III. — RENVERSEMENT DE L'ANCIENNE THÉORIE A L'ÉGARD DES FILS

de famille. — des pécules castrense et quasi castrense, ET DES bona adventitia.

Lib. II, tit. ix, Pcr quas personas ■nobis adquiritur, § 1 . — Igitur liberi nostri utriusque sexus, quos in potestate habemus, olim quideni quidquid ad eos pervenerat, exeeptis videlicet castrensibus peculiis, hoc parentibus suis adquirebant sine ulla distinctione. Et hoc ita parentum fiebat, ut esset eis licentia quod per unum vel unam eorum adquisitum est, alii fdio vel extraneo donare vel vendere, vel quocumque modo alienare. Quod nobis inhumanum visum est, et generali constitutione emissa, et liberis pe-

Autrefois donc, les enfants des deux sexes que nous avons en notre puissance, n'acquéraient rien, sauf le pécule castrense, que pour leur père. On ne faisait aucune distinction, et le père devenait si bien propriétaire des choses acquises par l'un de ses enfants qu'il pouvait les donner à un autre enfant, même à un étranger, ou les vendre ou les aliéner d'une façon quelconque.

Cela nous a paru inhumain, et par une constitution générale nous avons tout ensemble ménagé les enfants et réservé aux pères ce qui leur

(l) Ce doute ne se conçoit guère à l'égard de la femme in manu, puisqu'elle est assimilée ;iu fds de famille, et que le fds de famille acquiert sans difficulté la possession pour son père.

percimus, et patribus debitum reservavimus. Sancitum etenitti a iidI > is est, ut, si quid ex re patris ei obveniat, hoc sccundum antiquam observa tionem tolum patri adquiral : quàe enini invidïa est, quod ex patris occasione profectum est, hoc ad eum reverti? Quod autem ex alia causa sil3i filiusfamilias adquisivit, lmjus usumfructum quidem patri adquirat, dominium autem apud eum remaneat, ne quod ei suis laboribus vel prospéra fortuna accessit, hoc ad alium perveniens luctuosum ei procédât.

§ 2. — Hocquoque .a nobis dispositum est et in ea specie ubi parens emancipando liberum , ex rébus quae adquisitionem efïugiunt, sibi tertiam partem retinere, si voluerat, licentiam ex anterioribus constitutionibus habebat, quasi pro pretio quodammodo emancipationis ; et inhumanum quiddam accidebat, ut fdius rerum suarum, ex hac emancipatione, dominio pro parte tertia defraudetur, et quod honoris ei ex emancipatione additum est, quod sui juris effeclus est, hoc per rerum deminuiionem decrescat. Ideoque statuimus ut parens, pro tertia eorum bonorum parte dominii quam retinere poterat, dimidiam, non dominii rerum, sed ususfructus, retineat; ita etenim et res intactœ apud filium remanebunt, et pater ampliore summa fruetur, pro tertia dimidia potiturus.

r»01T ROMAIN.

est dû. Nous avons donc décidé que les acquisitions provenant des biens, du père lui appartiendront selon la règle ancienne, car pourquoi ne pas vouloir que ce qui est parti de lui retourne à lui? mais, qu'à l'égard de celles qui résultent d'une autre cause, l'enfant en acquerra bien l'usufruit à . son père, mais en conservera lui-même la propriété, de telle sorte que le fruit de ses labeurs ou de sa bonne fortune ne devienne pas pour lui, tombant aux mains d'autrui, une cause de douleur.

Nous avons aussi prévu le cas où le père émancipe son enfant : des constitutions antérieures l'autorisaient à retenir, en quelque sorte comme prix de l'émancipation, le tiers des biens dont la propriété lui échappe, et il arrivait ainsi quelque chose d'inhumain : c'est que par celte émancipation le fds perdait le tiers de la propriété de ses biens, et ce qu'il acquérait de considération en devenant sui juris était affaibli par la diminution de ses biens. C'est pourquoi nous avons décidé qu'au lieu du tiers en propriété que le père pouvait retenir, il ne retiendrait plus qu'une moitié en usufruit :

de cette façon le fils gardera ses biens intacts, et le père jouira d'une somme plus forte, d'une moitié au lieu d'un tiers.

297. De tout temps le père de famille romain put confier à son fils, comme à son esclave (n° 41), une certaine quantité de biens pour les

faire valoir et les administrer sous le nom de pécule (1). Mais cette concession, essentiellement réductible et révocable, ne transportait au fils aucun des attributs du droit de propriété, et le pécule restait, à tous égards, compris dans le patrimoine du père. Rien de choquant dans ce résultat : ce qui était moins naturel, c'est que le fils de famille n'eût aucun droit sur les biens qu'il avait acquis sans le fait de son père, et que de tels biens ne fussent pas même nécessairement compris dans son pécule. Une triple réaction s'opéra contre cette iniquité , et, dès le iv° siècle, le fils de famille pouvait avoir la propriété plus ou moins pleine de trois catégories de biens que les Romains appellent pécule castrense, pécule quasi castrense et bona adventitia

Pécule castrense. — Ce pécule, dont la création paraît remonter au règne d'Auguste (Inst., pr., Quib. non est permiss. fac. test., II, 12), comprend tout ce que le fils de famille a pu acquérir comme militaire et qu'il n'aurait point acquis sans cette qualité, non-seulement donc les économies réalisées sur sa solde et sur ses bénéfices dans le butin, mais, ce qui est plus important, les libéralités de toutes sortes qui lui ont été faites en considération de sa qualité de militaire (L. 11, De caslr. pec, XLIX, 17) (2).

