DE LA PROPRIÉTÉ BONITAIRE

ritium ne l'était à aucun titre. La propriété bonitaire fut imaginée, je pense, à l'occasion de l'hypothèse déjà expliquée d'une chose mancipi qui avait été simplement livrée par le propriétaire. Puisque le tradens conservait ici son droit de propriété ex jure Quiritium, la revendication lui restait ouverte jusqu'à ce que l'usucapion fût accomplie. Il évinçait donc à volonté son acquéreur, et cela impunément lorsque la tradition n'avait pas été faite en exécution d'une obligation antérieure, par exemple lorsqu'elle avait eu pour but de réaliser un pacte de donation ou de former un échange. Si au contraire elle avait été déterminée par la nécessité d'exécuter un legs, une vente, une promesse, ou plus généralement d'éteindre une obligation quelconque, l'acquéreur évincé reprenait l'exercice de sa créance contre le tradens, car elle n'avait pas été éteinte ipso jure: tel était le droit civil. Mais on trouva dur et inique que le tradens, revenant sur l'exécution libre de sa propre volonté, dépouillât celui que lui-même avait nanti. C'est pourquoi le préteur assura, par la création de l'action publicienne et de l'exception rei venditœ et tradilœ, l'accomplissement de l'usucapion qui jusque-là dépendait du bon vouloir du tradens. En agissant ainsi, il allait sans doute au delà du droit civil, il le contrariait même; et néanmoins il s'en inspirait encore, puisque c'est dans le droit civil que l'acquéreur trouvait le fondement et les conditions de sonusucapion (1).

La propriété bonitaire ainsi créée constitua un droit réel sui generis : * ce fut un démembrement considérable, ou, si l'on ajme mieux, une seconde forme de la propriété (Gaius, II, § 40) (2). Et cette forme nou-

(1) En attribuant au préteur la création de la propriété bonitaire, je me conforme à une opinion générale qui ne s'appuie, il est vrai, sur aucun texte formel, mais qu'il est néanmoins facile de justifier. D'une part, en effet, les voies de procédure qui protègent cette propriété, savoir l'action publicienne et l'exception rei venditœ et traditœ, sont certainement d'origine prétorienne. D'autre part, il y a identité évidente entre la situation du propriétaire qui affranchit son esclave sans solennités et celle du propriétaire qui se borne à livrer une res mancipi : dans les deux cas, en effet, il retient son droit de propriété et la législation primitive lui permettait

" de ressaisir en fait sa puissance dominicale aussi bien que de reprendre la possession de sa chose. Or bien avant que la loi Junia Norbana eut assuré en droit la liberté des esclaves affranchis sans formes, qui est-ce qui les protégeait en fait? Le préteur; les textes sont formels sur ce point (n° 6"2). Quoi donc de plus naturel que de croire que c'est lui aussi qui intervenait pour assurer les effets de la tradition d'une res mancipi? Seulement, tandis que son intervention suffisait ici pour amener à la longue la conversion du droit de l'acquéreur en un droit de propriété quiritaire, elle ne pouvait d'aucune façon et par aucun laps de temps faire de l'esclave un homme vraiment libre, et voilà pourquoi dans ce second cas l'intervention du législateur lui-même fut nécessaire.

(2) Isolé, ce texte de Gaius permettrait de croire que si la propriété bonitaire

velle eut l'avantage d'être accessible aux pérégrins eux-mêmes, comme le prouve un passage de Théophile (sur le § 3, De libertinis) où la propriété bonitaire est opposée, sous le nom de domaine naturel (yufftxij o£7-ot:!«), à la propriété quiritaire appelée domaine légitime (swo/jo; rjecr-o-aa). Or, qui dit domaine naturel dit évidemment un domaine dont l'acquisition n'exige pas plus la qualité de citoyen Romain que l'emploi des formes arbitraires du droit civil.

