I. — GÉNÉRALITÉS» — NOTIONS HISTORIQUES

284. L'hypothèque est un droit réel sur un bien affecté à l'acquittement d'une obligation. Elle est elle-même une sorte d'obligation qui

(1) L'action in rem donnée au possesseur de Yager vèctigalis s'appelle actio vèctigalis (L. 15 g 26, De damn. inf., 'XXXIX, 2). Du reste, elle ne réussit jamais contre le propriétaire qu'autant qu'il ne lui est rien dû (L. 2, Si ager vect.).

(2) 11 résulte du texte cité que le propriétaire du fonds soumis au droit d'emphytéose ne possède plus, par conséquent n'a plus les interdits possessoires. C'est donc bien une véritable possession qui appartient à l'emphytéote ; en quoi il diffère profondément du super ficiarius, celui-ci n'ayant qu'une quasi-possession qui n'exclut pas plus la possession du propriétaire que ne le ferait l'exercice d'un droit d'usufruit ou d'une servitude prédiale.

(3) Dans le droit de Justinien, la vente consentie par l'emphytéote place le propriétaire dans l'alternative suivante : il peut ou agréer la vente, ou exercer un droit de préemption, c'est-à-dire prendre le marché pour son propre compte. Dans le premier cas, Justinien l'autorise à se faire payer par l'acquéreur le cinquantième du prix. Dans le second cas, il est lui-même tenu de payer à l'emphytéote l'intégralité du prix, et par là il recouvre sa pleine propriété. Deux mois lui sont donnés pour exercer son option (L. 3, C, De jur. emphyt., IV, 66).

grève une chose au lieu de grever une personne (L. 11, Quib. mod. pign., XX, 6). Pour en comprendre toute l'utilité, il faut d'abord se pénétrer des trois principes suivants : 1° l'actif d'un débiteur forme le gage commun de ses créanciers. Si donc on le suppose insolvable, l'égalité veut que le prix de ses biens se partage entre eux au prorata de leurs créances respectives, de telle sorte que chacun subisse une perte proportionnelle à l'importance de son droit; -2° les aliénations consenties par un débiteur valent contre ses créanciers, en ce sens que le bien aliéné cesse immédiatement d'être compris dans leur gage; 3° les créanciers non payés ne peuvent pas procéder à la vente individuelle (distractio) d'un ou de plusieurs biens, même suffisants pour les désintéresser : ils doivent saisir et vendre en masse (venditio per universitateni) tout le patrimoine de leur débiteur (nos 482 et s.; n° 781). — L'hypothèque déroge à tous ces principes. Elle se décompose en trois droits distincts, savoir : 1° droit de préférence, par lequel le créancier, échappant à la loi du concours, se paye sur le prix de la chose hypothéquée avant tous autres et comme s'il était seul créancier; 2° droit de suite, ou droit de se faire délaisser la chose par quiconque la retient, par conséquent droit de méconnaître toutes les aliénations et constitutions de droits réels postérieures cà la naissance de l'hypothèque (L. 18 §2, De pign. act., XIII, 7. — L. 44 § 5, De usurp. et usuc.j XLI, 3); 3° droit de vendre ou aliéner individuellement la chose grevée (jus vendendi ou plus techniquement jusdistrahendi) (1). Par là le créancier échappe aux lenteurs et aux frais de la vente en bloc, comme aussi le débiteur en évite l'infamie et le dommage. — De ces trois droits, le plus essentiel, celui qui est comme la fin de l'hypothèque et dans lequel gît vraiment la sûreté du créancier, c'est à coup sûr le droit de préférence. Pourquoi, en etfet, lui permet-on de méconnaître les aliénations, si ce n'est afin d'assurer son droit de préférence contre les légèretés ou les fraudes du débiteur? Et en fait, à quoi tend-il, en exigeant le délaissement, sinon à vendre, et en vendant, sinon à exercer son droit de préférence?

