III. — COMMENT L'USUFRUIT S'ÉTARLIT

Lib. 11, lit. iv, De usufructu, § 1.

— Ususfructus a proprietate separationem recipit, idque pluribus modis accidit : ut ecce, si quis usumfructum alicui legaverit, nam hères nudam habet proprietatem, legatarius usumfructum ; et contra, si fundum legaverit deducto usufructu, legatarius nudam habet proprietatem, hères vero usumfructum. Item alii usumfructum, alii deducto eo fundum legare potest.

Sine testamento vero si quis velit usumfructum alii constituere, pactionibus et stipulationibus id efficere potest.

L'usufruit se sépare de la propriété de plusieurs manières : par exemple, un testateur lègue à quelqu'un l'usufruit, alors la nue propriété appartient à l'héritier et l'usufruit au légataire; ou à l'inverse, le fonds est légué sous la déduction de l'usufruit, ici la nue propriété appartient au légataire, l'usufruit à l'héritier. De même, un testateur peut léguer à une personne l'usufruit, à une autre le fonds sous la déduction de l'usufruit. Que si l'on veut constituer un usufruit sans testament,, on peut le faire par pactes et stipulations.

277. Ici, comme en matière de servitudes prédiales, il faut distinguer l'ancien droit civil, le droit prétorien et le droit de Justinien.

Ancien droit civil. — L'usufruit se constitue, soit par translatif, soit par deductio, à l'aide des mêmes modes et selon les mêmes règles que les servitudes prédiales, sous cette seule réserve qu'il ne saurait être transféré par mancipation (Gaius, II, § 33. — Fr. Val., § 47). De tous ces modes, le plus fréquemment usité, c'est le legs per vindicafwnem (2). Le testateur peut, nous dit Justinien (§ 1 supï), recourir

(1) La stipulation a pour objet seulement ce qui restera de la chose (quod extabii), attendu que l'usufruitier, débiteur d'un corps certain, ne répond pas des cas fortuits (L. 1 \ 7, Usuf. quernad. cav.).

(2) L'usufruit peut aussi faire l'objet d'un legs per <lamnalionem, et alors il faut bien que l'héritier recoure, pour le constituer, à un mode entre-vifs (Paul, III, 6 § 17). Que si l'on recherche pourquoi l'usufruit a presque toujours son origine dans un testan. eut, la raison en est simple : comme sa valeur exacte ne se détermine

aux trois combinaisons suivantes : 1° léguer l'usufruit seul, le fonds restant in hereditate; 2° léguer le fonds lui-même en déduisant l'usufruit qui devra appartenir à l'héritier; 3° léguer à une personne l'usufruit, à une autre le fonds dedacto usufructu: Si le testateur n'avait pas formellement exprimé cette réserve, on ne la sous-entendrait pas (1) : on dirait que le second legs comprend naturellement la pleine propriété, et qu'en conséquence l'usufruit ayant été laissé à deux personnes, mais ne pouvant appartenir intégralement à chacune, il y a lieu de le partager entre elles comme toute chose indivise (L. 19, De us. etusuf. etred., XXXIII, 2).

L'usufruit, droit essentiellement temporaire, diffère des servitudes prédiales en ce qu'il comporte aussi bien le terme ad quem et la condition ad quam que le terme a quo et la condition ex qua. D'où il suit qu'il peut naître affecté de toute modalité à laquelle ne répugne pas le mode de constitution qu'on emploie. Partant de là, nous arrivons à trois propositions certaines : 1° il est valablement transféré ad diem ou ad conditionem par un mode, quelconque (Fr. Val., § 48); 2° la translation ex die ou sub conditione est possible par legs, impossible par in jure cessio ou adjudication (Fr. Vat., § 49) (2); 3° par legs il peut être déduit ad diem ou ex die, ad conditionem ou ex conditione (Fr. Vat., § 50) (.'!).

Droit prétorien. — Les réformes du préteur sont à peu près les mêmes ici qu'en matière de servitudes prédiales (n° 271). Je dois seulement faire remarquer 1° qu'aucun texte de l'époque classique ne constate l'application de la longi temporis possessio à l'usu-

qu'au moment où il finit, c'est-à-dire en général à la mort de l'usufruitier, on n'est guère tenté ni de le constituer ni de l'acquérir à titre onéreux, ne sachant quel prix en demander ou en offrir. Quant à l'établir à titre gratuit entre-vifs, on ne le fait pas volontiers, car un donateur aime à savoir ce qu'il donne. Rien d'étonnant après cela si les jurisconsultes, en praticiens peu préoccupés de la méthode, ne traitent guère de l'usufruit qu'à propos des legs (Ulp., Tit. XXIV. — Paul, III, 6).

