III. — DE L'ÉTENDUE ET DES EFFETS DE L'HYPOTHÈQUE

287. Trois principes détermineront l'étendue de l'hypothèque : 1° L'hypothèque garantit non-seulement la créance principale, mais aussi les obligations accessoires qui s'y rattachent, par exemple les intérêts stipulés ou même simplement convenus et les dépenses faites pour la conservation ou l'entretien de la chose (L. 8 § 5 ; L. 11 § 3, De pign. act. — L. 5, De sol., XLVI, 3. — L. 6, G., De pign. et hyp., VIII, 14).

2° L'hypothèque frappe sur tous les accessoires de la chose et sur toutes les améliorations qu'elle peut recevoir. Donc, constituée sur un fonds riverain d'un cours d'eau, sur un terrain non bâti ou sur une nue propriété, elle embrasse virtuellement les alluvions qui viendraient enrichir le fonds, les constructions qui y seraient élevées, ou l'usufruit qui ferait retour à la propriété (L. 18 § 1, De pign. act. — L. 16 § 2, pign. et hyp.) (2).

3° L'hypothèque est indivisible, c'est-à-dire que chaque portion divise ou indivise de la chose hypothéquée garantit l'intégralité de la dette; en d'autres termes, l'hypothèque subsiste sur toute la chose jusqu'à l'entier acquittement de l'obligation (L. 6, G., De distr. pign., VIII, 28) (3). Voici les principales applications de ce principe : 1° si le propriétaire aliène la chose par parcelles, chaque acquéreur est tenu hypothécairement de la dette entière; 2° même décision, lorsque d'une manière quelconque la chose devient indivise entre plusieurs copropriétaires (L. 2, C., Si unus ex plur. hered., VIII, 32); 3° si le créan-

(1) Il est évident que dans ces trois hypothèses l'action hypothécaire, étant donnée en dehors des principes, n'est qu'une action utilis.

(2) On va jusqu'à décider que l'hypothèque portant sur une femme esclave s'étend à l'enfant conçu au jour de la constitution ou même plus tard, pourvu qu'il naisse chez le constituant lui-même ou chez son héritier (L. 18 § 2, De pignor. act. — L. 29 g 1, De pign. et hyp.).

(3) L'indivisibilité s'entend donc ici tout autrement qu'en matière de servitudes prédiales. Et en effet l'on a déjà eu l'occasion de voir qu'une hypothèque peut être constituée sur une part indivise (nu 248). De même l'extinction pourrait en être consentie au profit d'une part indivise.

cier meurt laissant plusieurs héritiers, et que l'un d'eux reçoive le payement intégral de sa part, la chose demeure néanmoins affectée tout entière à la sûreté des autres (L. 11 § 4, De pign. act. — L. 1, C, Siunus ex plur. hered.); -4° si à l'inverse c'est le débiteur qui meurt laissant plusieurs héritiers, l'acquittement par l'un d'entre eux de sa part personnelle ne dégrève pas la chose pour une part correspondante (L. 8 § 2, De pign. act., XIII, 7. — L. 65, De evict, XXI, 2).

L'hypothèque engendre, on l'a déjà vu, les trois droits de préférence, de suite et de vente (1). Pour le moment j'insisterai principalement sur le premier (2).

En nous plaçant d'abord dans l'hypothèse la plus élémentaire, celle d'une seule hypothèque, le droit de préférence ne s'exerce qu'à rencontre des créanciers chirographaires représentés par leur débiteur, et il s'exerce de la manière la plus simple : la chose une fois vendue, le créancier en recouvre et en garde intégralement le prix, s'il n'est pas supérieur au montant de son droit; dans le cas contraire, il restitue l'excédant au débiteur ou lui cède ses actions dans la mesure nécessaire pour lui permettre de le toucher lui-même (L. 24 § 2, De pignor. act.).

