IV. — COMMENT S'ÉTEIGNENT LES SERVITUDES PRÉDIALES

272. — On peut compter cinq modes d'extinction des servitudes prédiales :

1° La remise ou renonciation consentie par le titulaire lui-même au propriétaire du fonds asservi. — Régulièrement, elle ne s'opère que par l'un des modes volontaires admis à l'effet de constituer le droit luimême, savoir pour toutes servitudes par Vin jure cessio, pour les 'servitudes rurales par la mancipation (1). Si, en dehors de ces formes, le titulaire du droit y renonce soit expressément, par exemple en autorisant les actes ou les ouvrages jusque-là prohibés, soit tacitement, par exemple, en assistant sans rien dire à une aliénation du fonds servant présenté comme libre, la servitude ne subsiste pas moins selon le droit civil ; mais le préleur en paralyse la revendication par une exception pacti conventi ou doli mali.

2° La confusion ou réunion des deux fonds dans les mêmes mains (L. 1, Quemad. serr. amitt.) (2). — C'est la règle Nulli res sua servit/

dans la pensée du jurisconsulte, se référait certainement au legs per damnationem (% 4 sup. — L. 16, Comm. prœd.).

(1) Cet emploi de la mancipation pour éteindre une servitude rurale n'est mentionné nulle part. Mais l'analogie ne permet pas de le nier. Quant à Vin jure cessio, un texte de Caius nous la présente éteignant le droit d'usufruit (II, g 30); et un texte du Digeste (L. 18, Comm. prœd.) porte la trace évidente d'une application semblable en matière de servitudes prédialcs. Au surplus, en supposant que le propriétaire du fonds dominant voulût céder injure la servitude à un tiers autre que le propriétaire du fonds servant, on devait rencontrer ici une controverse que les textes rapportent à propos de l'usufruit et que je signalerai plus loin (page 075, note 1).

(2) 11 est possible que la cause même qui détermine la confusion emporte pour le propriétaire des deux fonds l'obligation de restituer l'un d'eux. Par exemple, le propriétaire du fonds servant a été institué héritier par le propriétaire du fonds dominant, et ce dernier fonds a été légué per damnalionem à un tiers. De même encore, le fonds dominant a été constitué en dot à un mari propriétaire du fonds servant. Dans ces cas et autres semblables, la servitude s'éteint néanmoins, mais elle devra être rétablie au moment de la restitution (L. 18, Deserv. — L. 7 g 1, De fund. dot., XXIII, 5).

qu'on applique ici. Mais elle fléchirait nécessairement devant le principe de l'indivisibilité des servitudes, si la confusion n'était pas complète, c'est-à-dire si la moindre part indivise de l'un des deux fonds restait en mains tierces. On aurait donc ici une servitude continuant à exister dans une situation où elle ne pourrait pas naître (1).

3° Le non-usage de deux ans (2). — On distingue ici entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines.

Quant aux servitudes rurales, le simple non-usage suffit à les éteindre, et cela tient à ce que là où elles ne sont point exercées, le propriétaire recouvre nécessairement. la pleine possession de son droit. Il y a non-usage non-seulement lorsque le propriétaire du fonds dominant néglige purement d'exercer son droit, mais aussi quand, ne faisant pas les actes que son titre autorise, il en fait d'autres. Que, par exemple, celui qui avait le droit de puiser de l'eau la nuit s'avise d'en puiser le jour et rien que le jour, le résultat sera le même que s'il ne puisait pas du tout(L. 10 § 1, Qaemad. serv. amitt.). On tient également pour non-usage l'impossibilité d'user résultant d'un cas fortuit, par exemple du dessèchement de la source qui me fournissait de l'eau (L. 34 § 1 ; L. 35, De serv. prœd. rust, — L. 14 pr., Quemad. serv. amitt.). Volontaire ou forcée, l'inaction absolue entraîne toujours au bout de deux ans l'extinction de la servitude (3).

