I. — FORMES ET APPLICATION DE LA MANCIPATION

222. La mancipation (3) est une vente fictive (venditio imaginaria)

ment l'usucaper, s'il a été de bonne foi. L'iniquité de cette conséquence provoqua une constitution impériale statuant que le redemptor serait dans tous les cas immédiatement propriétaire de la chose, mais que l'ex-propriétairc aurait une année pour lui rembourser le prix d'achat et recouvrer son droit. Passé l'année, une quasi-usucapion devait protéger absolument le redemptor. Sans doute, peut-on objecter, un propriétaire n'usucape pas sa propre chose ; mais à cela il est facile de répondre que la constitution, en déclarant le redemptor propriétaire, a voulu améliorer sa position, et non pas lui retirer les avantages dont il jouissait déjà en vertu du droit commun (L. 12 7 et 8, De capt., XLIX, 15). Rien que ces textes se placent tout spécialement dans l'hypothèse d'un esclave racheté, il est évident qu'ils s'appliquent par la force de leur motif à toutes choses mobilières. Au surplus, c'est à tort qu'on s'en est servi pour établir, ce que je crois vrai d'ailleurs, que les meubles mancipi sont traités comme res nec mancipi dans les rapports des Romains avec les pérégrins. L'argument ne saurait avoir aucune valeur, puisqu'il avait fallu une constitution spéciale pour que le redemptor put immédiatement se dire dominus.

(1) Même pendant qu'elle est aux mains de l'ennemi, cette chose diffère d'une res hoslilis proprement dite, en ce sens qu'elle peut faire l'objet d'une obligation subordonnée à cette condition tacite : si elle vient à être reprise (L. 9, De leg. 1°, XXX). Pareillement, le juge de l'action familiœ erciscmidœ doit en tenir compte (L. 22 \ 5; L. 23, Fam. erc., X, 2).

(2) A l'égard des vêtements et des armes perdus à la guerre, le postliminiam n'est point admis. Car, dit-on, le soldat n'a pas pu les perdre honorablement (L. 2 g 2; L. 3, De capt.).

(Z) Le mot mandpatio a dans la langue ancienne deux synonymes : mancipium, que l'on trouve dans les Douze Tables (Tab. VI § 1), et emancipatio (Ciçer., De fi. nib., I, 7. — Pline le Jeune, Epist., X, 3. — Aul.-Gell., XV, 27).

que Gaius (I, §§ 1 19 et 121) et Ulpien (XIX §§ 3 et 6) décrivent ainsi qu'il suit. : Nuit personnes y figurent, qui sont l'aliénateur (mancipans), l'acquéreur (accipiens ou emplor), un libripens (1), et cinq témoins. Toutes doivent être pubères et investies du droit de cité romaine. Seules les trois premières jouent un rôle actif, les témoins se bornant à regarder et à écouler (2). Le libripens tient à la main une balance de cuivre. Quant à l'acquéreur, touchant la chose, il prononce une formule (certa verba) par laquelle il affirme l'existence actuelle en sa personne du droit qu'il prétend acquérir ; par exemple, s'agit-il d'un esclave, il dit : Hune ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio, isque mihi emptus est hoc œre œneaque libra, puis il frappe la balance avec un lingot de cuivre qu'il remet à l'aliénateur, et que celui-ci reçoit en guise de prix; mais aucunes paroles solennelles ne sont exigées de faliénateur lui-même ; car son silence accompagné de la réception de ce prix fictif, vaut adhésion à l'affirmation de l'acquéreur. J'ai dit avec Gaius (I, § 110) que Y accipiens touche la chose, ce qui en supposerait nécessairement la présence. Mais Gaius lui-même nous fait remarquer ensuite (I, § 121) que dans l'usage cette condition n'est pas observée à l'égard des immeubles, car elle imposerait aux parties des déplacements gênants et coûteux; et de là résulte que plusieurs immeubles ensemble peuvent être l'objet d'une seule et même mancipation. Quant aux meubles, au contraire, leur présence est exigée avec une telle rigueur que la même mancipation n'en saurait comprendre plus que l'acquéreur n'en peut toueber à la fois (3).

(1) Dans YEpitome des Institutes de Gaius, le libripens est appelé antestatus (Epit. Gaii Inst, tit. vi).

(2) Est-ce à dire que la présence des témoins soit exigée uniquement pour assurer, en cas de contestation, la preuve de l'accomplissement régulier des solennités légales? C'est bien là leur seule utilité, si l'on n'envisage que le droit classique. Mais il est probable que dans l'esprit de l'institution primitive, ils représentent les cinq classes du peuple (Festus, v° Nuncupata), et c'est pourquoi on les appelle classici testes (Aul.-Gell., XV, 27 § 3). On ne veut pas que la propriété des choses les plus importantes se transfère sans l'intervention de l'autorité publique, et cette même pensée va se retrouver, encore plus nette et plus énergique, dans Vin jure cessio.