Pour caractériser les droits du fils de famille sur les biens ainsi acquis, on dit qu'à leur égard il est réputé paterfamilias (L. 2, De set. Maced., XIV, 6); et voici les principales conséquences de cette formule : 1° le pécule castrense échappe pleinement au droit de disposition du père, et par conséquent ne compte pas non plus clans le gage de ses créanciers (Inst., pr., Quib. non est permiss. fac. lest., II, 12); 2° le fils de famille a toute liberté d'aliéner et d'obliger son pécule castrense; d'où il suit qu'institué héritier ex causa castrensi, il fait valablement adition sans ordre de son père (L. 5, De castr. pec), et que, voulant emprunter de l'argent, il ne se heurte plus contre la prohibition du sénatus-consulte Macédonien (L. 1 § 3, De set. Maced.); 3° pareillement, il est capable d'exercer, même contre le gré de son père, toutes les actions qui dépendent du pécule castrense (L. 4 § 1, De castr.

(1) L'usage de constituer des pécules avait pour avantage ordinaire de simplifier l'administration d'un patrimoine considérable. A l'égard du fils de famille, elle avait une utilité plus grande : elle le préparait par la pratique à devenir lui-même un bon paterfamilias.

(2) Auguste, qui confisqua tant de terres pour les distribuer à ses soldats, s'aperçut aisément que ceux d'entre eux qui étaient fils de famille ne les acquerraient pas pour eux-mêmes. Et c'est sans doute afin de ne pas manquer le but de ses libéralités intéressées qu'il imagina le pécule castrense.

pec.) \ 4° bien qu'en principe il ne puisse être ni créancier ni débiteur de son père (L. 16, De furt., XL VII, 2), il le devient très-régulièrement à l'occasion du pécule castrense, et cela rend possibles des actions en justice dans lesquelles l'un figure comme demandeur et l'autre comme défendeur (L. 15 §§ 1 et 2, De castr. pec. — L. 4, De jud., V, 1); 5° enfin, le pécule castrense n'est pas plus compris dans la succession du père mort qu'il ne l'était dans les biens du père vivant, et par conséquent le fils qui, s'il eût été émancipé ou donné en adoption, l'aurait emporté avec lui, le garde toujours, héritier ou non, et cela sans jamais l'imputer sur sa part héréditaire (L. 12, De castr. pec. — Inst., pr., Quib. non estpermiss. fac. test., II, 12).

Toutefois cette assimilation du pécule castrense à un véritable patrimoine, et du fils de famille qui en est propriétaire à un paterfamilias, ne fut jamais, au moins jusqu'à Justinien, d'une complète exactitude. C'est la règle, en effet, que tout, père de famille peut tester, et qu'à sa mort son patrimoine se transforme en une hérédité, soit qu'il ait usé ou non de cette faculté. Or, dans le principe, le fils de famille ne pouvait pas, à moins d'être militaire, tester de peculio castrensi, et lui mort, ce pécule, changeant immédiatement de nature, et cela avec effet rétroactif, se confondait dans le patrimoine paternel selon les mêmes règles qu'un pécule ordinaire (1). Adrien concéda d'une manière générale au fils de famille le droit de tester de peculio caslrensi, mais sans lui reconnaître la capacité de laisser une hérédité ab intestat. Donc, avait-il testé : l'institué, que ce fût son père ou un tiers, recueillait le pécule jure hereditario (2). N'avait-il pas testé : c'est ici

(1) Cette doctrine a pour résultat de valider les actes de disposition que le père aurait faits du vivant de son fils relativement aux objets compris dans le pécule castrense. Jusque-là le sort de ces actes était inpendenti (L. 98 $ 3, De solut., XLVI, 3).

(2) Quelle était la condition du pécule en attendant quei'institué se fût prononcé? et, une fois qu'il avait pris parti, fallait-il attacher une certaine rétroactivité à l'adition ou à la répudiation? Ces questions tirent l'objet de controverses entre les jurisconsultes. Voici quelle était la doctrine de Papinien : tant que l'institué n'a pas exercé son option, le pécule ne peut pas être assimilé à une hérédité jacente : mais l'adition par lui faite rétroagit en ce sens qu'elle donne lieu à l'application de la règle Hereditas personam defuncti sustinet, donc valide toutes les acquisitions que les esclaves du pécule ont pu réaliser depuis le décès. Cependant celles qu'aurait faites un esclave indivis entre le pécule et un tiers appartiendraient exclusivement à celui-ci, comme faites à une époque où l'esclave n'avait pas deux maîtres, ou, si l'on aime mieux, ne pouvait acquérir que pour un seul. Quant à la répudiation de l'institué, elle saisit le père, mais sans rétroactivité, de sorte qu'il ne peut pas bénéficier des acquisitions faites pendant le temps intermédiaire par les esclaves du pécule (L. 18 pr., De slip, serv., XLV, 3. — L. 14 § 1, De castr.

