III. — COMMENT S'ÉTABLISSENT LES SERVITUDES PRÉDIALES

Lib. II, tit. m, De servitutibus, § 4. — Si quis velit vicino aliquod jus constituere, pactionibus atque stipulationibus id efficere débet.

Potest etiam in testamento quis hereclem suum damnare ne altius tollat œdes suas ne luminibus œdium vicini officiât, vel ut patiatur eum tignum in parietem immittere vel stillicidium habere, vel ut patiatur eum per fundum ire, agere, aquamve ex eo ducere (Gaius, L. 16, Comm.

prœcl, VIII, 4).

Si quelqu'un^veut constituer une servitude à un voisin, il doit le faire par des pactes et des stipulations.

On peut aussi par testament condamner son héritier à ne pas exhausser sa maison pour ne pas nuire aux jours du voisin, à laisser appuyer des matériaux de construction contre son mur, à recevoir sur, son fonds l'eau qui dégoutto d'un toit, ou à souffrir que le voisin y exerce un droit de passage , de conduite ou d'aqueduc.

270. Il faut distinguer ici l'ancien droit civil, le droit prétorien qui le modifia, et la législation définitive de Justinien qui les fondit ensemble et les simplifia.

coup moins abstrait el plus pratique que le précédent, contient une part considérable de vérité : car il n'est pas douteux que les servitudes qui fonctionnent ordinairement comme rurales sont presque toutes discontinues, et celles qui fonctionnent ordinairement comme urbaines presque toutes continues. Néanmoins il doit aussi être repoussé comme contraire au langage romain et n'expliquant pas tous les textes. — Un exemple va rendre bien saisissable la différence pratique des diverses classifications proposées en cette matière. Supposez qu'afin de ne pas diminuer les eaux dont jouit votre terrain, je m'engage à ne pas rechercher les sources qui se trouvent dans le mien (L. 15 pr., De serv.). Voilà une servitude qui, dans ma doctrine, sera ou rurale ou urbaine selon la nature de votre fonds. Dans le premier des deux systèmes que je viens de réfuter, elle est toujours rurale, car elle n'éveille pas l'idée de construction ; dans le second, elle est toujours urbaine, comme n'exigeant pas le fait de l'homme. .

DES SERVITUDES PREDIMES. 645

Ancien droit civil. — Il est d'abord évident que les servitudes, étant des démembrements de la propriété, ne s'établissent jamais par d'autres modes que ceux qui servent à transférer la propriété elle-même. D'autre part, il est certain qu'elles ne comportent pas indistinctement l'application de tous ces modes. Et d'abord, écartons absolument l'occupation (1), la tradition et l'usucapion (2), comme propres aux choses corporelles. Quant à la mancipation, il faut la restreindre aux servitudes rurales, seules classées parmi les res mancipi. Restent donc, comme applicables à toutes servitudes prédiales, Vin jure cessio (3), l'adjudication et le legs per vindicationem.

Sur ces deux derniers modes quelques observations sont nécessaires : J° le droit civil ne reconnaît la servitude créée par adjudication qu'autant que le judicium est legitimum; sinon, elle n'existe, elle n'est garantie qu'en vertu du droit prétorien. Mais dans tous les cas il faut la supposer établie entre deux fonds, l'un et l'autre soumis au pouvoir du juge, c'est-à-dire compris dans l'action en partage ou en bornage; sans quoi l'adjudication resterait absolument inefficace (L. 7 § 1 ; L. 18, Comm. div., X, 3); 2° à l'égard du legsj^r vindicationem, il se prête ici à deux combinaisons distinctes : ou le testateur, ayant un fonds qu'il laisse in hereditate ou qu'il lègue à un tiers, le grève au profit d'un autre fonds qui ne lui appartient pas et qui n'appartient pas non plus à l'héritier ou au légataire ; ou bien, propriétaire de deux fonds, il les lègue à deux personnes différentes, en imposant à l'un une charge en faveur de l'autre (4).

(1) Quant à l'occupation, un second motif l'exclut en notre matière : c'est qu'elle n'a jamais pour objet que des choses non encore appropriées, et qu'on ne conçoit pas la constitution d'une servitude sur de pareilles choses.

