II. — DES DONATIONS ENTRE-VIFS. — DE LEUR PERFECTION

Lib. II, tit. vu, De donationibus, §2. — Alise autem donationes sunt, quag sine ulla raortis cogitatione fmnt, quas inter vivos appellamus, quœ non omnino comparantur legatis, quae, si fuerint perfectœ, temere revocari non possunt. Perficiuntur autem, qnum donator suam voluntatem scriptis aut sine scriptis manifestaverit ; et ad exemplum venditionis , nostra constitutio eas etiam in se habere necessitatem traditionis voluit, ut, etiam si non tradantur, habeant pJenissimum et perfectum robur, et traditionis nécessitas incumbat donatori. Et quum rétro prineipum dispositiones insinuari eas actis intervenientibus volebant, si majores fuerant ducentorum solidornm (2), constitutio nostra eam quantitatem usque ad quingentos solidos ampliavit, quam stare etiam sine insinuatione statuit; sed et quasdam donationes invenit, quoc penitus insinuationem fieri minime desiderant, sed in se plenissimam habent fir-

Mais il y a d'autres donations que l'on fait sans songer à la mort et que nous appelons entre-vifs; celles-là ne sont nullement comparées aux legs, et, une fois parfaites, on ne les révoque pas sans motif. Or elles sont parfaites lorsque le donateur a manifesté sa volonté par écrit ou sans écrit; et notre constitution a décidé qu'à l'exemple de la vente elles contiennent obligation de livrer, de telle sorte que, même avant la tradition, elles aient leur force pleine et entière et que le donateur soit tenu de livrer. Et tandis que les princes antérieurs exigeaient qu'on insinuât dans les acta toute donation supérieure à deux cents solides, notre constitution a remplacé ce chiffre par celui de cinq cents solides, voulant que dans cette limite la donation tînt sans insinuation : mais elle a aussi déterminé certaines donations qui n'exigent aucune insinuation et qui ont pleine force par elles-mêmes. Nous avons imaginé en outre beaucoup d'autres

(1) Je ne traiterai de la donation ante nuptias qu'après avoir fait connaître la dot (n<> 316).

(2) 11 faut remarquer cet emploi plus grec que latin du génitif. Sur la valeur du solidus (voir page 315, note 1).

mitât em. Alia insuper rnulta ad moyens pour assurer le plus entier uberiorem exitum donationum in- effet des donations, ainsi qu'on le venimus : quœ omnia ex noslris verra par nos constitutions relativeconstitutionibus, (pias super his ex- ment à cette matière, posuimus, colligcnrta sunt.

302. La convention de donation, n'ayant pas été classée parmi les contrats, n'engendre aucune action, ne donne aucun droit, par conséquent n'aboutit, réduite à elle-même, qu'à la manifestation impuissante d'un désir de libéralité. Comment donc, pour parler le langage des Romains, la donation deviendra-t-elle parfaite? en d'autres termes, comment acquerra-t-elle une valeur juridique qui la dérobe aux caprices et aux retours de volonté du donateur? Pour répondre à cette question, il faut distinguer le droit ancien, tel qu'il fut avant la loi Cincia et tel qu'il resta sous cette loi elle-même dans les cas qu'elle ne régissait pas, le droit établi par cette loi, et enfin la législation définitive de Justinien.

Droit antérieur à la loi Cincia. — Je pose comme règle que la donation est parfaite sitôt qu'une action ou un moyen de défense quelconque sont acquis au donataire à l'effet d'en obtenir ou d'en conserver le bénéfice. Pour satisfaire à cette formule, les procédés les plus usités sont les suivants :

1° Une dation (1), et par là j'entends non-seulement l'aliénation de la propriété quiritaire ou bonitaire, mais aussi toute translation d'un droit réel civil ou prétorien (2). — Selon la nature du droit et selon le mode employé pour le transférer, le donataire sera muni ou d'une action réelle civile ou d'une action réelle prétorienne.

2° Une obligation contractée verbis ou litteris. — Ici c'est toujours une condiclio qui corn pète au donataire.

3° Une remise de dette. — Ceci suppose que la donation a pour objet l'abandon d'une créance appartenant au donateur sur le dona-

(1) Ce procédé est le plus ordinaire, et de là les mots donatio et clonare venant de dono dare (L. 35 g 1, De mort. caus. donat., XXX IX, 6).