qu'on refusait absolument de l'assimiler à un paterfamilias (L. 10 pr., Ad set. Terîul., XXXVIII, 17). Et son pécule, dépouillé de son caractère spécial, passait toujours au père comme un pécule ordinaire, jure peculii, disent les textes, et non pas jure heredilario. Ce n'est pas là pure affaire de mots, et des différences profondes séparent ici la condition du père de celle d'un héritier : 1° la propriété du pécule lui appartient immédiatement, et cela même malgré lui, tandis qu'héritier il aurait besoin de faire adition et pourrait toujours répudier; bien plus, cette acquisition rétroagit, et ainsi se trouvent de plein droit validés tous les actes par lesquels il aurait antérieurement disposé d'un objet compris dans le pécule (L. U pr., De leg. 1°, XXX. — L. 98 § 3, De solut., XLVI, 3); 2° il ne répond des dettes que par l'action de peculio, c'est-à-dire pendant une année utile et jusqu'à concurrence de l'actif du pécule; héritier, il serait tenu à perpétuité et pour le tout (L. 17 pr., De castr. pec.) ; 3° il peut bien revendiquer individuellement les divers objets compris dans le pécule, mais on lui refuse l'action in rem generalis qu'on donne à tout héritier (L. 56, De rei vind., VI, 1); 4° toute soustraction commise au préjudice du pécule permet d'exercer l'action furti, tandis que la soustraction d'une chose héréditaire n'est pas considérée comme furtum (L. 33 § 1, De acq. rer. dom., XLI, 1).

Tel fut le droit en vigueur jusqu'à Justinien. Mais ce prince décida que le pécule castrense du fils de famille mort intestat n'appartiendrait plus à ses ascendants qu'à défaut de descendants et de frères ou' sœurs du défunt, mais qu'alors il leur appartiendrait jure communi (Inst., pr., Quib. non est permiss., Il, 12). Or, si l'on songe que, d'après le droit commun du temps de Justinien, les biens acquis par un fils de famille ont le caractère de biens adventices, que de tels biens, dès l'époque de la rédaclion des lnstitutes, donnaient lieu à une véritable succession ab intestat (1), et que l'ordre de dévolution de cette succession est justement celui que Justinien adopte ici, il paraîtra bien vraisem-

pec). Avec plus de raison, Ulpien (L. 3:5 pr., De acq. rer. dom. — L. 9, De castr. pec.) admet la rétroactivité même en ce dernier cas; et en effet, pourquoi distinguer entre le père qui recueille le pécule à défaut de testament, et le père qui le recueille faute d'adition par l'institué? On remarquera que le second des textes précités de Papinien paraît, après avoir rejeté l'opinion d'Ulpicn, l'admettre dans sa dernière phrase, comme un correctif équitable à la rigueur des principes. Mais il est fort probable, que cette phrase, d'une latinité médiocre, a été ;ijoutéc par Justinien. Je ferai la même remarque sur la phrase qui termine un texte de Tryphoninns tout à fait conforme à l'opinion de Papinien (L. 19 $ 5, De castr. pec).

(1) Voir sur ce point la date et le contenu de deux constitutions de Justinien (L. 11, C, Comm. de suce, VI, 59. — h. 0, C, De bon. quœ lib., VI., (il).

blable que la pensée de l'empereur doit se traduire par cette formule : le pécule c&strense du fils intestat sera recueilli par le père à titre de véritable succession, et non plus à titre de simple pécule (1). En d'autres termes, Justinien consomme l'assimilation du pécule castrense à un patrimoine ordinaire.

Pécule quasi castrense. — Ce pécule fut créé par Constantin, en Tau née 321, pour les fils de famille qui occupaient un office ou un emploi dans le palais de l'empereur (palatini) ; et il comprit, soit les économies qu'ils avaient pu réaliser sur leur traitement, soit les dons à eux faits par le prince (L. unie, C, De castr. omn. palat. pecuL, XII, 31). Plus tard, les avocats, les agentes in rébus (2), et finalement, sous Justinien, tous les fonctionnaires rétribués par l'État purent avoir un pécule quasi castrense (L. 37 pr., C, De inoff. test., III, 28. — L. 4, C, De adv. div. jud., II, 7) (3).

Le nom même de ce pécule indique qu'en principe il était soumis aux mêmes règles que le pécule castrense. Une seule différence l'en séparait dans le droit antérieur à Justinien : c'est que la faculté d'en disposer par testament était un privilège réservé à certains fils de famille. Mais Justinien l'accorda à tous d'une manière générale (InsL, §6, De milit. test., II, 11. — L. 12, C, Qui test, fac, VI, 22), et sans doute, en l'absence de testament, ce pécule dut être dévolu désormais selon les règles nouvelles que j'ai développées à propos du pécule castrense.

298. Bona adventitia ou pécule adventitium (4). — La création des

(1) En sens contraire on se fonde sur la paraphrase de Théophile qui explique les mots jure communi du texte précité comme équivalents à jure peculii. Mais alors quelle bizarrerie! Le fils de famille laisse-t-il un enfant ou un frère : il a une succession légitime. Ne laisse-t-il que son père ou son grand-père : plus de succession. Dans la doctrine de Théophile, le grand-père et le père existants tous les deux, c'est le grand-père qui sera préféré, comme investi de la puissance paternelle. — Au surplus, sans nul doute la novelle 118, qui refondit tout le système des successions légitimes, s'applique aussi aux bona castrensia. Dès lors la difficulté soulevée par le texte de Théophile disparaît.

(2) On appelait ainsi de hauts espions que l'empereur envoyait dans les provinces. Ammien Marcellin constate leur avidité (XVI, 5, n° 11).

(3) Plusieurs textes du Digeste (L, 1 \ G, Ad set. Trebell., XXXVI, 1. — L. 3 l 5, De bon. poss., XXXVII, 1. — L. 1 | 15, De coll., XXXVII, 6. — L. 7 § 6, De donal., XXXIX, 5) mentionnent le pécule quasi castrense à cùté du pécule castrense; quelques-uns même les présentent comme pouvant l'un et l'autre faire l'objet d'un testament. Mais cela même démontre que la mention du pécule quasi castrense est interpolée, et en conséquence on ne saurait légitimement conclure de ces textes que ce pécule fût connu du droit classique.