(2) Nul doute que l'usucapion d'un fonds dominant entraîne par voie de conséquence acquisition de la servitude active. Ce qui est impossible, c'est donc seulement l'usucapion spéciale et distincte d'une servitude au profit d'un fonds dont on a déjà la propriété (I,. 10 § 1, De usurp., XLI, 3), Encore paraît-il que très-anciennement cette usucapion avait été admise, puisque Paul rapporte qu'une loi Scribonia la supprima (L, A \ 29, De usurp. et usuc, XLI, 3). Un autre texte de Paul (I, 17 § 2) a fait croire que dans le droit classique les servitudes d'aqueduc et de puisage, une fois éteintes par le non usus, revivent par une usucapion de deux ans. Mais la pensée du jurisconsulte n'est-elle pas plutôt que des actes de jouissance accomplis avant l'expiration du délai de deux ans préviennent l'extinction?

(3) On voit dès à présent que des trois modes volontaires d'aliénation Vin jure cessio est le seul qui convienne à toutes les servitudes prédiales, et on verra bientôt que c'est le seul applicable à l'usufruit (/<>. Vat., g 45). De là au Digeste l'extrême fréquence des expressions cedere servituiem, usumfructumy et cessio servitutis, ususfructus, dans lesquelles Justinien a dû invariablement retrancher les mots in jure.

(4) Le testateur peut aussi, usant de la formule du legs per damnalionem, impo-

Jusqu'ici nous voyons la servitude entrer dans un patrimoine où elle ne figurait pas encore, elle est elle-même l'objet direct d'une aliénation (translatio). Par antithèse à ce procédé, l'on peut supposer qu'un propriétaire, ayant deux fonds, aliène l'un d'eux seulement, mais en le grevant d une servitude au profit de celui qu'il n'aliène pas. Sans nul doute, la servitude se produit alors comme droit distinct, et cela par suite et comme condition d'une aliénation; mais ce n'est pas elle-même qui est aliénée, et la vérité est que son titulaire, au lieu d'acquérir quelque chose de nouveau, ne fait que conserver, sous le nom de servitude, une faible portion du droit de propriété qu'il avait auparavant tout entier. Ce procédé, appelé deductio, detractio ou retentio servitulis, est admis, quelle que soit la nature de la servitude, dans la mancipation (1), dans Vin jure cessio, et aussi dans le testament lorsqu'un fonds est légué per vindicationem sous la réserve d'une charge au profit d'un autre fonds qui reste in hereditate. Mais il ne s'applique pas en cas de simple tradition (Fr. Vat., § 47) (2).

A. Est-il absolument nécessaire que la constitution de la servitude soit pure et simple pour être valable? Il faut distinguer ici d'une part entre le terme ad quem et la condition ad quant, qui, sans empêcher la naissance immédiate du droit, en subordonnent l'extinction à l'arrivée d'une certaine époque ou d'un certain événement, et d'autre part le terme a quo et la condition ex qua, qui au contraire en retardent ou en suspendent la naissance elle-même. S'agit-il d'un terme ad quem ou d'une condition ad quant : exprès ou tacites (3), ils sont absolument

ser à son héritier l'obligation d'établir une servitude, mais alors le droit réel ne prend naissance qu'en vertu de la mancipation ou de Vin jure cessio que le grevé est tenu de faire. Il serait donc juridiquement inexact de considérer ici la servitude comme créée par le testament lui-même, bien quelle y puise sa raison d'être.

(1) La servitude urbaine elle-même peut être retenue dans une mancipation, et cela n'a rien de choquant, puisque ce n'est pas la servitude qui est mancipée. Telle est la remarque faite par Gaius à propos de la deductio ususfructus (II, § 33).

(2) Le texte cité ne statue que sur l'usufruit; mais on doit évidemment l'appliquer, par analogie, aux servitudes prédiales. Quant au motif de cette rigueur, il faut probablement le chercher dans cette idée que les servitudes, tant réelles que personnelles, étant des créations du droit civil, ne doivent pas pouvoir s'établir par un pacte adjoint à un mode d'aliénation du droit des gens.