(2) J'excepte l'hypothèque qui,. quoique constituée par un tiers non obligé personnellement, ne saurait être considérée comme faisant l'objet d'une donation. Car elle n'est jamais qu'un accessoire et une sûreté qui garantit le créancier contre les chances de perte, mais qui ne l'enrichit pas (L. 1 g 19, Si quid in fraud. pairs XXXVIII, 5). Réciproquement, la remise d'une hypothèque n'est pas non plus une véritable donation : car le créancier abandonne une sûreté plutôt qu'il ne diminue son patrimoine (L. 1 g 1 ; L. 8 g 5, Quib. mod. pign. solv., XX, 6).

taire. Cet abandon se fait ou par acceptilation, et alors la créance est éteinte ipso jure: ou par simple pacte de non petendo, et alors elle subsiste selon le droit civil, mais le préteur accorde au débiteur une exception pour se défendre.

■4° Une délégation. — Trois hypothèses, qui sont les plus essentielles et non les seules, doivent être distinguées : 1° le donateur, agissant animo novandi, s'engage par voie de promesse envers le créancier du donataire; 2° il fait prendre cet engagement par son débiteur au lieu de le prendre lui-même; 3° toujours sur son ordre, son débiteur s'engage envers le donataire lui-même. Dans ces trois hypothèses, la promesse nouvelle efface les obligations antérieures : dans les deux premières donc, le donataire se trouve libéré; dans la troisième, il devient créancier à la place du donateur (1).

303. a. Droit établi par la loi Cincia. — A partir de cette loi, rendue en l'an de Rome 549 ou 550 (2), on distingua entre les dona-

(1) Parmi les moyens de parfaire immédiatement la donation, je ne puis compter la cession de créance, et voici pourquoi : tandis que, faite à titre onéreux, cette cession devient irrévocable dès qu'elle a été signifiée au débiteur, et que môme indépendamment de toute signification elle est transmissible aux héritiers du cessionnaire, faite à titre gratuit, elle est gouvernée dans le droit classique par les principes du mandat, et en conséquence : 1° le donateur la révoque à volonté. Tel était encore le droit à l'époque de Papinien (Fr. Vat., \ 263); 2° elle n'est pas transmissible aux héritiers du donataire. Telle fut la règle jusqu'à Justinien (L. 33, C, De donat., VIII, 54). La donation par cession de créance n'arrivait donc à la perfection que par le payement fait au donataire ou par la lilis contestatio engagée entre lui et le débiteur.

(2) Cette loi, qui est plutôt un plébiscite, fut proposée par le tribun Cincius Alimentus et vigoureusement appuyée par Caton l'Ancien (Cic, De senect., 4). On l'appelle lex de donis et muneribus ou lex muneralis (Tit. Liv., XXXIV, 4. — Festus, v° Muneralis). Outre sa disposition sur les donations proprement dites, elle en contenait une autre qui eut peut-être plus d'importance aux yeux des contemporains et qui sûrement a laissé plus de traces dans les monuments de la littérature classique : elle défendait aux avocats de recevoir à ce titre aucune rémunération. Mais cette prohibition, qui semblait faite exprès pour être violée, 'le fut en effet de plus en plus à mesure que le barreau, jadis occupation aristocratique et acheminement aux honneurs, devint une véritable profession et un moyen de vivre. Tacite (Annal., XI, 5, 6 et 7) rapporte que sous Claude on songea à la remettre en vigueur; mais le sénat, saisi de la question, se contenta, après une très-curieuse discussion, de limiter les honoraires des avocats à un maximum de dix mille sesterces (un peu plus de deux mille francs), que du reste il leur fut défendu de toucher ou de se faire promettre à l'avance. Ces dispositions paraissent avoir été mal observées (Tarit., Annal., XIII, 42. — Pline le Jeune, Epist., V, 4, 14,21. — Suet., Nero, 17). Elles furent renouvelées ou remplacées par une constitution de Septime Sévère et de Caracalla, qui figure au Digeste (L. 1 % 12, De extr. cogn., L, 13).