(1) Je dois insister sur le sens particulier que présente ici le mot venclere. Il signifie aliéner, c'est-à-dire transporter un droit qui pourra cire opposé au propriétaire Lui-même (Inst., § 1, Quib, al. lie, II, 8. — Gaius, II \ 64. — L. 10 g 1, Quib. mod. pign. solv., XX, 6). En effet, pour contracter par vente ou de toute autre manière une obligation portant sur la chose d'autrui, il n'y a pas besoin d'avoir une hypothèque. Au surplus, dans le droit de Justinien qui n'admet plus les créanciers à vendre en bloc les biens de leur débiteur, si le jus distrahendi est encore consi-

L'hypothèque, son nom l'indique, paraît être née en Grèce, et la correspondance de Cicéron nous l'y montre usitée (Ep. ad div., XIII, 56) (1). Quant à l'époque précise de son introduction en Italie, nous l'ignorons; mais il est certain qu'elle fixe déjà l'attention des jurisconsultes du second siècle (2), et ils ne paraissent pas s'en occuper comme d'une institution purement provinciale.

285. L'opportunité de cette innovation ressortira d'un examen sommaire de ses précédents. Anciennement, le débiteur qui voulait constituer une sûreté réelle à son créancier n'avait à son service que deux procédés très-imparfaits, l'aliénation fiduciaire et le pignus.

Aliénation fiduciaire (3). — Cette opération, dont les auteurs classiques nous offrent quelques exemples (Gic, Pro Flacco, 21), comprend d'abord une aliénation par voie de mancipation ou d'injure cessio, puis un contrat de fiducie aux termes duquel le créancier s'engage à retransférer, une fois payé, la propriété à Taliénateur (n° 647). La chose ainsi aliénée s'appelle fiducia ou res fiduciaria (Paul, II, 13 §§ 5 et 7), et de l'aliénation elle-même on dit qu'elle est faite pignoris jure (Gaius, If, § 60). Cette expression définit très-nettement la situation du créancier : comme propriétaire, il est investi du droit le plus entier sur la chose; comme gagiste, il est soumis à des obligations qui, sans diminuer ses droits en eux-mêmes et à l'égard des tiers, l'astreignent envers le débiteur à n'en user que dans la mesure nécessaire à la sûreté et au recouvrement de sa créance. Voici quelles sont ces obligations : 1° compenser les fruits qu'il perçoit avec les intérêts qui lui sont dus (4); 2° imputer sur le capital les autres acquisitions qu'il peut réaliser à l'occasion de la chose, par exemple, si c'est un esclave,.

déré comme un élément spécial du droit hypothécaire, c'est seulement en ce sens que la vente se fait sans envoi en possession ni intervention du magistrat.

(1) Un passage de Catulle (Ad Fur., carm. XXVI) a fait dire que dès la fin de la république elle était connue et pratiquée en Italie. Mais ce passage peut s'entendre de l'aliénation fiduciaire et par conséquent n'a rien de décisif.

(2) 11 me paraît probable que l'édit perpétuel d'Adrien contenait des dispositions sur l'hypothèque, puisque dans les titres du Digeste relatifs à cette matière il y a des fragments tirés de commentaires ad edîctum. Avant la rédaction de cet édit>. Nératius avait déjà écrit sur les hypothèques (L. 2, In quib. caus. pign,, XX, 2), et peu de temps après, Gaius composa un traité de l'action hypothécaire (notamment LL. 4 et 15, De pignor. et hyp., XX, 1).

(3) Roèce (Sur les topiques de Cicéron, n° A) emploie l'expression mancipatio fiduciaria.

(4) L'imputation se faisait-elle subsidiairement sur le capital, lorsque la valeur des fruits dépassait le montant des intérêts? C'est un point douteux.

les hérédités et les legs recueillis par son intermédiaire (Paul, II, 13 § 2); 3° s'abstenir de toutes dégradations et transformations (Paul, IV, 12 § 6); 4° ne point aliéner avant l'échéance ; 5° restituer, s'il est payé, la chose elle-même (1), et s'il vend, faute de payement à l'échéance, l'excédant du prix sur le montant du capital et des intérêts réunis (Paul, II, 13 § 1) (2).

Finalement donc, la sûreté que le créancier trouve dans l'aliénation fiduciaire se ramène aux avantages suivants : 1° retenir la chose jusqu'à parfait payement, au besoin même la revendiquer contre le débiteur (3); 2° en user, et même en acquérir les fruits et produits quelconques sous la charge des imputations précédemment indiquées; 3° la vendre, faute de payement à l'échéance, et en garder le prix jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû.