(1) On la sous-entend au contraire, en matière d'adjudication, sans doute parce qu'il n'est pas présumable que l'état d'indivision résulte d'un acte qui a pour objet de le faire cesser (L. 16 g 1, Fam. ercisc, X, 2).

(2) Si nous trouvons au Digeste une décision toute contraire pour le cas d'adjudication, c'est que le texte a été corrigé par Justinien (L. 16 g 2, Fam. ercisc, X, 2).

(3) Deux questions, d'après Paul (Fr. Vat., % 50), étaient controversées entre les jurisconsultes : 1° la mancipation et Vin jure cessio comportent-elles la deductio ad diem ou ad conditionem ? Le doute tenait à ce que dans ces solennités l'acquéreur affirme l'existence actuelle de son droit; or une telle deductio a pour effet de démembrer ce droit; il existe bien actuellement, mais il n'est pas plein et entier. Paul

fruit (4); 2° que le droit civil lui-même, bien avant l'introduction de la quasi possessio, permettait l'établissement d'un usufruit sur les meubles situés en province (Gaius, II, § 32).

Droit de Justinien. — Ici encore, les règles de l'usufruit se confondent avec celles des servitudes prédiales, si ce n'est que nous rencontrons un cas d'usufruit légal, celui du père sur les biens adventices de son fils (n° 298).

278. Reste à résoudre une difficulté commune aux servitudes prédiales et à l'usufruit. On croirait, à lire isolément les Institutes (§ 1 sùp. § 4, De servit.), que ces différents droits peuvent, au moins sous justinien, s'établir par pactes et stipulations. Or ce serait là une dérogation considérable et peu justifiée à la distinction fondamentale que les Romains ont toujours faite entre la transmission des droits réels et la création des obligations (L. 3 pr., De obi. et act., XLIV,7. — L. 20, G., De pact., II, 3). Voici d'abord, d'après Théophile (sur le § 4, De servit.), en quoi consiste le procédé indiqué par les Institutes : Vous voulez me donner, soit l'usufruit de votre fonds, soit le droit d'y passer ou d'y conduire de l'eau. Avant tout, il s'agit de régler avec une grande précision de détails, la nature, l'étendue et les diverses conditions d'exercice du droit. Pour cela nous nous contentons d'un pacte qui ne vous oblige à rien et ne me donne aucune action (L. 7 § 4, De pact., II, 14). Gela fait, je stipule de vous le payement d'une certaine

cependant résout la question par l'affirmative et avec raison; car la deductio pure et simple de l'usufruit est admise sans difficulté, et pourtant elle a bien pour effet de restreindre dès à présent le droit de propriété pour un temps plus ou moins long; 2° la mancipation et Vin jure cessio comportent-elles la deductio ex die ou ex conditioner En admettant la validité d'une telle convention, l'usufruit jie serait pas véritablement retenu, il ne pourrait que se détacher après coup d'une propriété qui d'abord aurait été acquise tout entière. Cette raison de douter put paraître assez forte à des esprits formalistes, et Ton remarquera qu'en effet Paul se borne ici à constater la divergence et ne se prononce pas.

(1) Cependant Justinien, qui consacre formellement l'acquisition de l'usufruit par la longi temporis possessio, ne paraît pas innover (L. 12 g 4, C, De prœscr. long, temp., VII, 33). Le défaut de textes s'explique d'ailleurs par le médiocre intérêt que présente ici la longi te?nporis possessio, le quasi-possesseur pouvant facilement mourir avant l'accomplissement des dix ou des vingt ans, et le caractère personnel du droit d'usufruit excluant toute application de Yaccessio possessionum. Je ferai remarquer, en outre, que la longi temporis prœscriptio était certainement soumise ici aux mêmes règles que lorsqu'elle tendait à faire acquérir la propriété. La jusla causa devait donc être prouvée, et si l'on se montre par là plus sévère en cette matière que pour les servitudes prédiales, cela tient à ce que, comme je l'ai déjà dit, les servitudes prédiales sont d'une utilité incontestable à l'agriculture, tandis que l'usufruit lui est plutôt nuisible.

somme (pu'iui) pour le eas où vous mettriez obstacle à l'exercice du droit convenu. Désormais vous voilà obligé, et vous ne pourriez manquer à L'observation du pacte qu'en vous exposant à l'action ex stipidatu, action personnelle par laquelle je vous demanderais l'acquittement de la somme fixée. Mais faut-il admettre que dès à présent le droit céél soit constitué comme si j'avais reçu la quasi-tradition, et qu'en conséquence je puisse, au lieu d'agir comme simple créancier, intenter l'action confessoire? Le principal intérêt pratique de la question est facile à saisir : si mon droit est réel, aucune aliénation ne peut désormais le compromettre, et de même qu'il se transmet à mes acquéreurs particuliers, de même il grève ceux du promettant. Ne suis-je, au contraire, que créancier : si j'aliène mon fonds, la stipulation s'évanouit. Si c'est vous promettant qui aliénez, vous rendez l'exécution de votre obligation impossible et vous encourez le payement de la peine, à moins d'avoir imposé à votre acquéreur, par une clause expresse, le respect de mon droit.