(4) L'expression pécule adventice a été créée par les interprètes. Je m'en servirai

deux précédents pécules ne procédait certainement pas d'une idée générale de justice, et n'avait pas pour but direct de restituer aux fils de famille leur droit naturel sacrifié par l'arbitraire d'une législation aristocratique. Le pécule castrense était né des besoins et des inquiétudes du despotisme militaire, le pécule quasi castrense naquit des petitesses de l'esprit de cour. Tout autre fut le caractère du pécule adventice, fondé sur cette considération que le père de famille ne doit pas s'enrichir d'une fortune qui n'est pas son œuvre et qui ne lui a pas été destinée, pécule accessible par conséquent non plus seulement à certaines classes privilégiées de fils de famille, mais à tous, et môme aux filles de famille. Gréé par Constantin, il ne comprit d'abord que les biens recueillis par l'enfant à titre d'héritier testamentaire ou légitime de sa mère (L. 1, C, De bon. mat., YI, 60). Plus tard, la donnée première s'élargissant, les empereurs Honorius et Arcadius y firent entrer tous les biens provenant à un titre gratuit quelconque, soit de la mère, soit des ascendants maternels (L. 2, De bon. mat.); Théodose et Yalentinien, les dons et legs faits par le conjoint ou le fiancé (LL. 1 et 5, C, De bon. qûœ lib., VI, 61); enfin Justinien, tous les biens qui ne sont ni castrensia ni quasi castrensia et que l'enfant ne doit pas à la libéralité de son père (L. 6, De bon. quœ Uber. in pot. y YI, 61). Quant à la condition du pécule adventice, on peut la résumer ainsi : 1° l'enfant n'en a que la nue propriété, mais c'est le père qui l'administre et en jouit (1); 2° ce pécule ne comporte pas, même dans le droit de Justinien, la faculté de disposer par testament (Inst., pr., Quib. non est permiss. fac. test., II, 12); 3° en cas de décès du fils de famille, il est recueilli jure peculii par son père. Mais Justinien, généralisant une exception admise par ses prédécesseurs, en fit l'objet d'une véritable succession ab intestat à laquelle sont appelés les enfants du défunt, à leur défaut les frères et sœurs ex eodem matrinionio , puis les frères et sœurs ex alio matrimonio, enfin ses ascendants mâles de la ligne paternelle (n° 438).

L'organisation de ce pécule exposait le fils de famille à un danger spécial : c'est que le père était intéressé à ne pas l'émanciper, pour ne

néanmoins sans scrupule, parce qu'elle est commode et n'a rien d'inexact. Une constitution de Justinien (L. 37 pr., C, De inoff. test., III, 28) parle d'un peculium paganum. Mais sont-ce les bona adventitia qu'elle désigne ainsi, ou n'est-ce pas plutôt le pécule primitif, celui que les interprètes appellent profectice?

(I) Il y a des cas exceptionnels où certains biens échappent à l'usufruit du père (Nov. 117, cap. 1; Nov. 118, cap. 2).

pas perdre, avec sa puissance paternelle, l'usufruit qui en était la conséquence. Dès le principe, Constantin avait atténué ce danger en permettant au père émancipatcur de retenir, comme prix de l'émancipation, un tiers du pécule adventice (L. 6 § 3, C, De bon. quœ lib., VI, 01). Mais à ce tiers Justinien substitua l'usufruit d'une moitié, croyant ainsi traiter plus favorablement le père et tout ensemble ménager mieux les intérêts du fils (§ 2 sup. — L. G § 3, C, De bon. quœ lib.).

Un autre inconvénient résultait du conflit des droits du père et du fils sur le pécule adventice. Le père, simple usufruitier, ne pouvait, en principe, ni exercer une action en justice ni faire aucun acte de disposition sans l'assentiment du fils. Dès lors, que décider s'ils se trouvaient en désaccord sur l'acceptation ou la répudiation d'une hérédité ouverte au profit de ce pécule? Justinien (L. 8, C, De bon. quœ lib. in pot.) résolut la question en distinguant trois hypothèses : 1° si le fils est majeur de vingt-cinq ans, chacun des deux peut prendre le parti qui lui convient. Mais l'adition faite par un seul n'enrichit ou ne grève que lui-même; 2° lorsque le fils est mineur de vingt-cinq ans, mais pubère, le père peut encore à son gré faire adition ou répudier. S'il fait adition, le fils est lié, sauf à solliciter le remède de Vin integrum restitutio; s'il répudie, le fils reste libre de faire adition avec le consentement d'un curateur spécial; 3° enfin, le fils étant supposé impubère, le père est dispensé de le consulter; mais en répudiant, il ne lui.ôte pas le droit de faire adition plus tard, et en acceptant, il ne le lie que sous la réserve de Vin integrum restitutio.

Pour conclure, demandera-t-on, dans ce dernier état de la législation, ce qui reste de l'ancien principe? Le voici : 1° les acquisitions faites par le fils de famille tombent pour la plus grande partie dans le pécule adventice; on peut donc dire qu'en principe elles appartiennent encore au père quant à l'usufruit; 2° Les biens dont son père lui fait donation demeurent la pleine propriété de celui-ci. Seuls ils restent de tous points soumis aux règles qui autrefois gouvernaient le pécule proprement dit des fils de famille et qui gouvernent encore celui des esclaves, et c'est pourquoi l'usage des interprètes est de les opposer, sous le nom de peculium profectitium (c'est-à-dire a paire profectum), aux bona castrensia, quasi castrensia et adventitia (§ 1 sup.) (1).