Plus tard, la propriété bonitaire dépassa le cercle étroit de sa première application. Elle fournit au préteur un procédé régulier, et qui ne contredisait pas directement le droit civil, pour accorder, quand il le jugeait convenable, un droit de propriété à des personnes auxquelles l'ancienne législation n'en voulait pas reconnaître. Ainsi, quand, à côté et en dehors des hérédités testamentaires ou légitimes, il créa le système des bonorum possessiones, il fit du bonorum possessor un simple propriétaire bonitaire (n° 442). Ainsi encore, lorsqu'il remplaça les voies d'exécution barbares de l'ancien droit civil par la vente en bloc des biens du débiteur, le bonorum emptor eut seulement les choses in bonis (n° 484). Telle fut enfin la forme invariable que revêtit le droit de ceux au profit de qui il créa, sans la volonté ou contre le gré du propriétaire, une justa causa possidendi (n° 235). Bien mieux, le droit civil lui-même, je parle d'un droit civil de formation relativement récente, s'appropria parfois le procédé du préteur dans des cas où il voulut réagir contre la rigueur de ses propres principes ; c'est ainsi, * par exemple, que lorsque le fidéicommis d'hérédité devint obligatoire, la restitution faite au fidéicommissaire eut pour conséquence de lui donner la propriété bonitaire (L. 63 pr.. Ad. set. Trebell., XXXVI, 1) (<)•

A la longue cependant, cette propriété de second ordre devait tendre, en fait, à se rapprocher de la propriété quiritaire. Cette tendance, résultat naturel de l'insignifiance pratique des droits laissés au nudus dominus ex jure Quiritium, alla s' accentuant à mesure que l'usage de la

n'est pas un dominium ex jure quiritium, on peut néanmoins très-correctement la qualifier dominium, et cela est vrai quand on va au fond des choses. Mais je doute que ce langage ait été usité dès l'origine; car un autre texte de Gaius (IV, § 34) nous montre que le propriétaire bonitaire, agissant en justice, ne pouvait pas prétendre rem suam esse, même en n'ajoutant pas les mots ex jure quiritium.

(1) Le droit de propriété spécial que comportent les fonds provinciaux (nos 207 et 208) ressemble très-fort à la propriété bonitaire. Mais les Romains ne l'y font pas rentrer, et cela, je pense, parce que la nature môme des choses sur lesquelles il porte l'empêche de se convertir jamais en propriété quiritaire.

DE LA SUPERFICIES. 689 mancipation et de Vin jure cessio devint plus rare, et surtout lorsque la suppression de la procédure formulaire eut presque confondu la revendication et la publicienne et effacé la différence la plus saillante entre les exceptions et les défenses tirées du fond. Que si l'on envisage tout spécialement les principales applications de la propriété bonitaire, c'est-à-dire celles que j'ai mentionnées, le fait devait nécessairement sous Justinien devenir le droit. Et en effet, ce prince dépouille les res mancipi de leur caractère particulier : dès lors, faite a domino, la tradition d'une chose quelconque en transporte immédiatement la propriété entière. Il achève de fondre ensemble la théorie des hérédités et celle des bonorum possessions : donc le bonorum possessor est désormais un véritable héritier. Quant a la bonorum venditio, Justinien n'avait pas à en modifier les effets; elle avait dès longtemps disparu. Enfin, il confond les legs et les fidéicommis : les uns et les autres opéreront donc toujours translation de la propriété. Dans cet état de choses, que lui restait-il à faire? à supprimer d'une manière générale le nudum dominium ex jure Quiritium, et c'est ce qu'il fit, non sans déclarer que ce droit, banni de la pratique et devenu une énigme, n'apparaissait plus que dans les écoles où il était l'épouvantail des étudiants cà leur début (L. unie, C, De nud. jar. Quir., VII, 25). Désormais donc, toute cause qui anciennement ne donnait que la propriété bonitaire dut donner le domaine quiritaire. Ainsi l'unité, qui avait été le point de départ de la législation romaine, en fut aussi la conclusion; mais la conception de la propriété ne perdit pas pour cela le caractère humain et large que lui avait imprimé le préteur; je veux dire qu'elle resta accessible aux pérégrins et que le seul mode volontaire de l'acquérir fut un mode du droit naturel, ce fut la tradition.

de la superficies.