Quant aux servitudes urbaines, le non-usage ne les éteint qu'autant qu'il est précédé de l'établissement d'un état de fait qui en empêche absolument l'exercice. Si, par exemple, il s'agit d'un jus luminum, ce n'est pas assez que le propriétaire du fonds dominant ne se mette jamais à la fenêtre, il faut que les fenêtres elles-mêmes aient été bouchées. S'il s'agit d'un jus altius non lollendi, il faut que les constructions

(1) L'effet extinctif de la confusion une fois réalisé, la séparation postérieure des deux fonds, soit par aliénation ordinaire, soit par partage de succession, ne ferait pas revivre la servitude, et cela quand même les signes extérieurs qui en révélaient l'existence n'auraient pas disparu (L. 30 pr., De servit, prœd. urb.).

(2) On doublait le délai, lorsque la servitude ne devait s'exercer qu'un an ou un mois sur deux (L. 7, Quemad. serv. amitt.).

(3) Quand il y a simple négligence du titulaire de la servitude, l'extinction peut être empêchée par le fait d'un tiers quelconque, fût-ce un usurpateur ou même un étranger que le hasard amène en passant, pourvu qu'il agisse avec la conscience du droit qui appartient au fonds (LL. 5 et 6 pr. ; LL. 20 à 25. Quemad. serv. amitt.). Si au contraire il y a impossibilité matérielle d'user, l'extinction s'opère fatalement; mais l'exercice du droit redevenant possible, le prince accorde volontiers une restitution et Javolénus va jusqu'à imposer au propriétaire du fonds servant l'obligation de rétablir la servitude (L. 35, De serv. prœd. rust.—L. 14 pr., Quemad. serv. amitt.).

DES SERVITUDES PRÉDIALES. 653 prohibées aient été élevées sur le fonds servant (LL. 6 et 32 pr., De serv. prœd. urb.). Peu importe d'ailleurs que l'obstacle provienne du fait du propriétaire asservi, du fait d'un tiers, ou de toute autre cause. (L. 6 pr., Si serv. vind.). A raison de cette nécessité absolue d'un état de choses, et, pour ainsi dire, d'une possession contraire à la servitude, les Romains disent que l'extinction s'opère ici par une usucapio libertalis plutôt que par le non-usage (L. 18 § 2, Quemad. serv. amitt. — L, 4 § 29, De usurp. et usac). Si on le préfère, on peut dire, avec une exactitude au moins égale, que pour les servitudes rurales le délai extinctif court du jour du dernier acte fait en exercice du droit, tandis que pour les servitudes urbaines il ne court que du jour où lajouissance en est paralysée par un obstacle matériel, consistant dans la confection de travaux qu'elle devait empêcher ou dans la destruction d'ouvrages qu'elle nécessitait (1). Cette différence s'explique par le caractère de continuité qui se rencontre presque toujours dans les servitudes urbaines, et qui manque ordinairement dans les servitudes rurales (2).

Sur les unes et les autres il faut faire quatre observations : 1° la servitude survit au non-usage de deux ans, lorsque le fonds dominant appartient pour le tout ou pour une part indivise soit à un pupille, soit à une personne en curatelle (L. 10 pr., Quemad. serv. amitt.) (3) ; 2° le calcul du délai se fait ici, très-probablement, d'après les règles suivies en matière d'usucapion (n° 237), c'est-à-dire qu'une servitude dont l'exercice a eu lieu pour la dernière fois ou a commencé à devenir impossible le jour des calendes de janvier, sera réputée éteinte dès

(1) La non-exécution des travaux dont la servitude implique l'existence ne suffit pas pour faire courir le délai (L. 18 § 2, Quemad. serv. amitt.).

(2) Ce motif a permis aux interprètes de soulever la question suivante : Ne faut-il pas, pour savoir si la servitude doit s'éteindre par Yusucapio libertatis ou par le seul non-usage, s'attacher uniquement à son caractère de continuité ou de discontinuité en faisant pleine abstraction de son caractère urbain ou rural? L'affirmative serait assurément très-rationnelle, et je conviens qu'elle trouve quelque appui dans un texte où il est dit que les servitudes qui consistent in superficie se conservent par la possession (L. 20 pr., De serv. prœd. urb.). Mais elle est en opposition formelle avec le texte fondamental de la matière (L. 6, De serv. prœd. urb.).