(1) Tous les textes du Digeste qui parlent sans préciser du pécule du fils de famille ne se réfèrent plus, dans la pensée de Justinien, qu'à ce pécule profectitium. i

IV. — DES ACQUISITIONS FAITES, SOIT PAR L'ESCLAVE SOU3IIS A UN DROIT D'USUFRUIT OU D'USAGE, SOIT PAR LES PERSONNES LIBRES OU ESCLAVES QUE NOUS POSSÉDONS DE BONNE FOI.

Lib. II, tit. ix. Per quas personas nobis adquiritur, § k. — De iis autem servis in quibus tantum usumfructum habemus, ita placuit, ut quidquid ex re nostra vel ex operis suis adquirant, id nobis adjieiatur; quod vero extra eas causas persecuti sunl, id ad dominum proprietatis pertineat : itaque si is servus hères instilutus sit, legatumve quid ei aut donatum fuerit, non usufructuario, sed domino proprietatis adquiritur.

Idem placet et de eo qui a nobis bona fide possidetur, sive is liber sit, sive alienus servus : quod enim placuit de usufructuario, idem placet et de bonse fidei possessore :

itaque quod extra istas duas causas adquiritur, id vel ad ipsum pertinet, si liber est, vel ad dominum, si servus est. Sed bonté fidei possessor, quum usuceperit servum, quia eo modo dominus fit, ex omnibus causis per eum sibi adquirere potest; fructuarius vero usucapere non potest, primum quia non possidet, sed habet jus utendi fruendi, deinde quia scit servum alienum esse. Non solum autem proprietas per eos servos in quibus usumfructum habemus, vel quos bona fide possidemus, aut per liberam personam quae bona fide nobis servit, nobis adquiritur, sed etiam possessio. Loquimur autem in utriusque persona secundum definitionem quam proxime exposuimus, id est

A l'égard des esclaves dont nous n'avons que l'usufruit, on a admis que les acquisitions qu'ils réalisent à l'aide de nos biens ou de leurs travaux nous appartiennent; mais que toutes celles qui proviennent d'une autre cause profitent au nu propriétaire : et c'est pourquoi, si un tel esclave est institué héritier, s'il reçoit un legs ou une donation, ce n'est pas l'usufruitier qui acquiert, mais le nu propriétaire. On décide de même quant à la personne que nous possédous de bonne foi, sans distinguer si elle est libre ou esclave; en effet, les règles admises à l'égard de l'usufruitier ont été également appliquées au possesseur de bonne foi. Aussi tout ce qui est acquis en dehors de ces deux causes appartient ou à la personne possédée, si elle est libre, ou à son maître, si elle est esclave. Mais le possesseur de bonne foi, lorsqu'il a usucapé l'esclave, devenant ainsi propriétaire, peut acquérir par lui en vertu d'une cause quelconque; l'usufruitier, au contraire, ne peut pas usucaper, d'abord parce qu'il n'a pas la possession, mais seulement le droit d'user et de jouir, ensuite parce qu'il sait bien que l'esclave apparlienl à autrui. Mais ce n'est pas seulement la propriété que nous acquérons par les esclaves dont nous avons l'usufruit ou par les personnes libres ou esclaves que

si quarn possessionem ex re nostra nous possédons de bonne foi, c'est vel ex suis operis adepti fuerint aussi la possession. Du reste, à (Gaius, II, §§ 91 à 94). l'égard des unes et des autres, nous

nous référons à la règle précédemment posée, c'est-à-dire que nous supposons la possession acquise à l'aide de nos biens ou de leurs travaux.

299. Si nous acquérons d'une manière générale par les personnes soumises à notre puissance, nous acquérons aussi, mais seulement dans des cas déterminés, par l'esclave sur lequel nous n'avons qu'un droit d'usufruit ou d'usage, et par les personnes esclaves ou libres que nous possédons de bonne foi (§ 4 sap.). Il faut passer en revue successivement ces quatre hypothèses :

1° Esclave soumis à un droit d'usufruit. — En principe, cet esclave, soit qu'il agisse spontanément ou par l'ordre de l'usufruitier, continue d'acquérir pour son maître (L. 31, De stip. serv., XLV, 3) (1). Il n'y a que deux cas où ses acquisitions soient pour l'usufruitier : c'est lorsqu'elles proviennent ex operis servi ou ex re fructuarii. Dans le premier cas, l'usufruitier ne fait que recueillir le bénéfice de son jus fruendi; dans le second cas, son droit repose sur ce principe d'équité que nul ne doit s'enrichir sans cause aux dépens d'autrui (2).

L'acquisition ex operis servi est proprement celle qui porte sur les loyers et salaires du travail de l'esclave mis au service d'un tiers (3).

L'acquisition ex re fructuarii a pour objet : 1° ce que l'esclave achète ou reçoit à un titre onéreux quelconque, moyennant une valeur fournie par le patrimoine de l'usufruitier (4) ; 2° les libéralités entre-

(1) Ainsi, lorsqu'il trouve un trésor, c'est le propriétaire seul qui peut revendiquer la moitié attribuée à l'inventeur (L. 63 $ 3, De acq. rer. dom., XLI, 1).