Pour dégager la pensée de Justinien, il convient de jeter un coup d'œil sur le droit classique. Trois textes vont nous montrer quelle était en cette matière la fonction ordinaire du procédé que je viens de décrire : 1° Africain (L. 33 § 1, De serv. prœd. rust.), supposant un jus aquœductus établi sur plusieurs fonds qui appartiennent à des propriétaires différents, se demande comment le propriétaire du fonds dominant devra s'y prendre, s'il veut céder à un tiers le droit de puiser à son aqueduc. Et en effet, une telle cession faite à l'un des propriétaires asservis est nulle à raison de la règle Ne mini res siia servit; faite à tout autre voisin, elle est nulle aussi à raison de la règle ServiUis servilutis esse non potest. Pour éluder ces obstacles, c'est aux pactes et aux stipulations qu'il faudra recourir; 2° un propriétaire, ayant deux fonds situés aux bords de la mer, en vend un et veut interdire à son acheteur la faculté de pêcher en regard de l'autre. Ulpien (L. 13 pr., Comm. prœd.) remarque que, la mer étant ouverte à tout le monde par sa nature même de chose commune, l'établissement d'une pareille servitude est impossible (1), mais il reconnaît que le vendeur arrivera à ses fins par des pactes et des stipulations ; 3° Gaius (II, § 31), constatant que le droit civil n'admet l'établissement d'aucune espèce de servitudes sur les fonds provinciaux, indique les pactes

(1) L'impossibilité tient encore à un autre motif : c'est que l'avantage dont il s'agit ici ne peut pas profiter à un fonds.

et stipulations comme un biais dont on use pour tourner la difficulté et se procurer un équivalent de ces droits (1). Que conclure de ces décisions? Les deux premières prouvent qu'à l'époque classique les pactes et stipulations s'employaient dans les cas où le droit que les parlies se proposaient de créer ne pouvait absolument pas être établi comme droit réel, mais où rien n'empêchait qu'il ne fit la matière d'une obligation. Quant à la dernière décision, elle nous montre que les parties étaient libres de recourir à ce même procédé là où la constitution d'une servitude était admise ou par le droit civil ou par le droit prétorien; mais pourquoi aurait-il eu plus de force dans cette hypothèse que dans la précédente? et pourquoi, contrairement à l'effet ordinaire des conventions et des contrats, aurait-il donné naissance à un droit réel? Il faut donc décider que, tant qu'il n'y avait pas eu quasi-tradition, la servitude n'était que due et non pas constituée (2).

Maintenant, Justinien, rompant avec tous les précédents, entend-il attribuer un effet plus énergique aux pactes et stipulations? Veut-il que le droit réel d'usufruit ou de servitude en naisse immédiatement et avant toute quasi-tradition? S'il en est ainsi, cet empereur, qui d'ordinaire expose ses innovations avec une emphase prolixe et une extrême complaisance d'admiration pour lui-même, serait ici merveilleux de sobriété et de modestie. Pas une constitution, pas le moindre remaniement au Digeste! Deux simples lignes des Institutesî Est-il croyable que cela lui eût suffi pour nous aviser d'un si complet renversement des principes anciens? J'estime donc que Justinien n'a fait que copier Gaius (II, § 31) maladroitement et sans aucune vue de réforme; que trouvant trois procédés indiqués par ce jurisconsulte, savoir pour les fonds italiques la mancipation et Vin jure cessio, pour les fonds provinciaux les pactes et stipulations, considérant que les deux premiers avaient disparu et qu'il n'y avait plus de différence entre le sol provincial et le sol italique, il a cru devoir mentionner purement et simplement les pactes et stipulations; et il l'a fait, préoccupé de cette seule idée que c'était là un procédé non abrogé et applicable partout, mais ne songeant pas plus à leur attribuer l'effet de la quasi-tradition qu'à

(1) Ce biais fut sans doute imaginé avant que l'on eût admis la quasi-possession et la quasi-tradition des servitudes.

(2) Dans le cas particulier où il s'agit d'une servitude négative, la divergence des deux doctrines me parait dépourvue de signification pratique. En effet, la quasitradition doit iei être réputée faite à l'instant même de la convention. Elle résulte du consentement donné au maintien de l'état de choses actuel.

prévenir la fausse interprétation que devait nécessairement provoquer celle reproduction mutilée de Gaius (1).