Que s'il y a plusieurs créanciers ayant hypothèque sur la même chose, tous sont, si l'on veut, de condition égale, quand on les envisage

(1) Si l'on demande quels sont les droits que la constitution d'hypothèque laisse subsister au profit du propriétaire, je réponds qu'il conserve l'usage et la possession de sa chose, le droit aux fruits et aux produits, et le droit de disposer limité par l'obligation de ne pas diminuer la sûreté hypothécaire. Il semble donc que le droit d'aliéner lui resta d'une manière absolue, puisque les aliénations par lui consenties ne peuvent pas être opposées au créancier. Cependant on ne le lui laisse qu'autant que l'hypothèque est générale (LL. 2, 3 et 4, C, De serv. pign. dat., VII, 8), et l'on va jusqu'à décider que si la chose est mobilière, il commet un furtum en la vendant (L. 66 pr., De furt., XLVII, 2). Toutefois la vente reste valable comme contrat, à moins d'avoir été interdite par une clause expresse (L. 7 % 2, De distr. pign., XX, 5). En cas de gage, les droits du propriétaire sont encore plus réduits. On sait, en effet, qu'il ne possède plus, si ce n'est ad usucapionem (n° 2U). Quant à l'usage et aux fruits de la chose, il arrive souvent qu'une convention les cède au gagiste à la condition d'en compenser le bénéfice avec les intérêts de sa créance (L. 11 $ 1, De pign. et hyp. — LL. 14 et 17, C, De usur., IV, 32). Cette convention, appelée antirhrèse, est réputée sous-entendue lorsque le créancier n'a pas stipulé d'intérêts (L. 8, In quib. caus. pign., XX, 2. — L. 2, C, De part, pign., VIII, 25). Au surplus, expresse ou tacite, l'antichrèse ne saurait être un moyen d'éluder les lois relatives au taux de l'intérêt. Si donc les revenus de la chose excèdent les intérêts légaux, le surplus s'impute sur le capital, ainsi que cela résulte des textes précités.

(2) Je développerai ultérieurement le droit de vendre (n° 393) et le droit de suite (nos 821 et s.).

isolément dans lotus rapports avec le débiteur. Mais entre eux il faut établir un ordre et assigner des rangs (1). L'importance pratique de ce classement ressort des deux règles suivantes : 1° le premier créancier est le seul qui puisse se faire délaisser la chose non-seulement par les tiers, mais aussi parles autres créanciers hypothécaires (L. 12 pr., Qui pot., XX, 4) (2); 2° il n'y a que lui qui, exerçant le droit de vendre, mette son acquéreur à l'abri de toute menace d'éviction (LL. 1 et 5 pr., De distr. pign., XX, 5. — LL. 6 et 8, C, Qui pot., VIII, 18) (3). — On voit donc que la plénitude du droit hypothécaire n'appartient réellement qu'au premier créancier.

Maintenant quel est l'ordre à suivre? La règle est que la préférence se détermine d'après la date des hypothèques, et en commençant par la plus ancienne, quel que soit l'ordre dans lequel les créances ellesmêmes se sont produites : Prior tempore, potior jure (LL. 2 et 4, C, Qui pot., VIII, 18). Cette règle conduit à plusieurs applications remarquables: 1° étant données deux hypothèques exactement contemporaines, les deux créanciers sont de condition égale, c'est-à-dire que dans leurs rapports entre eux les avantages du droit hypothécaire se partagent dans la proportion de leurs créances respectives (L. 20 § 1, De pignor. act., XIII, 7. — L. 16 § 8, De pign. et hyp.) (4); 2° soit une hypothèque portant sur le patrimoine entier du débiteur, et une hypothèque postérieure portant spécialement sur un de ses biens. Le créancier à hypothèque générale peut exercer son droit sur le bien affecté à l'hypothèque spéciale, et par là rendre celle-ci inefficace, quand même les autres biens suffiraient à le désintéresser (L. 2, Qui potior.); 3° Titius ayant hypothéqué ses biens à venir à deux personnes

(1) Cette difficulté ne se présentait pas dans le système ancien de l'aliénation fiduciaire, une telle aliénation ne pouvant pas, comme l'hypothèque, être consentie in solidum au profit de plusieurs.

(2) Le texte cité prouve, du reste, que les autres créanciers peuvent eux-mêmes exercer l'action hypothécaire soit contre les tiers, soit contre tout créancier dont l'hypothèque est primée par la leur (L. 12 $ 7, Qui pot.).

(3) Bien entendu, le résultat serait le même si, la vente étant faite par un créancier postérieur, celui-ci s'arrangeait de telle façon que tous ceux qui le précèdent fussent intégralement payés sur le prix (L. 22 § 1, De jur. fisc, XLIX, \i).