lions qui ne dépassaient pas un taux déterminé (modus legilimus) (1), et celles qui le dépassaient, et parmi ces dernières elles-mêmes on mil à part celles qui étaient faites à certaines personnes appelées personœ exceptœ (2). Deux points non douteux, c'est que la donation intra modum^ quel que fût le donataire, et la donation faite à une persona excepta, quel qu'en fût le taux, restèrent entièrement soumises aux règles que j'ai exposées (Ft\ Vat., § 310). Ces règles continuèrent donc de former le droit commun, et la loi Cincia n'y dérogea qu'à l'égard des donations qui tout ensemble excédaient le modus et s'adressaient à une' persona non excepta. Elle ne prohiba pas ces donations, mais elle en rendit la perfection plus difficile à réaliser. Au lieu de tenir la volonté du disposant pour certaine, et la donation pour parfaite aussitôt et par cela seul que le donataire se trouverait investi d'un droit quelconque, elle exigea pour cela le plus plein dessaisissement du donateur. Elle voulut qu'aucun rapport juridique fondé sur la donation ne subsistât entre les parties (3). Voilà l'idée

(1) Quel était ce taux? nous l'ignorons. Nous ne savons pas même comment la loi s'y prit pour le fixer. Trois procédés se conçoivent : 1° détermination d'une somme uniforme pour tout le monde, par exemple 20 000 as. Ce procédé fut suivi par la loi Furia Testamentaria (n° 400); 2° détermination d'une quote-part du patrimoine, par exemple le quart ou le tiers. Ce fut le procédé de la loi Falcidia (n° 400) ; 3° détermination d'une série de sommes croissant selon l'importance des patrimoines, mais sans former une véritable progression géométrique, par exemple 20 000 as pour un patrimoine de 100 000; 30 000 as pour un patrimoine de 100 000 à 200 000, etc. Un procédé analogue fut suivi par la loi Fusia Caninia (n° 69). Il est probable que la loi Cincia adopta l'un de ces deux derniers procédés. — Un point certain, c'est que le taux de la donation s'appréciait exclusivement d'après le capital donné, et sans tenir aucun compte des produits perçus par le donataire (L. M, De donat.). Mais il ne faut pas conclure de là que toute donation ayant pour objet exclusif des revenus échappât aux règles spéciales de la loi Cincia. Cela était vrai pour les donations d'intérêts (L. 23 pr., De donat.), non pour celles de fruits (L. § \ 1, De donat.).

(2) Ces personnes étaient : 1° les cognais jusqu'au cinquième degré inclusivement, et même au sixième les sobrini et sobrinœ (petits-cousins et petites-cousines); 2° les personnes placées sous la puissance de ces cognats ou à la puissance desquelles ils étaient eux-mêmes soumis; 3° certains alliés, tant que subsistait l'affinité; 4° le patron par rapport à l'affranchi; 5° le pupille par rapport au tuteur; 6° enfin les femmes par rapport à un cognât quelconque, quand il s'agissait pour elles de recevoir une donation dotis causa (Fr. Vat., 298 à 309).

(3) Entre ces dispositions et celle qui concerne les avocats il y a un lien bien facile à dégager. Il faut partir de cette idée que les honoraires des avocats, jusqu'au jour où ils purent être exigés par voie de persecutio extra ordinem, furent considérés légalement comme perçus à titre gratuit. Dès lors l'ensemble de la loi Cincia s'analyse ainsi. Elle divise les donations en trois classes : 1° les donations rémunératoires faites aux avocats; 2° les donations dépassant le modus et adressées à une

générale de la loi Cincia : voici comment on l'applique. De deux choses l'une : ou le donataire a besoin d'exercer une action pour jouir effectivement de la libéralité, et alors le donateur peut repousser sa demande par une exception fondée sur la loi et qu'on nomme exceptio legis Cinciœ; ou, au contraire, le donataire n'a pas besoin d'agir, il est nanti, et alors la loi n'ouvre au donateur aucune action spéciale pour reprendre sa chose, mais elle lui permet de faire valoir tous les moyens de droit commun qui seraient restés entre ses mains, et qu'en tout autre cas il emploierait inutilement. Ceci va s'éclaircir par une nouvelle revue des hypothèses précédemment examinées.