L'aliénation fiduciaire présentait de graves inconvénients pour le débiteur : en effet, outre qu'elle lui ôtait l'usage de sa chose, elle l'exposait à ne la recouvrer que détériorée par le fait ou la négligence du créancier, même à la perdre, si celui-ci l'avait aliénée avant l'échéance ou nonobstant le payement. Aussi le créancier la laissait-il souvent entre les mains du débiteur, soit à titre de précaire, soit à titre de bail (Gaius, II, § 60) (4); mais ces deux expédients étaient d'une insuffisance manifeste : le précaire, comme étant révocable à volonté, l'un et l'autre comme n'apportant aucun obstacle à l'aliénation des choses immobilières, puisque le propriétaire peut les manciper ou les céder in jure sans les détenir (5).

(1) Il suit de là que le débiteur lui-même peut toujours vendre la chose, et, en offrant le prix au créancier, se la faire restituer pour la donner à l'acheteur (Paul, II, 13 l 3. — L. 6 pr., De pirjnor. act, XIII, 1).

(2) L'exécution de ces obligations est garantie par l'action directa fiducies.

(3) Le créancier ne peut jamais ni retenir définitivement la chose à titre de payement ni se la faire vendre par le débiteur (Paul, II, 13 3 et 4). Car c'est presquetoujours lui-même qui en fixerait l'estimation. Du reste, il a le droit de recouvrer ses dépenses nécessaires ou utiles, soit par voie de retenue sur le prix de vente, soit par l'action contraria fiduciœ (Paul, II, 13 § 7).

(4) Ce bail est évidemment consenti pour un prix non sérieux, nummo uno, comme disent les Romains.

(5) La différence principale entre ces deux espèces de conventions consiste en ce que par le bail le créancier retient absolument la possession (L. 37, De pign. act. — L. 37, De acq. vel amitt. poss., XLI, 2), tandis que par le précaire il s'en dessaisit à l'égard des tiers, ainsi que je l'ai déjà expliqué (n° 211). Mais alors comment comprendre qu'en cette dernière hypothèse il puisse aliéner, s'il est vrai que l'on n'aliène pas valablement ce qu'on ne possède pas (n° 224)? La réponse est for simple : en aliénant, le créancier révoque le précaire et par conséquent redevient de plein droit possesseur.

Pignus. — Ici la chose affectée à la sûreté du créancier lui est simplement livrée en vue de l'en rendre possesseur, mais non pas propriétaire. Celte possession, il peut la retenir jusqu'à parfait pavement; mais on lui défend, sous peine d'être réputé voleur, de se servir de la chose ou de la vendre sans le consentement du débiteur (Inst.,§6, De obi. quœ ex del, IV, 1. — L. 13,Defurt., XLVII, 2). Tel fut le pignus primitif, en réalité simple droit de rétention, donc insuffisant à un double point de vue : en effet, perdant la possession, le créancier n'avait aucun moyen légal de la recouvrer; et non payé à l'échéance, il lui était impossible de se payer lui-même, faute d'avoir le droit de vendre (1). Sur le premier point, la création des interdits possessoires et l'invention de la procuratio in rem snam firent de bonne heure entrer le gage dans une phase nouvelle : le créancier dépossédé put désormais recouvrer la possession, soit à l'aide d'un interdit qui lui compétait en son propre nom, soit en exerçant l'action en revendication au nom du propriétaire, si celui-ci consentait à la lui céder. Quant au droit de vendre, voici comment il s'établit : en fait, on convenait ordinairement que le créancier pourrait vendre, s'il n'était pas payé à l'échéance; et comme le contrat de gage est de bonne foi, cette convention finit par y être réputée sous-entendue. Seulement, lorsqu'elle n'avait pas été exprimée, le créancier ne devait vendre qu'après avoir averti le débiteur par trois significations (Paul, II, 5 § I). Dans cet état de choses, le droit de vendre pouvait encore être écarté par une convention expresse. Mais un nouveau et dernier pas fut fait : désormais, si nous en croyons Ulpien (L. 4, De pign. act., XIII, 7), l'interdiction de vendre cessa d"être prise à la lettre et obligea seulement le créancier à faire trois significations préalables au débiteur; mais dans le silence de la convention, il put vendre sans observer cette formalité (2). Grâce à ce dernier progrès, qui fut probablement le ré-

(I; Ceci explique pourquoi sans aucun doute le pignus fut d'abord beaucoup moins pratiqué que l'aliénation fiduciaire. Mais de là faut-il conclure, comme le font beaucoup d'interprètes, que la législation admit l'aliénation fiduciaire longtemps avant d'admettre le pignus? Rien, selon moi, ne le prouve; et l'on ne peut pas alléguer en ce sens que dans le principe les Romains n'auraient pas compris la remise de la possession sans le transport de la propriété. Le précaire, institution d'une antiquité non douteuse, témoignerait, au besoin, du contraire.