(3) Ainsi que je l'ai déjà fait remarquer (n° -45), la capacité de figurer à un titre quelconque dans une mancipation s'appelle commercium ou jus commercii. Aussi Ulpien (XIX § 5) définit-il le commercium jus emendi vendendique inricem. se référant certainement à la mancipation ou vente imaginaire, comme cela ressort soit de l'occasion à propos de laquelle il donne cette définition, soit de ce fait certain que le contrat de vente appartient au jus gentium (Inst., § 2 in fine, De jur. nat., I, 2).

A. Telle est la mancipation dans le droit classique; mais, plus que probablement, telle ne fut pas la mancipation primitive. J'estime que dans le principe cette solennité exigeait d'une manière absolue et la pesée du métal qui figurait le prix et la présence réelle de la chose mancipée, mobilière ou immobilière. Outre l'argument péremptoire, à mes yeux, que fournit l'étymologie des mots Ubnpens (libra pondère) et mancipatio (manu capcre), cette conjecture s'appuie sur des raisons logiques d'une grande puissance. Et d'abord, quoi de plus naturel que la pesée du métal, puisque l'on feint ici une vente accompagnée d'un payement immédiat (1), et que dans Je principe, ainsi que l'atteste Gaius (I, § 122), les Romains pesaient leurs monnaies au lieu de les compter (2)? Et puis, cette pesée ne rend-elle pas beaucoup plus sérieux et plus intelligible le rôle du libripens qui, dans le dernier état des choses, n'est plus qu'un sixième témoin assez inutile, pour ne pas dire ridicule? Quant k la nécessité de la présence réelle de la chose, elle résulte avec évidence de la formule que l'acquéreur prononce, formule identique dans la première partie à celle de la revendication sous le système des legis actiones (Gaius, IV, § 16) (3); or j'expliquerai plus tard que cette revendication primitive supposait essentiellement les parties en présence de la chose revendiquée. Une

(1) 11 serait, je pense, téméraire et faux d'admettre que ce qui est fiction à l'époque classique ait été réalité au début, et de croire en conséquence que la mancipation commença par être toujours une vente réelle et même une vente au comptant. Je ne vois ici qu'une de ces fictions comme les aiment les législations primitives, comme les aima surtout la législation romaine, et je suis convaincu que de tout temps la mancipation put être employée pour l'exécution de toutes conventions tendant à une translation de propriété, non-seulement pour l'exécution des ventes à terme, niais même pour celle des conventions qui, comme l'échange ou la donation, n'impliquent pas de prix proprement dit ou même excluent l'idée d'un équivalent fourni ou à fournir.

(2) Gaius, dans le texte que je cite, constate que les premiers Romains n'avaient que des monnaies de bronze, que chaque pièce pesait une livre et s'appelait as. Servius Tullius voulut que chaque as portât d'un coté l'effigie d'une brebis. Beaucoup plus tard, à l'époque de la seconde guerre punique, on introduisit des as pesant ta moitié, le quart, le sixième d'une livre (asses sentisses, quadrantes, sextanlarii), puis des as de deux livres (asses dupondii). A la même époque, il fut réglé que chaque pièce représenterait d'un côté la double ligure de Janus, de l'autre un rostre de navire (Pline, Ilist. nat., XXXIII, cap. 3. — Festus, v° Sextantarti). Au surplus, si, dans les sociétés civilisées, comme le remarque Gaius, on compte les monnaies au lieu de les peser, ce n'est là qu'une apparence : car à chaque dénomination correspond un poids déterminé. Il y a donc simplification plutôt que changement de système, et au fond c'est toujours au poids que l'on s'attache.

(3) Il faut se garder de conclure de là que la mancipation soit une fiction de revendication; car elle s'accomplit en dehors de la présence du magistrat.

comparaison attentive des textes de Gaius (I,§§ 119 et 121) suffit d'ailleurs pour montrer qu'il pose d'abord une règle générale faite pour les mi meubles comme pour les meubles, et que, si cette règle ne s'applique plus de son temps aux immeubles, c'est seulement par suite d'une jurisprudence qui avait sacrifié la stricte légalité aux exigences de la pratique (1).

La mancipation, on le sait déjà (n° 196), ne s'applique pas à toute espèce de choses, mais seulement aux res mancipi (Ulp., XIX § 3) (2). Donc sans nul doute, Gicéron d'ailleurs le constate expressément (Topic, 10), la mancipation d'une res nec mancipi resterait dénuée d'effet. D'autre part, il n'est pas moins certain que la propriété d'une res mancipi s'acquiert par la mancipation indépendamment de toute tradition (Gaius, II, § 204; IV, § 131) (3).