283. a. La superficies est le droit de jouir à perpétuité ou au moins un très-long temps d'une construction établie sur le terrain d'autrui. Assez volontiers les interprètes y voient une propriété distincte de celle du sol, partant, une dérogation au principe superficies solo cedit (n° ?56) (1). Mais avec plus de fidélité aux idées romaines, j'ajoute avec plus d'exactitude véritable, on doit la considérer comme une servitude

(1) Ce point de vue est favorisé par l'antithèse que plusieurs textes établissent

entre le super ficiarius et le dominas soli (L. 3 $ 7, Uti possid., XLIII, 17. — L. 1 § 1, De super f.).

d'une nature particulière qui paralyse l'application de ce principe sans y déroger théoriquement (L. 80 § 4, De kg. 1°, XXX. — L. % De superf., XLIII, 18).

Dans la pratique la plus usuelle, la superficies dérive d'un bail consenti à perpétuité ou pour une très-longue durée (L. 8143, De leg. 1°, XXX. L. 1 pr. et § 3, De superf.). Elle peut dériver aussi d'une vente, d'un testament, et en général de tout acte obligatoire selon le droit civil (L. 1 § 1, De superf.). Mais c'est une question douteuse et sur laquelle les textes ne s'expliquent pas, que de savoir si le droit réel se trouve constitué par un effet direct et immédiat de tels actes, ou si, conformément aux principes généraux de la législation romaine, il résulte seulement de la tradition par laquelle on les exécute (1). Quelle que soit la vérité à cet égard, il est certain que si la tradition n'est pas absolument nécessaire pour créer la superficies, elle peut sans difficulté être employée dans ce but, et c'est même la seule voie qui soit au service du propriétaire lorsqu'il veut constituer un tel droit en exécution d'une convention de donation ou de toute autre convention à laquelle le droit civil n'attache pas la puissance d'obliger. Il est également certain que la superficies consentie a non domino s'acquiert par une longi temporis possessio qui suppose une tradition (L. 12 § 3, De Publ., in rem, VI, 2).

Indépendamment de l'action personnelle qui peut appartenir au superficiarius en vertu de son titre (L. 1 § 1, De superf.), il trouve dans son droit réel certains avantages spéciaux : 1° une action in rem utile lui compète contre tout le monde, même contre le propriétaire, et, à plus forte raison, repousserait-il la revendication de ce dernier par une exception (L. 1 §§ 3 et 4, De superf.) (2); 2° pareillement, les actions confessoires relatives aux servitudes actives qu'il a trouvées Aéjà établies lui sont données comme actions utiles (L. 3 § 3, De op., nov. nunl., XXXIX, 1); 3° l'exercice de son droit constitue une quasipossession que le préteur protège par un interdit de superficie (L 1 § 1, De superf.) ; 4° la perte de cette quasi-possession, si elle a été acquise a non domino, donne ouverture à l'action publicienne (L. 12 § 3, De publ., VI, 2); 5° le superficiarius peut transmettre son droit

(1) Il est bien évident que le propriétaire qui fait une tradition peut dans tous les cas se réserver la superficies, non pas sans doute d'après le droit civil, mais d'après le droit prétorien (L. 44 pr., De obi. et act., XLIV, 7).

(2) Contre le propriétaire, le superficiarius ne triomphe jamais qu'à la condition de payer ce qui peut être échu du prix de vente ou de bail.

DE L'EMPHYTÉOSE. 691

même à des acquéreurs à titre particulier (L. 1 § 7, De superf.); 6° il peut grever la superficies de servitudes réelles ou personnelles dont le préteur garantit l'exercice à l'aide d'actions utiles (L. 1 §§ 6 et 9, De ' mperf.) (1).

DE l'emphytéose (2).