(2) Ulpien présente sa doctrine comme admise dans la pratique (hoc jure utimur). Dans l'usage cependant, et par routine, on continua d'insérer fréquemment dans les contrats de gage une autorisation de vendre (L. 4, C, De pign. act., IV, 24).

sultat d'une réaction de l'hypothèque sur le pignus, le droit de vendre devint de l'essence du gage (1).

Mais même dans son état définitif, le pignus présente l'inconvénient sérieux d'inutiliser en quelque sorte la chose, puisque le créancier ne doit pas s'en servir sans y être autorisé, et que le débiteur ne le peut pas, faute de la détenir. Le remède ici, comme précédemment, peut être emprunté à une concession de précaire ou à une convention de bail (L. 22 § 3; L. 35 §1, Depignor. act. — L. 6 § 4; LU, Deprec, XLIII, 26).

Il sera aisé de comprendre, à présent, combien l'hypothèque va plus directement à son but que l'aliénation fiduciaire et le pignus : par une simple convention, sans que le débiteur perde ni la propriété, ni la possession, ni même la simple détention de sa chose, le créancier acquiert le triple droit de préférence, de suite et de vente. Le premier pas dans cette voie fut fait par le préteur Servius, qui permit au fermier d'une exploitation rurale d'affecter à la sûreté de son prix de ferme, et cela sans se dessaisir, les meubles, bestiaux et ustensiles aratoires qu'il apportait sur le fonds (Inst., § 7, De act., IV, 6). Cette hypothèse était, il est vrai, d'une nature toute particulière; car de tels objets formant d'ordinaire tout l'avoir du fermier, l'application du droit commun aurait eu pour conséquence forcée ou d'obliger le locateur à se passer de sûreté spéciale ou de rendre l'exploitation à peu près impossible. Néanmoins la simplicité et la commodité du procédé imaginé par Servius le firent bientôt généraliser. On alla même plus loin : tandis que l'hypothèque ne commençait à frapper sur les meubles du fermier qu'au moment de leur introduction sur l'immeuble (L. 11 § 2, Qui pot., XX, 4), on admit que désormais, pour toute obligation, et quelle que lût la chose affectée, elle naîtrait d'une simple convention (L. 47 § 2, De paet., II, 14. — L. 4, De pign. et hyp., XX, 4. — L. 4, De fid. instr., XXIII, 4) (2). Dès lors l'aliénation fiduciaire perdit son

(1) Aussi lisons-nous dans les textes qu'entre le pignus et l'hypothèque envisagés comme droits réels il n'y a d'autre différence que celle des mots (L. 5 $ 1, De pign. et hyp., XX, 1. — Inst., $ 7, De act., IV, 6). C'est assez dire que la plupart de mes explications sur l'hypothèque s'appliqueront aussi au droit réel de gage considéré dans son dernier état.

(2) Il y a des textes qui prouvent que la convention d'hypothèque était parfois accompagnée d'une autorisation formelle de vendre (L. 12 § 10, Qui pot., XX, 4. — L. 4, C, De pign. et hyp., IV, 24), et l'on pourrait en induire qu'au début l'hypothèque ne donna au créancier que le droit de se faire délaisser la chose, non le droit de vendre, ni par conséquent de se payer par préférence. Je ne serais pas

usage (1); quant aupignus, il devait se maintenir, parce que, donnant au créancier l'avantagé de la possession, il lui assurait la ressource des Interdits, le dispensait d'exercer l'action hypothécaire ou en délaissement, et en fait le garantissait, s'il s'agissait d'une chose mobilière, contre tout acte de disposition par lequel le débiteur aurait pu la faire disparaître.