(3) Il est possible que les parties aient entendu subordonner le maintien de la servitude au maintien du genre d'exploitation actuellement appliqué au fonds dominant. Par exemple, ce fonds est aujourd'hui planté de vignes, et c'est à ce titre seulement que la servitude peut lui profiter. S'il vient à être converti en prairie ou en terre labourable, elle devra cesser. Voilà un exemple de condition ad quam tacite (L. 13 pr., De serv. rust.).

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exclus par la nature des servitudes qui est d'être perpétuelles comme la propriété (1). Mais, tandis que la translation de propriété soumise à un pareil terme ou à une pareille condition serait nulle de plein droit (n° 202) la servitude n'en est pas moins valablement constituée, seulement on la répute pure et simple. Toutefois l'action confessoire, intentée après l'arrivée du terme ou de la condition, échoue contre une exception de dol ou de pacte accordée par le droit prétorien, de sorte que finalement le but des parties n'est pas manqué (L. 4 pr., De serv. — L. 56 § 4, De verb. oblig., XLV, 1). Cette différence entre la propriété et les servitudes ne s'explique guère que par une considération fort subtile : c'est qu'il est dans la destinée des servitudes de s'éteindre un jour, tandis que régulièrement la propriété se déplace plutôt qu'elle ne s'éteint.

A. Supposons maintenant qu'il s'agisse d'un terme a que ou d'une condition ex qua. Il n'y a rien sans doute dans la nature du droit de servitude qui répugne à l'apposition de ces modalités; mais il se peut que le mode de constitution les exclue, et de là les trois résultats suivants : 1° expressément apposées, elles rendent non avenue la mancipation, Y in jure cessio ou l'adjudication d'une servitude (L. 77, De reg. jur., L, 17); 2° tout au contraire, le terme ou la condition tacites n'empêchent pas la validité de ces actes et y produisent leur effet (2); 3° enfin le legs d'une servitude ex ((le ou ex conditione est toujours valable (L. 3, De serv. leg.y XXXIII, 3), et c'est ici spécialement qu'il est utile de remarquer que ces modalités, à la différence du dies ad quem et de la condition ad quam, n'ont rien de contraire à la nature des servitudes (3).

(1) Un texte de Paul (Fr. Vat., % 48) prouve très-clairement qu'il n'y a pas à distinguer si ce terme et cette condition sont exprimes ou sous-entendus dans l'acte constitutif de la servitude. C'est donc bien la nature du droit, et non la forme de l'acte, qui les exclut.

(2) Voici un exemple remarquable d'injure cessio tacitement subordonnée à une condition ex qua : soit un fonds commun, on sait déjà que la cession faite par un seul des copropriétaires ne crée pas la servitude, attendu qu'il ne peut ni grever sa part seule ni empirer la condition de ses copropriétaires. Mais que plus tard ceux-ci imitent tous son exemple, et la servitude prendra existence du jour de la dernière cession. De là la règle suivante : la cession d'une servitude par un copropriétaire est subordonnée, quant à ses effets, à la condition d'une cession à faire par les autres ayant droit. Mais cette condition accomplie ne rétroagit pas, et les cessions déjà faites s'évanouiraient sans retour, si, avant que la dernière fût consommée, l'un des cédants antérieurs mourait ou aliénait sa part (L. 11, De serv. ]>r<vd. rusl. — 1,. 6 § 2; L. 18, Cornm. prœjl.).