(2) Malgré le caractère absolu de ces motifs, l'acquisition se réaliserait au profit du nu propriétaire, si l'esclave déclarait expressément [nominatim) son intention d'acquérir pour le nudus dominus. Mais alors l'usufruitier aurait contre celui-ci une condictio pour se faire indemniser (L. 39, De stip. serv., XLV, 3).

(3) L'usufruitier profite aussi des acquisitions de l'esclave, lorsqu'il le fait travailler directement pour son compte. Mais ici il y a plutôt transformation de matières qu'acquisition proprement dite. Tel est bien le point de vue d'Ulpien (L. Il pr., De us. et hab., VII; 8).

(4) Il ressort de là que si l'esclave qui achète quelque chose fournit une satisfaction au lieu de payer son prix comptant, le sort de l'acquisition reste provisoirement in pendenti. Est-ce au nu propriétaire qu'elle appartient ou à l'usufruitier? On le

DE LA CAPACITÉ D'ACQUÉRIR. 735 vifs ou par décès qu'un tiers lui a faites en considération de l'usufruitier De nsuf., VII, 1) (1) ; 3° enfin les dons qu'il reçoit de l'usufruitier lui-même (L. 31, De usuf.). Ces dons forment un véritable pécule dont l'usufruitier conserve la propriété bien plutôt qu'il ne l'acquiert.

Ces principes s'appliquent-ils à l'acquisition de la possession comme à celle de la propriété? On en doutait au temps de Gaius (II, § 94), et le doute dérivait de ce que l'usufruitier ne possède pas l'esclave. Mais il disparut devant cette considération que le fils de famille, qui n'est jamais possédé par son père, lui acquiert pourtant très-régulièrement la possession (L. 1 § 8, De acq. vel amitt. poss.) (2). Aussi, là où Gaius posait une question, Justinien affirme sans hésiter (§ 4 in fine y sup.).

2° Esclaves soumis à un droit d'usage. — Les principes sont exactement les mêmes, sous cette seule réserve que l'usager, ne pouvant pas donner à bail, n'acquiert jamais par les aperce de l'esclave, telles que je les ai définies (L. 14 pr., De us. el hab., VII, 8).

3° Esclave d' 'autrui possédé de bonne foi par un tiers. — Le possesseur de bonne foi, à raison de son droit général aux fruits de la chose ( n° 250), acquiert nécessairement ex operis servi; quant aux: acquisitions résultant ex re sua, le motif d'équité que j'énonçais tout à l'heure exige aussi qu'on les lui attribue. Est-ce à dire que de tout point sa condition soit identique à celle de l'usufruitier? Non; elle est tout à la fois meilleure et moins avantageuse : meilleure, en ce qu'il peut usucaper et désormais acquérir par l'esclave en vertu d'une cause quelconque; moins avantageuse, en ce que, perdant sa bonne foi, il perd immédiatement par voie de conséquence le droit d'acquérir ex operis servi. Que s'il gagne encore les acquisitions provenantes re sua, c'est qu'elles ne sont pas des fruits, et que sa mauvaise foi ne sau-

saura une fois le prix payé, en examinant qui des deux l'a fourni (L. 25 g 1, De usuf., VII, l. — L. lo g 10, De /Ed. éd., XXI, 1). Toutefois, même lorsque le payement est fait des deniers de l'usufruitier, l'acquisition ne se réalise pour lui qu'autant (pie l'usufruit subsiste encore (L. 24, Du act. em.pl., XIX, 1).

(I) Justinien 4 sup.) s'exprime donc d'une manière trop absolue en attribuant au nu propriétaire le bénéfice des donations, institutions d'héritier ou legs auxquels l'esclave serait appelé. Toutefois, son langage s'explique aisément par cette considération que la présomption n'est jamais en faveur de l'usufruitier, C'est à lui de prouver que le disposant a réellement voulu le gratifier par l'intermédiaire de l'esclave. •

(2j Logiquement, ce motif aurait dû conduire les Romains à décider (pie le propriétaire peut acquérir la possession par un esclave qu'il ne possède plus.

rait autoriser le propriétaire à s'enrichir sans cause à ses dépens (1).

[° Homme libre possédé de bonne foi comme esclave (2). — Ici encore la personne possédée acquiert pour le possesseur en vertu des deux mêmes causes : ex re ejas, ainsi le veut l'équité; ex operis suis, cela se justifie par des motifs analogues à ceux pour lesquels on attribue les fruits au possesseur de bonne foi à l'exclusion du propriétaire (n° 250). Il faut se garder, pourtant, de croire à une complète similitude entre cette hypothèse et la précédente. Si en effet nous considérons la situation du possesseur lui-même, une grande différence éclate en ce qu'il peut usucaper l'esclave, mais non l'homme libre (3). Quant h la personne qui est l'objet de la possession, outre cette première différence qui la touche elle-même plus encore que le possesseur, en voici une autre : est-elle libre, les acquisitions qu'elle ne peut pas réaliser pour le possesseur lui appartiennent à elle-même; est-elle esclave, de telles acquisitions profitent nécessairement à son maître (4).

(1) La distinction que je présente ici résulte d'un texte de Gaius (L.-20, De rei vind., VI, 1). Mais elle était .rejetée par Julien et Ulpien. Julien, trop favorable au possesseur, décide que, malgré la survenance de la mauvaise foi, il continue d'acquérir ex operis servi, tant qu'il n'est pas évincé (L. 25 g 2, De usur., XXII, 1). D'après Ulpien, au contraire, il n'acquiert plus même ex re sua (L. 23 § 1, De acq. rer. dom., XLI, 1). Mais sans doute Ulpien devait lui donner une condictio pour se faire rembourser la valeur par lui fournie, de sorte que cette opinion aboutissait, avec moins de simplicité, à un résultat presque identique à celui qu'admet tait Gaius.