II. — DES CONDITIONS EXIGÉES POUR LÀ VALIDITÉ D'UNE CONSTITUTION D' HYPOTHÈQUE.

286 a. Outre les conditions nécessaires à la validité de toute convention, on exige ici : 1° qu'il y ait une dette, car l'hypothèque n'est qu'un droit accessoire (L. 10, G., De pign. act., IV, 24); 2° que la chose hypothéquée puisse faire l'objet d'une vente, car le droit de préférence ne s'exerce que sur le prix; 3° enfin, que le constituant soit propriétaire et capable d'aliéner, car l'hypothèque est une aliénation partielle et un acheminement à l'aliénation pleine (L. 3 pr., De pign. et hyp. — L. 6, G., Si al. res pign., VIII, 46). Chacune de ces conditions demande quelques détails.

1° Nécessité d'une dette. — Il n'importe que la dette grève le constituant lui-même ou un tiers ; qu'elle soit civile ou naturelle, pure et simple ou conditionnelle, même simplement future, comme celle qui a pour objet des loyers à venir (L. 5 pr. et § 2, De pign. et hyp., XX, 1). Mais évidemment, la dette que la loi déclare nulle, par exemple une promesse d'intérêts usuraires, ne peut servir de base à une convention d'hypothèque (L. 11 § 3, De pign. act., XIII, 7).

2° Aptitude de la chose à être vendue (L. 9 § 1, De pign. et hyp.).

éloigné de croire qu'à cela se réduisit la portée de l'innovation du préteur Servius. Mais il me paraît probable que du jour où la convention d'bypothèque fut consacrée d'une manière générale, c'est-à-dire quelle que fût la cause de la créance et quelles que fussent les cboses affectées, le droit bypothécaire dut avoir toute la plénitude qu'il comporte dans le dernier état de la législation. Deux raisons m'inclinent à cette opinion : c'est d'abord que si réellement l'hypotbèque fut empruntée à la Grèce, on dut la prendre telle qu'elle y était, sans la morceler ni la réduire; c'est, en second lieu, que l'hypothèque restreinte au droit d'obtenir la mise en possession n'aurait pas eu beaucoup de raison d'être, car elle aurait été moins utile pour le créancier que le gage : à vrai dire, elle n'aurait offert d'avantage que pour le débiteur qu'elle aurait laissé en possession de sa chose.

(1) Il en reste pourtant quelques vestiges dans la compilation de Justinien (L. 18 pr. in fine, Commod., XIII, G. — L. 11 g 4, De pignor. act., XIII, 7. — L. 10, De obi. et act., XLIV, 7).

— Tous les biens corporels satisfont à cette condition. Parmi les choses incorporelles on ne peut hypothéquer ni les droits d'usage ou d'habitation ni les servitudes urbaines (L. 11 § 3, De pignor. et hyp.) (1). Mais on hypothèque valablement les droits qui suivent : 1° Y usufruit (L, 11 § 2, Depign. et hyp.); 2° les servitudes rurales, pourvu que le créancier soit propriétaire d'un fonds voisin du fonds servant. Cette hypothèque l'autorise, tant que sa créance n'est pas échue, à user de la servitude au profit de son propre fonds, et, après l'échéance, à en vendre l'exercice à un propriétaire voisin (L. 12, Depign. et hyp.) (2); 3° les droits de superficie et d'emphytéose (L. 15, Quipotior., XX, 4. — L. 31, De pign. et hyp.); 4° les droits de créance. Cette hypothèque (pignusnominis) permet au créancier de vendre la créance et de se payer sur le prix. S'il le préfère, il peut en exiger le payement (3). Une fois payé, sa condition est facile à définir : si la dette avait pour objet de l'argent, il le garde jusqu'à concurrence du montant de son droit; si elle avait pour objet une autre chose, il acquiert sur elle les droits d'un gagiste (L. 7, C, De hered. vel act.vend., IV, 39. — L. 18 pr., De pignor. act. ,

(1) Je ne parle pas ici d'une constitution d'hypothèque portant sur le fonds dominant lui-même. Il va de soi que par voie de conséquence elle embrasse toutes les servitudes actives, comme le ferait l'aliénation.