(3) On applique ici tout à la fois et le sénatus-cousulte qui prohibe l'aliénation des immeubles des mineurs et autres incapables (nos 149 et 176) et le principe de l'indivisibilité dos servitudes (n° 267). Mais la même doctrine serait-elle admissible, si le non-usage résultait de l'impossibilité d'user? Je ne le pense pas. Car ici l'incapable subit un préjudice qui n'est pas la conséquence de son incapacité. Les Romains ont donc tort, ainsi que le prouve une remarque déjà faite (page 652, note 3), de comprendre l'impossibilité d'user dans le non-usage.

i>;,i PHÉC1S DE DROIT ROMAIN.

que les calendes du second mois de janvier suivant seront arrivées (4); 3° lorsque le propriétaire du fonds dominant aliène, le délai qui courait contre lui continue à courir contre son acquéreur (L. 18 §1, Quemad. serv. amitt.) ; 4° de même que l'usucapion n'est point interrompue par l'exercice de la rei vindicatio, de même une servitude peut s'éteindre non utendo même après qu'il y a eu litis contestatio sur l'action confessoria (L. 8 §4, Si serv. vind.) (2).

Justinien conserva tous ces principes (3), si ce n'est qu'au délai trop bref de deux ans il substitua ceux de dix ans entre présents, de vingt ans entre absents (L. 13, C, De serv., III, 34) (4). Mais cette distinction, à laquelle il faut donner ici le même sens qu'en matière de longi lemporis prœscripttOj n'a plus la même raison d'être. Et en effet, tandis que, pour empêcher l'usucapion de s'accomplir, le propriétaire doit poursuivre le possesseur, le titulaire d'une servitude prédiale n'a qu'à user de son droit, pour en prévenir l'extinction; or, en quoi cet usage lui serait-il rendu plus difficile par cette circonstance qu'il est domicilié dans une autre province que le propriétaire du fonds servant? Pour être logique, il aurait fallu que dans notre hypothèse Justinien déterminât la présence ou l'absence d'après la distance qu'il y a entre les deux fonds et le domicile du propriétaire du fonds dominant.

4° La résolution du droit du constituant. — Soit par exemple un

(1) Pour exiger ici l'accomplissement intégral du dernier jour et soutenir que la servitude ne sera éteinte que le 2 janvier, on s'est prévalu d'un texte que j'écarte comme n'ayant trait qu'au calcul de la durée des actions temporaires (L. 6, De obi. et ml., XLIV, 7). Je crois plus sûr de suivre les règles de l'usucapion. En elîet, l'analogie des deux matières se manifeste ici non-seulement par le résultat même du non-usage qui est d'une part l'acquisition, de l'autre ta perte d'un droit réel, mais aussi par l'adoption du délai de deux ans, par l'application du sénatus-consulte relatif aux immeubles des mineurs de vingt-cinq ans, et enfin par la reproduction de la théorie de Vaccessio lemporum.

(2) La môme observation s'applique aux servitudes personnelles (L. 5 § 3, Si ususfr. pet., VII, 6).

(3) Cependant les interprètes, qui contestent tout, ont mis ce point en question : quelques-uns ont prétendu que sous Justinien les servitudes prédiales ne s'éteignent plus par le simple non-usage, mais seulement lorsque le propriétaire du fonds dominant remplit par rapport au titulaire de la servitude toutes les conditions exigées pour l'acquisition de la propriété par usucapion. Je ne m'expliquerai sur cette difficulté qu'à propos de l'usufruit (page 670, note 1), parce que les textes qui la soulèvent se réfèrent spécialement à ce droit, et qu'en conséquence la solution doit être la même pour l'un et l'autre cas.

(4) Même entre présents, le délai de vingt ans constitue La règle, lorsque la servitude est de nature à ne pouvoir s'exercer qu'une fois tous les cinq ans (L. 14, De serv.).