1° Donation par voie de dation. — ~ Ici trois cas doivent être distingués : 1° la donation a pour objet une chose immobilière nec mancipi, c'est-à-dire un fonds provincial. La tradition, dépouillant le donateur de tout droit, suffit nécessairement à la parfaire, de telle sorte qu'on ne recherche jamais ici ni quel est le donataire ni quelle est l'importance de la donation; 2° il s'agit d'un immeuble mancipi, c'està-dire d'un fonds Italique. La donation ne peut se parfaire immédiatement que par la réunion de la tradition et de la mancipation. Le donateur, en effet, s'est-il borné à manciper la chose : l'exception legis Cinciœ lui permet de repousser la revendication du donataire. S'est-il contenté de la livrer : resté dominas ex jure Quiritium, il peut revendiquer tant que le donataire n'a pas achevé l'usucapion, et à l'exception rei donatœ et traditœ que celui-ci lui oppose il répond victorieusement par la replicatio legis Cinciœ; 3° enfin il s'agit d'une chose mobilière. Ici la donation ne peut jamais être parfaite dès le moment de sa formation. En effet, selon que la chose est res nec mancipi ou res mancipi, il faut d'abord ou une simple tradition, ou une tradition suivie de mancipation. Mais en outre, il est toujours nécessaire que le donataire ait possédé assez longtemps pour s'assurer la supériorité dans l'interdit ulrubi. C'est, en effet, une règle du droit classique, que pour triompher dans cet interdit il faut avoir eu, dans l'année qui en a précédé l'émission, une possession plus longue que •celle de son adversaire. Si donc au jour de la tradition le donateur avait une possession de six mois ou plus, six mois lui sont donnés pour la

personne non exceptée; 3° les donations qui n'excèdent pas le modus ou qui sont faites à une personne exceptée. — Les donations de la première classé sont absolument interdites; celles de la seconde classe restent licites, mais leur perfection est subordonnée à des conditions nouvelles; quant à celles de la troisième classe, elles •demeurent régies par le droit antérieur.

recouvrer et par là se replacer exactement dans les mêmes conditions que s'il n'eût jamais livré (Fr. Vat., §§ 293, 314, 313) (1).

En résumé, la donation par voie de dation se parfait, pour les immeubles, par l'acquisition de la propriété et de la possession (2); pour les meubles, par l'acquisition de la propriété jointe à une possession assez longue pour triompher dans l'interdit utrubi.

2° Donation par voie de promesse ou d'obligation litteris. — Tant

que le donateur n'a pas payé, l'exception legis Cinciœ le protège

contre la condictio du donataire. Et comme c'est là une exception

perpétuelle établie dans son intérêt, il peut encore, ayant payé par

erreur, exercer la condictio indebiti (Fr. Vat., § 266) (3). Pour que

(1) La possibilité pour le donateur de triompher dans l'interdit utrubi implique que le donataire ne peut pas lui opposer Yaccessio possessionum, comme il l'opposerait à des tiers (Gaius, IV $ 151). Cette doctrine, tout à fait contraire aux principes généraux, accuse chez les jurisconsultes une tendance évidente à étendre l'application de la loi Cincia. J'ajoute que dans le cas où il s'agit d'un meuble mancipi qui a été simplement livré, la supériorité une fois acquise dans l'interdit utrubi ne suffit pas à parfaire la donation : il faut de plus que le donataire usucape.

(2) L'acquisition de la possession s'entend ici avec une rigueur exceptionnelle : il faut, en effet, que le donateur soit matériellement nanti de la chose. Si donc le donateur s'en réserve l'usufruit, ou plus généralement s'il la garde entre ses mains par l'effet d'un constitut possessoire, la tradition n'est pas réputée faite, et l'action du donataire peut être repoussée par l'exception Cinciœ. Cela est vrai même à l'égard des fonds provinciaux (Fr. Vat., g 313). Un texte d'Ulpien pourrait faire conjecturer que la validité du constitut possessoire avait été contestée d'une façon générale et absolue en matière de donations (L. 77, De rei vind., VI,* 1). Mais j'incline à croire que cette sévérité ne s'étendit jamais au delà des cas prévus par la loi Cincia. Cela me paraît résulter d'un texte de Papinien (L. 4-2 pr., De mort. caus. don., XXXIX, 6), et plus clairement encore d'une constitution par laquelle les empereurs Honorius et Théodose le Jeune, reconnaissant que le constitut possessoire doit être admis ici comme ailleurs, déclarent en cela faire revivre le droit ancien (L. 9, C. Th., De don., VIII, 12). Quoi qu'il en soit à cet égard, il est sûr que dans le dernier état du droit le constitut possessoire ne fait jamais obstacle à la perfection de la donation (LL. 28 et 35 g 5, C, De don., VIII, 54-).