(2) Dans une opinion très-répandue, ce texte ne statuerait pas sur une servitude déjà établie, mais bien sur une servitude à établir. En attendant l'échéance de son droit, le créancier serait autorisé à exercer sur mon fonds libre une servitude qui n'existe pas encore; l'échéance venue, il constituerait la servitude au profit d'un voisin qui lui en payerait le prix. Trois motifs me font repousser cette interprétation : 1° Le texte qui précède le nôtre (L. 11 \ 2) examine la question de savoir si l'usufruit déjà séparé de la propriété peut être hypothéqué. N'est-il donc pas tout naturel que la question posée ensuite à l'égard des servitudes prédiales soit la même? 2° Pourquoi exiger que le créancier ait lui-même un fonds voisin du fonds servant, s'il ne s'agit que de l'autoriser à créer une servitude au profit d'un tiers? 3° Pourquoi distinguer entre les servitudes rurales et les servitudes urbaines? Au fond tout se réduirait, dans l'interprétation que je combats, à un mandat de constituer une servitude par voie de quasi-tradition sur le fonds du mandant. Or rien ne s'oppose à ce qu'un pareil mandat intervienne à propos d'une servitude urbaine.

— Si l'on m'objecte que toute servitude prédialc est inséparable du fonds dominant, je réponds que la matière des hypothèques est entièrement régie par le droit prétorien, qui a l'habitude de faire fléchir les rigueurs du droit civil devant des considérations d'utilité pratique. Or, en fait, l'exercice d'une servitude rurale peut être utilement transporté à un autre fonds, tandis que par un pareil transport la servitude urbaine perdrait toute utilité : elle ne trouverait pas d'acheteur. De là la distinction consacrée par le préteur.

(3) Le débiteur de la créance soumise à l'hypothèque ne peut plus, une fois averti, payer entre les mains de son créancier, et dès lors aussi la poursuite intentée par celui-ci échoue devant une exception (L. 4, C, Quœ res pignor., VIII, 17).

XIII, 7); 5° les droits de gage ou d'hypothéqué. 11 tant supposer qu'un créancier muni de gage ou d'hypothèque affecte cette sûreté à l'acquittement d'une autre dette dont il est lui-même grevé (LL. 1 et 2, C, Si pign. pign., VIII, 24). C'est là le pignus pignon datum dont voici les effets : le constituant est réputé, en premier lieu, avoir hypothéqué sa créance elle-même, de sorte que tous les effets du pignus nominis s'appliquent ici; en second lieu, avoir cédé son droit hypothécaire, ce qui permet au créancier cessionnaire de se faire délaisser la chose hypothéquée et de la vendre (L. 13 § 2, De pign. et hyp., XX, 1). Estce à dire que ce dernier soit de tous points traité comme s'il avait directement hypothèque sur cette chose? Non. Par exemple, Primus, créancier hypothécaire de trente sous d'or, m'en doit quarante, et m'affecte son droit d'hypothèque sur le fonds Cornélien. Quelque prix que donne la vente du fonds, mon droit de préférence sera limité au maximum de trente sous d'or, parce que Primus n'a pas pu me céder un droit plus fort que le sien. Si au contraire mon hypothèque portait sur la chose elle-même, je pourrais en absorber le prix jusqu'à concurrence du chiffre de ma propre créance. J'ajoute que l'extinction de la première hypothèque emporte nécessairement celle de la seconde (L. 40 § 2, De pign. act.).

3° Nécessité pour le constituant d'être propriétaire et capable d'aliéner. — En cette matière, on appelle propriété non-seulement le dominium ex jure Quiritium, mais aussi le domaine bonitaire et la possession légitime d'un fonds provincial (L. 18, De pign. et hyp.). La règle qui exige que le constituant soit propriétaire au moment même de la convention exclut les trois cas suivants : 1° la chose lui est due (L. 1 pr., De pign. et hyp.); 2° l'hypothèque est expressément subordonnée à cette condition : Si res débitons facta fuerit (L. 16 § 7, De pign. et hyp.)', 3° la convention a pour objet des biens avenir (L. 15 § 1, De pign. et hyp.) (1). Ce qui est immédiatement valable dans ces trois cas, c'est la convention d'hypothèque; quant au droit réel lui-même, il ne peut évidemment prendre naissance qu'au moment de l'entrée du bien dans le patrimoine du constituant.

fl) Dans le droit de Justinien, l'hypothèque qu'un débiteur consent sur tous ses biens est présumée comprendre aussi ses biens à venir (L. 9, C, Quœ res pign., VIII, 17). Dans le droit classique, au contraire, les biens à venir ne pouvaient être hypothéqués qu'en vertu d'une convention expresse; mais celte convention accompagnait presque toujours la constitution d'une hypothèque générale sur les biens présents (L. 15 § 1, De pign. et hyp.).