(3) Cependant un texte, probablement mutilé, de Papinien (L. I pr., De serv.) a

271. Droit prétorien. — Chemin faisant, je viens de constater que le préteur adoucit la rigueur du droit civil 1° en protégeant les servitudes adjugées dans un judicium imperio continens; 2° en faisant respecter le dies ad quem et la condition ad quand. Ce sont là des réformes de médiocre importance. Mais la grande innovation prétorienne, celle qui devait renouveler la théorie de l'acquisition des servitudes, ce fut l'introduction de la quasi-possession, qui est au droit de servitude ce que la possession proprement dite est au droit de propriété (n° 218). Pour mieux préciser en quoi elle consiste, il convient de distinguer entre les servitudes positives et les servitudes négatives. S'agit-il de servitudes positives : la quasi-possession résulte des actes que je fais, des travaux que j'exécute sur le fonds servant; elle en résulte, dis-je, indépendamment de toute convention et par cela seul que je prétends, à tort ou à raison, agir en vertu d'un droit. S'agit-il de servitudes négatives: la quasi-possession se caractérise par l'abstention même du propriétaire ou du possesseur du fonds asservi, cela pourvu que cette abstention, au lieu d'être le résultat spontané et libre de sa seule volonté, puise sa raison d'être dans une convention ou dans un testament.

Les servitudes une fois reconnues susceptibles de quasi-possession, voici les conséquences auxquelles on aboutit :

1° Elles peuvent désormais s'établir par une quasi-tradition qui est réputée faite aussitôt que le propriétaire du fonds dominant commence à les exercer par la volonté du propriétaire asservi (L. 1 § 2, De serv. prœd. rust. — L- H § 1, De publ.). La quasi-tradition comporte sans difficulté l'apposition d'un dies a quo ou d'une condition ex qua (L. 48, Depact., II, 14) (1).

2° La tradition n'exclut plus la possibilité d'une deductio servilutis* Car une telle clause, inefficace en droit civil, devient facile à exécuter à l'aide d'une quasi-tradition (L. 6 pr., Com. prœd.).

3° La servitude qui n'a pas été constituée a domino s'acquiert incontestablement par un exercice longtemps prolongé, je n'ose dire par une

permis de soutenir que la servitude ne peut d'aucune façon être établie ex tempore ou sub conditione. Mais ce qui prouve que le jurisconsulte ne se réfère qu'aux modes de constitution volontaire, c'est qu'il autorise le propriétaire du fonds servant à faire valoir le terme ou la condition par l'exception pacti qui suppose essentiellement une convention.

(1) La servitude constituée par simple quasi traditio, et plus généralement celle qui n'existe que selon le droit prétorien, est protégée soit par une action confessoire utile, soit par une exception (L. 16, Si serv. vind.).

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quasi longi temporis possessio, parce qu'en cette matière les textes se servent plutôt des expressions diaturnus ou vêtus usus, longa quasi possessio, longa consuetudo, longi temporis consuetudo. Ce langage me paraît significatif: il nous indique nettement que les règles de la longi temporis prœscriptio ne reçoivent pas ici une application rigoureusement exacte. Reste donc à rechercher dans quelle mesure on y déroge, et cette recherche porte nécessairement sur.trois points : 1° une quasipossession de dix ans entre présents, de vingt ans entre absents est-elle absolument nécessaire, et, en même temps, est-elle toujours suffisante? Je n'hésite pas à répondre négativement, convaincu qu'il n'y a ici aucune détermination légale d'un laps de temps précis, que tout dépend de l'appréciation du juge, et que c'est justement pour cela qu'on évite, quand il est question de servitudes, les expressions techniques longi temporis possessio ou prœscriptio. Telle est bien la doctrine qui paraît ressortir des textes d'Ulpien que je citerai tout à l'heure relativement à la justa causa (1); 2° la quasi possessio suppose-t-elle la bonne foi? Sur ce point je ne sache ni texte ni motif logique qui exclue l'application du droit commun. Tout au contraire, il me semble que, si Ton permet au juge de ne pas se contenter d'une quasi-possession de dix ou de vingt ans, c'est surtout afin de ne laisser planer aucun doute sur la bonne foi du possesseur; 3° enfin, l'existence d'une justa causa devra-t-elle être établie? Ici les textes sont formels : c'est assez, dit Ulpien (L. 1 § 23, De aqu. et aqa. pl., XXXIX, 3), que la quasi-possession ne soit pas entachée des vices de précarité, de clandestinité ou de violence. Et cette doctrine générale, le même Ulpien (L. 10 pr., Si serv. vind.) en fait l'application à la servitude aquw ducendœ, et l'empereur Caracalla (L. 1, G., De serv., III, 34) à la servitude ne luminibus officiatur. La justa causa n'est donc pas nécessaire, et cela revient à dire que les servitudes, à la différence de la propriété, peuvent être acquises longo tempore non-seulement par celui qui a traité avec le non dominus, mais encore par celui qui n'a traité avec personne. A celte doctrine toutefois j'apporterai une restriction que les textes ne formulent pas, mais qui résulte clairement des principes. Je dirai qu'à l'égard des servitudes purement négatives, la nécessité d'une justa causa ne saurait être écartée, puisqu'ici il n'y a pas de quasi-possession sans le