(2) En cette matière la bonne foi implique erreur de deux côtés : celui qui est possédé se croit esclave, et sa croyance est partagée par le possesseur (L. 34, De stip. serv., XLV, 3). — 11 faut remarquer que jamais on ne peut acquérir par l'homme libre sur lequel on croirait avoir la puissance paternelle : une telle erreur est à la fois trop rare et trop peu excusable pour qu'on la protège (L. 44 pr., De usurp. et usuc., XLI, 3. — L. 50 pr., De acq. vel omitt. poss.).

(3) Une autre différence avait été proposée anciennement : c'est que l'homme libre, institué héritier contemplatione possidentis, aurait néanmoins acquis l'hérédité pour lui-même. Seulement le possesseur aurait pu en exiger la restitution à titre de fidéicommissaire (L. 19, De acq. rer. dom.). Mais cette opinion ne prévalut pas (L. 45 \ 4, De acq. vel omitt. lier., XXIX, 2). Et il faut admettre que soit par l'homme libre, soit par l'esclave d'autrui, les hérédités et les legs peuvent être acquis au possesseur de bonne foi, en supposant que la disposition ait été faite en considération de sa personne. Du reste l'adition faite par l'homme libre ainsi possédé ne vaut qu'autant qu'il n'a pas été exclusivement déterminé par la contrainte qu'exerçait surluile possesseur (L. 59pr.,/)e her. inst., XXVIII, 5. — Lig. De acq. rer. dom.).

(4) Je dois cependant faire ici deux observations : 1° quand le possesseur cesse d'être de bonne foi, la possession qui ne peut plus lui être acquise ni par l'esclave ni par l'homme libre, n'est pas non plus acquise par le premier à son maître ni par le second à lui-même. Pourquoi? parce qûe le maître ne possède pas son esclave et que l'homme libre ne se possède pas lui-même, si l'on peut ainsi parler (L. 1 § 6, De acq. vel amitt. poss.); 2° l'adition d'hérédité que l'esclave institué sine con-

— de la règle : Nihil per extranectm personam nobis adquiritur.

Lib. II, lit. ix, Per qaas personas nobis adquiritur y §5. — Ex his itaque apparet, per liberos homines quos neque nostro juri subjectos habemus, neque bona lide possidemus , item per alienos servos in quibus neque usumfructum habemus, neque possessionem justam, nulla ex causa nobis adquiri posse.

Et hoc est quod dicitur, per extraneam personam nihil adquiri posse, excepto eo quod per liberam personam , veluti per procuratorem, placet non solum scientibus, sed et ignorantibus nobis adquiri possessionem, secundum divi Severi constitutionem, et per hanc possessionem etiam dominium, si dominus fuit qui tradidit, vel usucapionem aut longi temporis praescriptionem, si dominus non fuit (Gaius, II, §95).

De tout ceci il ressort que par les hommes libres que nous n'avons pas en notre puissance et que nous ne possédons pas de bonne foi, et de même par les esclaves d'autrui sur lesquels nous n'avons ni usufruit ni possession régulière, nous ne pouvons acquérir en vertu d'aucune cause. Et voilà ce qu'on signifie en disant que nous ne pouvons rien acquérir par une personne étrangère : par exception, cependant, et conformément à une constitution du divin Sévère, on admet qu'une personne libre, par exemple un procureur, nous fait acquérir la possession, non-seulement quand nous le savons, mais même à notre insu, et par cette posses sion la propriété elle-même, si la tradition émane du propriétaire, sinon, l'usucapion ou la prescription de long temps.

300. Si nous acquérons d'une manière générale par les personnes placées en notre puissance, c'est qu'on les considère, en tant qu'il s'agit de rendre notre condition meilleure, comme faisant partie de nous-mêmes. La voix du fils, dit à ce point de vue Juslinien, est la voix du père lui-même (Inst., § 4, Deinut. stipul., III, 19). Pareillement, si nous acquérons quelquefois par les esclaves dont nous n'avons que l'usufruit ou l'usage, ou par les personnes que nous possédons de bonne foi comme esclaves, c'est qu'à certains égards elles sont réputées soumises à notre puissance. Toutes autres personnes nous sont aussi étrangères en droit qu'elles sont distinctes de nous physiquement, et c'est un principe que par elles (per exlraneas per-

templalione possidentis fuit par l'ordre du possesseur est nulle, sans quoi le maître serait obligé malgré lui (h. 25 pr., De acq. vel omitt. Itered.). Dans la même hypothèse, l'adition laite par l'homme libre vaut, à moins que le possesseur ne Tait contraint à la l'aire (page ";](), note 3.).

sonas) nous ne pouvons absolument rien acquérir, principe qui se rattache à l'idée plus générale d'après laquelle les Romains excluent la représentation dans tous les actes juridiques. La portée de ce principe apparaît dans toute sa netteté, si l'on suppose que la personne qui veut acquérir pour nous agit, non pas sur une inspiration spontanée de sa volonté, mais en vertu d'une mission qu'elle tient ou de nousmêmes ou de la loi, par exemple comme mandataire ou comme tuteur. Qu'elle fasse en cette qualité une adition d'hérédité, qu'elle reçoive une mancipation ou une injure cessio en notre nom, elle fait un acte nul, et nous n'acquérons rien.