Ces réserves faites, la convention d'hypothèque est immédiatement etàjamais nulle, quand elle a pour objet la chose d'autrui (L. 6, G., Si al. res'., VIII, 16) (1). Voici pourtant trois hypothèses où les jurisconsultes lui reconnaissent des effets plus ou moins pleins : 1° le constituant acquiert plus tard la propriété. — Ici Papinien distingue entre le créancier qui possède et le créancier qui ne possède pas. Au premier, un droit, de rétention suffit; il l'aura sans difficulté. Au second, il faut une action; et Papinien ne la lui accorde qu'autant qu'il a été de bonne foi (L. 1 pr., De pign. et hyp.). Mais d'autres jurisconsultes semblent la lui donner d'une manière générale, et c'est une question que de savoir s'ils sous-entendent la circonstance que le créancier a été de bonne foi (L. 41, De pign. act. — L. 7 § 2, De s. c. t. Mac., XIV, 6. — L. 5, G., Si al. res pign., VIII, 16); 2° le propriétaire devient héritier du constituant. — Dans l'opinion de Paul, l'action hypothécaire demeure en principe refusée au créancier (L. 41, De pignor. ad., XIII, 7) (2). Modeslin, au contraire, la lui accorde toujours (L. 22, De pign. et hyp.) (3) ; 3° l'hypothèque a été consentie par un possesseur de bonne foi. — Elle est protégée soit contre le consti-

(1) Pourquoi cette nullité, tandis que la vente de la chose d'autrui est reconnue valable? La différence est facile à expliquer. La convention d'hypothèque doit par elle-même créer un droit réel, c'est là son unique objet. Donc, le droit réel ne pouvant pas naître, rien n'est fait. La vente, au contraire, ne tend qu'à créer des obligations; cela est si vrai que la position de l'acheteur au moment qui suit le contrat est exactement la même, soit qu'il ait traité avec un vendeur propriétaire ou non. Dans l'un et l'autre cas il n'est et ne peut être que créancier. Or, on devient très-régulièrement créancier d'une chose qui n'appartient pas au débiteur, sauf à se voir évincer par le propriétaire (L. 28, De contr. empt., XVIII, 1).

(2) Le texte de Paul contient une phrase obscure. Après avoir nettement refusé l'action hypothécaire au créancier, il ajoute : sed si convenisset de pignore, ut ex suo mendacio arguatur, improbe resistit quominus utilis aclio moveatur. Cette phrase ne peut pas s'entendre du cas où le propriétaire serait intervenu à la convention d'hypothèque; car alors elle émanerait véritablement de lui, et c'est l'action directe qu'il faudrait donner, non l'action utile. 11 est également difficile de croire que Paul se réfère à une ratification que le propriétaire aurait donnée après coup; car ici encore les choses se passent comme s'il avait lui-même consenti l'hypothèque (L. 16 g 1, De pign. et hyp.). Probablement le texte suppose que sans participer à la convention d'hypothèque le propriétaire a contribué à persuader au créancier que la chose appartenait an constituant.

(3) L'opinion de Modestin paraît tout d'abord trouver un appui dans la décision qu'on donne eu matière de vente. 11 est certain, en effet, que le propriétaire héritant du vendeur ne peut pas revendiquer efficacement (L. 1 g 1, De except. rei vend., XXI, 3). Mais les deux situa lions n'ont pas d'analogie réelle; car la convention d'hypothèque n'oblige pas, tandis que la vente oblige, et par conséquent lie, quel qu'il soit, l'héritier du vendeur.

tuant lui-même et ses ayant cause postérieurs, soit contre les tiers auxquels il serait préféré dans l'action publicienne (LL. 18 et 21 § 1, De pign. cl hyp. — L. 14, Qui pot., XX, 4) (1).