283 bis. a. Les cités, et en général les universitates, ne pouvant ni exploiter par elles-mêmes leurs immeubles, ni les surveiller aussi exactement que l'eussent fait des particuliers, prirent de bonne heure l'habitude de les donner à bail, sous cette condition que le preneur ou ses héritiers resteraient en possession tant qu'ils payeraient régulièrement le prix du bail (vecligaï). Les fonds ainsi affermés s'appelaient agri vectigales, et comme le droit du preneur ressemblait par sa perpétuité à celui d'un propriétaire, on arriva facilement à le considérer comme un droit réel (L. 1 pr. et § 1, Si ager veciig., VI, 3) (3). Le même mode d'exploitation fut appliqué soit aux fonds compris clans le domaine privé du peuple (L. 11 § 1, De publ., XXXIX, 4), soit aux fundi patrimoniales des empereurs {De fund. patrim., C, XI, 61). Puis les particuliers eux-mêmes l'adoptèrent, surtout sans doute les grands propriétaires, qui y trouvaient le double avantage d'échapper aux détails d'une administration trop vaste et d'intéresser plus vivement le preneur à une gestion tout à la fois ménagère et active. Entre particuliers, ce contrat prit le nom d'emphytéose. Les textes nous en révèlent l'existence dès la fin de l'époque classique, et dès lors aussi nous le voyons engendrer un droit réel (L. 3 § 4, De reb. eor. qui sub tut., XXVII, 9. — L. 13, C, De prœd. minor., V, 71). La condition de l'emphytéote étant ainsi assimilée à celle du possesseur de Yager vectigalis, on ne distingua plus entre eux; la synonymie des expressions ager vectigalis et ager emphyteuticus fut promptement consacrée (L. 15 § 1, Qui satisd. cog., II, 8); et dans le dernier état de la langue

(1) On a déjà eu l'occasion de voir que le droit prétorien met de côté la règle Servitus servitutis esse non potest (n° 280).

(2) Du mot è[x<p\jT£u<7'.::, qui marque l'action de semer ou de planter.

(3) Ici, comme pour la superficies, on se demande si la constitution du droit réel résulte directement du contrat ou si elle exige la tradition. Je ne puis que reproduire le même doute et les mêmes observations relativement ù la tradition faite soit a domino, soit a non domino (L. 12 § 3, De publ. in rem, VI, 2). Du reste, pour que le preneur ait un droit réel, il n'est pas absolument nécessaire que le bail soit perpétuel; c'est assez qu'il soit fait pour un très-long temps (L. 3, Si ag* vect., VI, 3).

juridique, les noms d'emphytéote et d'emphytéose survivent seuls et s'emploient, quel que soit le propriétaire : aussi ne faut-il pas hésiter à appliquer à l'emphytéose les décisions que les textes classiques donnent relativement à Yager vèctigalis.

Les droits et obligations qui résultent du bail perpétuel envisagé t omme contrat seront expliqués plus loin (n° 618). Quant au droit réel, voici les principaux avantages qui en résultent pour le preneur : 1° il a contre tout le monde et même contre le propriétaire des actions in rem utiles pour demander, soit la chose elle-même, soit les servitudes actives dont elle est investie (L. 1 § 1, Si ager vecl., VI, 3. — L. 16, De servit., VIII, 1) (1); 2° à son droit correspond une possession protégée par des interdits (L. 45 § 1, Qui satisd. cog., II, 8) (2); 3° la perte de cette possession, si elle a été acquise a non domino, lui permet d'intenter l'action publicienne (L. 12 § 2, De publ, VI, 2); 4° il transmet son droit même à titre particulier (3); 5° il peut établir des servitudes jure prœtorio (Fr. Vat., § 61).

Sommaire : L Généralités. Notions historiques. — II. Des conditions exigées pour la validité d'une convention d'hypothèque. — III. De l'étendue et des effets de l'hypothèque. — IV. De son extinction. — V. Des hypothèques non conventionnelles. — VI. Des privilèges et des hypothèques privilégiées.