Par exception à la règle Nihil per extraneam personam nobis adquiritur, le mandant, dit Justinien (§ 5 sup.), acquiert la possession, même à son insu, par l'intermédiaire du mandataire. Il importe de bien comprendre où gît ici l'exception. Or, si Ton suppose que Titius chargé de m'acheter un fonds en reçoit la tradition en mon nom, mais sous mes yeux ou tout au moins à ma connaissance, les principes euxmêmes veulent que ce soit moi qui possède (L. 1 §21, De acq. vel amitt.poss.)- car incontestablement je satisfais à la règle qui exige Yanimus personnel du possesseur, et si j'emprunte le corpus de Titius, cela encore est tout à fait régulier (n° 215). Mais que Titius reçoive la tradition à mon insu, c'est encore moi qui possède, et je possède immédiatement, quoique je n'en aie pas conscience. Or ici Yanimus rem mihi fiabendi n'existe pas chez moi d'une manière précise et spéciale au moment même de la prise de possession matérielle. On peut dire ou que la loi se contente de Yanimus que j'ai manifesté à l'avance en donnant le mandat, ou que mon animus est complété, sinon absolument remplacé, par celui du mandataire (1). En cela consiste la dérogation à la règle. Dès le commencement du ne siècle, Nératius (L. 41, De usurp. et usuc.) présente cette doctrine comme à peu près universellement reçue, et cependant on la controversait encore au temps de Gaius (II, § 95). Mais elle fut définitivement mise hors de doute par un rescrit des empereurs Septime Sévère et Caracalla, auquel Justinien fait allusion (§ 5 sup. — L. 1, C, De acq. vel retin. poss., VII, 32) (2).

(1) Supposons que le tradens entende faire acquérir la chose au mandant, et que le mandataire veuille l'acquérir pour lui-même : J'ai déjà indiqué (page 723, note "2) que d'après Julien l'acte est nul, et que d'après Ulpien le mandant acquiert. C'est la doctrine d'Ulpien qui prévalut (L. 9, C, Si quis ait. vel sibi, IV, 50).

(2) Il suffit de lire ce rescrit pour être convaincu qu'il n'innove pas et que la controverse qu'il tranche existait bien plutôt dans la théorie que dans la pratique.

Les Institutes pourraient laisser croire que le mandataire est seul, entre les extraneœ personœ, capable d'acquérir la possession pour autrui. Or certainement le même pouvoir appartient aussi aux tuteurs, aux curateurs et aux administrateurs des cités (L. 1 §§ 20 et 22, De acq.vel amitt. poss.); la dérogation au droit commun est même beaucoup plus profonde à leur égard, puisque leur animus personnel remplace absolument celui de la personne intéressée. Il est également certain que l'esclave d'autrui, que nul ne possède ou que nous possédons nous-même de mauvaise foi, acquiert la possession pour nous quand il reçoit une tradition par notre ordre (L. 34 § 2, De acq. vel amitt. poss.). De ces observations je tire une formule générale : Toutes les fois qu'une personne agissant en notre nom appréhende matériellement une chose, soit par notre volonté, soit en vertu d'un pouvoir légal, elle nous rend immédiatement possesseur, encore que nous ignorions le fait de l'entrée en possession. De cette formule il résulte que les personnes placées en notre puissance et celles qu'on leur assimile partiellement, pourront nous faire acquérir la possession comme personœ extraneœ en dehors des cas où elles nous l'acquièrent à titre de personœ non extraneœ. Et par exemple, je ne possède ni les acquisitions faites par mon esclave ex causa non peculiari, tant que je les ignore; ni celles qu'il ferait sous mes propres yeux, si lui-même vit inliberlate. Tel est le droit commun. Mais que de telles acquisitions procèdent d'un ordre par moi donné, et je posséderai, même à mon insu, dès que l'esclave aura appréhendé la chose (L. 31 § 2, De nsurp. et usuc.) (1).

Cette faculté d'acquérir la possession par une extranea persona, et principalement par un mandataire, eut pour conséquence d'abord de restreindre et finalement de détruire l'application de la règle à la propriété elle-même. Si en effet nous nous plaçons dans l'hypothèse ordinaire, celle d'une tradition faite a domino, voici quelle sera, une fois la chose aux mains du mandataire, la situation du mandant devenu possesseur : La chose est-elle res mancipi : immédiatement et même à son insu il commence à l'usucaper. Est-elle res nec mancipi : il devient propriétaire même sans le savoir, puisque la propriété de ces sortes de choses se transfère par une simple tradition. Or comme,

(I) M;i formule n'exclut qu'un seul cas, celui où la personne qui entre en possession au nom d'autrui agit spontanément : ici le véritable intéressé ne possède que lorsqu'il est instruit de la prise de possession et qu'il l'a ratifiée (L. 42 g 1, De acq. vel amitt. poss. — Paul, V, "2 \ 2).

sous Justinien, il n'y a plus que des choses necmancipi, la vérité est que dans le dernier état du droit le mandant acquiert la propriété par le mandataire dans tous les cas où il l'aurait acquise s'il eût lui-même reçu la tradition (1). Au lieu d'un mandant et d'un mandataire, mettons un pupille et un tuteur ou toutes autres personnes, et le résullat sera le même. Si donc Justinien reproduit encore dans sa forme absolue la règle Per extraneam personam nihil adquiritur, ce n'est que par habitude, par respect du passé, et pour la contredire aussitôt (2).