser à l'égard des choses qui n'ont pas de corps. Ils ne prirent pas garde que, si le droit de servitude est incorporel, le droit de propriété l'est tout autant; que la chose corporelle qui fait l'objet d'un droit de propriété ne cesse pas, en tant que soumise à un droit de servitude, d'être corporelle; et qu'enfin, si la chose se prête à des actes matériels correspondant au droit de propriété, elle se prête tout aussi bien à des actes de même nature correspondant au droit de servitude. Je cultive un fonds, j'en cueille les fruits, j'y passe, j'y puise de l'eau : en quoi donc ces actes changeraient-ils de caractère, parce qu'ils n'expriment, au lieu d'une prétention à la propriété, que la prétention plus modeste à un droit de servitude? Ces critiques n'échappèrent pas à la sagacité plus exercée des jurisconsultes classiques; et, dès le premier siècle de notre ère, le préteur, sans toucher au langage consacré, admit,

(1) Oa verra cependant (n° 290) que le fait de détenir de bonne foi un homme libre comme esclave n'est pas absolument dépourvu de conséquences (Inst., g 4, Per quas pers., II, 9). Mais ce fait ne constitue pas une possession protégée par les interdits.

non pas une possession, mais une quasi-possession des servitudes (L. 23 § 2, Ex quib. caus. maj., IV, 6. — L. 10 pr., Si servit, vind., VIII, 5). Toutefois cette quasi-possession était tellement identique à la possession des res corporelles que parfois les textes l'appellent tout simplement possession (L. 3, Si ususf. pet. VII, 6), et qu'Ulpien va jusqu'à parler d'une detentio servitutis (L. 1 § 5, De remiss., XLIII, 25). Ce n'est pas seulement dans le langage que se manifesta ce retour aux idées vraies, il se traduisit au fond par trois innovations imposantes : 1° la vieille théorie du droit civil n'avait pas permis au préteur de protéger l'exercice des servitudes par des interdits possessoires, il finit par introduire des interdits utiles ou quasi-possessoires. Celte doctrine fut proposée dès l'époque de Labéon (L. 2 § 3, Si serv. vind., VIII, 5), mais peut-être n'entra-t-elle que plus tard dans la pratique (L. 20, De serv. VIII, 1); 2° le droit civil excluait l'acquisition de toute espèce de servitudes par tradition, le préteur consacrait leur égard une quasi-tradition ; 3° le droit civil excluait l'usucapion des servitudes, le préteur leur appliqua hprœscriptio longi tempor is, qui n'est guère autre chose à l'époque classique qu'une usucapion plus lente à accomplir (nos271 et 277). En résumé donc, pour qui ne s'attache ni aux mots ni aux formes de la procédure, la vérité est que dans le dernier état du droit classique la quasi-possession des servitudes est tout à fait assimilée à la possession des res corporelles, si ce n'est qu'elle est impuissante à engendrer l'usucapion proprement dite. Sous Juslinien, qui consomma la fusion entre le droit civil et le droit prétorien, cette différence s'effaça elle-même.

Quant aux hérédités, il est également certain qu'à l'origine elles purent être l'objet d'une possession véritable, et même d'une possession suffisante pour conduire à l'usucapion (Gaius, II, § 54). Mais plus tard on s'écarta de ce point de vue, sans doute parce que l'hérédité, envisagée comme conception abstraite, comme chose distincte des objets ■qu'elle comprend, n'a pas de corpus. Que si nombre de textes parlent d'une possessio hereditatis, il ne faut pas s'y tromper : c'est là une possession sui generis qui n'exige aucune détention matérielle et qui consiste uniquement à se croire héritier ou à se comporter comme tel (Gaius, IV, § 144). Aussi nul interdit ne protège- t-il celui qui la perd ou à qui elle est contestée. Et elle n'a d'autre effet que de rendre la pétition d'hérédité possible contre celui qui prétend ainsi exercer tout ou partie des droits compris dans une succession.

Enfin, en ce qui concerne les créances, sans doute elles peuvent