(I) On lit, il est vrai, dans un texte du Code (L. 2, De serv. et aqu., 111,34) que les servitudes se prescrivent exempta rerum immobilium. Mais l'examen de l'espèce et de la décision prouvent que ce texte ne se réfère pas à la durée de la quasi-possession.

consentement du propriétaire ou de celui qui se prétend tel, ou que ton! au moins une pareille quasi-possession serait affectée d'un caractère évident de clandestinité. Comment, par exemple, un propriétaire qui pendant dix ou vingt ans s'abstiendrait de construire, pourrait-il se douter que son inaction va entraîner pour moi acquisition d'un jus altiusnontoUendi? Je ne puis donc prescrire cette servitude qu'autant qu'elle m'a été expressément consentie par une personne sans droit (1).

4° Anciennement, les fonds provinciaux n'étaient susceptibles d'aucunes servitudes, puisqu'elles ne s'établissaient que par des modes exclusivement translatifs de la propriété quiritaire (Gaius,II, § 31). La théorie de la quasi-possession, applicable partout, vint combler cette immense lacune.

5° Les interdits possessoires n'avaient été créés que pour les choses orporelles. Les servitudes furent désormais ptotégées par des interdits quasi-possessoires (L. 20, De serv.), qui, comme on le verra plus tard, diminuèrent singulièrement l'usage, sinon la portée, des actions confessoire et négatoire.

Droit de Justinien. — Ici comme ailleurs, la tâche de ce prince consista à élaguer ce qui avait vieilli et à fondre en un seul tout ce qu'il y avait de vraiment vivant dans les deux législations jusque-là coexislantes. Pour les servitudes, comme pour la propriété, il n'est plus question ni de mancipation ni d'm jure cessio. Elles s'établissent donc : 1° par quasi-tradition; 2° par deductio dans une tradition; 3° par quasi possessif) longi temporis, et d'après une constitution de Justinien cette quasi possessio doit désormais avoir la même durée que la possession requise pour prescrire la propriété (L. 12 § 4, G., De prœscr. long. temp.,Yll, 33); 4° par adjudication, sans plus distinguer si le judicium est legitimum ou non; 5° par legs, quelle que soit la formule employée par le testateur (2). S'établissent-elles aussi par pactes et parstipula-

(1) Contre la restriction que je propose on pourrait alléguer le rescrit précité de Caracalla où il s'agit d'une servitude ne lurninibus officiatur. Mais qu'on examine bien l'hypothèse, et l'objection s'évanouira. Le texte suppose qu'une construction a été démolie, puis rebâtie sur un plan différent de l'ancien (contra veterem formam). Or antérieurement elle ne gênait pas la vue du voisin, elle la gêne aujourd'hui. 11 est évident que cette hypothèse ne saurait être assimilée à celle d'un propriétaire construisant sur un terrain qui n'aurait jamais été bâti. Ici, pour lui dénier le droit de construire de telle ou telle manière, je ne pourrais alléguer que son inaction antérieure. Au contraire, dans l'espèce visée par le rescrit de Caracalla, je me fonde sur un état de fait préexistant qui était l'œuvre du possesseur lui-même ou de l'un de ceux qui ont possédé avant lui.

(2) Il est même remarquable que Justinien emprunte ici à Gaius un texte qui,.

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tions, comme le disent les Institutes (§ 4 sup.)*? Ce serait là une grande innovation de Justinien. Mais la question étant fort controversée et devant se représenter exactement identique en matière d'usufruit, je crois devoir l'omettre pour le moment (n° 278).

Enfin, en ce qui concerne le terme et la condition, Justinien consacre absolument les décisions du droit prétorien.