(4) Cette égalité subsisterait alors même que l'un des deux créanciers aurait sur l'autre l'avantage d'une possession exclusive. Ulpien, il est vrai, paraît donner la préférence au possesseur (L. 10, De pign. et hyp.). Mais on remarquera qu'il copie presque mot pour mot un texte de Julien relatif à l'interdit Salvien (L. 1 $ 1, De Salv. int., XLIII, 33). Il est donc probable que sa pensée a été mal comprise par les compilateurs du Digeste, et qu'ils ont en conséquence et fort mal à propos modifié la position de l'espèce.

successivement, l'hypothèque née la première est préférée même sur les biens acquis depuis la naissance de la seconde. Sans doute, on pourrait objecter que l'une et l'autre ont frappé au même moment sur ces biens ; mais la vérité est qu'elles n'y ont pas frappé avec même force, et que la seconde n'a pu produire son effet que sous la réserve des droits déjà acquis au premier créancier (L. 21 pr., Qui polior.) (1); 4° une hypothèque est constituée pour une dette future, par exemple, par un locataire qui n'est pas encore entré en jouissance (2). Si plus tard, empruntant de l'argent, ce locataire affecte la même chose au prêteur, c'est le locateur qui sera préféré, bien qu'il ne fût pas encore créancier au jour de la conclusion du prêt (L. 9 pr., Qui potior.); 5° en supposant qu'une même chose ait été affectée d'abord aune dette conditionnelle, puis à une dette pure et simple, c'est l'hypothèque consentie la première qui sera préférée, encore que la condition ne s'accomplisse qu'après la naissance de la seconde dette. Gaius (L. 11 § 1, Qui polior.) explique ce résultat par la rétroactivité de la condition une fois accomplie. Mais il se trompe évidemment, puisque les textes ne distinguent pas entre l'hypothèque qui garantit une dette conditionnelle et celle qui garantit une dette simplement future (3). Le vrai motif, dans l'unetl'autre cas, c'est qu'il ne faut pas laisser au débiteur un moyen de détruire indirectement la sûreté qu'il aconsentie (4). La règle Prior iempore potior jure, très-simple et très-équitable eu

(1) Cette décision paraît contredite par Ulpien (L. 7 g 1, Qui pot.). Il suppose deux constitutions d'hypothèque, l'une embrassant tous les biens présents et à venir, l'autre qui doit affecter spécialement tel fonds, si le débiteur vient à l'acquérir. L'acquisition réalisée, le jurisconsulte admet le concours des doux créanciers sur ce fonds. Mais il ne dit pas formellement que l'une des deux hypothèques soit née après l'autre. On peut donc, si l'on tient à mettre les deux textes d'accord, les supposer contemporaines.

(2) La qualification de dette future est expressément appliquée par Paul (L. 89, De verb. obi.) aux prestations pécuniaires qui correspondent à la jouissance à venir du preneur.

(3) 11 est du reste très-vrai que la condition qui suspend une obligation contractuelle rétroagit lorsqu'elle est accomplie, tandis que la dette future n'est jamais censée remonter au delà du moment où elle a pris naissance (L. 132 % 1, De verb. obl., XLV, 1. — 13 § 9, De acce.pt. , XLY1, 4). Une autre différence sépare ces deux espèces de dettes : celui qui paye sciemment pendente conditione, n'aura rien à répéter si la condition vient à défaillir (L. 16 pr., De coud, bld., XII, 6). Au contraire, le payement d'une dette future peut être répété le jour où il est certain que la dette ne naîtra pas (L. 19 % (1, Locat., XIX, v2).

(«4) Ce que je dis de l'hypothèque constituée pour une dette future ou conditionnelle perd toute application, lorsqu'il dépend ou de relui qui Ta reçue de ne pas I. if»

pure théorie, devenait dans la pratique romaine une source abondante de complications et de difficultés à cause du caractère occulte des hypothèques. Comment savoir, en effet, si ce créancier qui vend la chose ou qui en touche le prix n'est pas primé par quelque créancier plus ancien qui viendra un jour critiquer ou la vente elle-même ou la réparti! ion des deniers? L'empereur Léon crut parer à ce danger en décidant, que celui dont l'hypothèque serait constatée soit par acte public, soit par acte privé portant la signature de trois témoins irréprochables, primerait toujours, malgré leur antériorité, les créanciers porteurs d'un simple titre privé (idiochirium) (L. 11, G., Qui potior., VIII, 18). Mais ce timide essai de réforme ne satisfaisait pas aux véritables besoins du crédit ; et le régime hypothécaire romain resta, ce qu'il avait été à l'époque classique, une conception admirable de justesse, mais sans organisation pratique, comparable à une horloge bien réglée dont le cadran ne marquerait pas les heures.