(3) Quelques interprètes ont prétendu qu'Ulpien parle ici non pas d'une condictio indebiti, mais d'une condictio ex injusta causa, c'est-à-dire d'une action fondée sur la violation de la loi et sur la nullité du titre exécuté. Ce point de vue admis, deux conséquences en découleraient : 1° la condictio appartiendrait au donateur alorsmême qu'il aurait exécuté sa promesse, sachant qu'il pouvait s'en affranchir d'après la loi Cincia; 2° elle lui compéterait non-seulement lorsqu'il a livré la chose comme déjà due en vertu d'une promesse, mais encore lorsqu'il a procédé, sans être antérieurement obligé, par voie de dation immédiate ou par acceptilation. Car la violation de la loi serait la même dans tous les cas. — A l'appui de cette interprétation, on allègue que le texte ne mentionne pas la nécessité d'un payement fait par erreur. Mais, qu'on le remarque bien, le jurisconsulte ne se propose pas ici de développer toutes les conditions requises pour l'exercice de la condictio indebiti; la

la donation devienne parfaite, il faut donc qu'il ait livré, sachant que la loi Cincia l'autorisait à retenir; il faut de plus qu'il ait transféré la propriété, et, s'il s'agit d'un meuble, que le donataire l'ait possédé un temps suffisant pour n'avoir plus à redouter l'exercice de l'interdit utrubi (Fr. Val., §312).

3° Donation par voie de délégation. — La délégation une fois exécutée, une novation s'opère, et en conséquence la donation est absolument parfaite (L. 2 § 2; L. 21 pr., De don.) (1).

4° Donation par voie de remise de dette. — Il faut distinguer entre l'acceptilation et le pacte de non pelendo. L'acceptilation, éteignant absolument le droit du donateur, parfait par elle-même la donation (L. 2, C, De accept., VIII, 44). Le pacte de non pelendo lui laisse

seule question qu'il examine est celle-ci : qu'est-ce que Yindebitum ? Or il trouve ïindebilum non-seulement là où il n'y a aucune espèce de dette, mais aussi là ou existe une dette paralysée par une exception perpétuelle, par exemple, par l'exception Cinciœ. Il y a là une suite d'idées qui marque très-clairement qu'Utpien se réfère à la condictio indebiti. Si donc il se tait sur la condition de l'erreur, ce n'est pas pour l'exclure, c'est qu'elle ne rentre pas dans l'objet spécial dont il s'occupe. Au surplus, l'interprétation que je combats se condamne par la conséquence même à laquelle elle aboutit : elle implique, en effet, que la donation contra Cinciam ne pourrait jamais devenir parfaite vivo donatore, doctrine démentie par tous les textes.

(1) On rencontre ici deux textes très-embarrassants : 1° Paul (L. 5 § 5, De dol. mal. et met. except., XLIV, A), supposant que le donateur a fait une promesse au créancier du donataire, lui donne contre le donataire lui-même une condictio à l'effet d'obtenir ou sa libération, s'il n'a pas encore payé, ou, s'il a payé, son remboursement. J'explique ce texte de la manière suivante : les jurisconsultes ont l'habitude de comparer la délégation exécutée à un double payement. Dans l'espèce donc, les choses se passent à l'égard du donataire comme s'il eût été créancier du donateur et que celui-ci l'eût payé. Or, de même qu'un payement véritable fait par erreur autoriserait la condictio indebiti, de môme sera-t-elle possible ici pourvu que le donateur, au moment où il faisait la promesse, ait cru rester en deçà du taux de la loi. Il est vrai que cette dernière circonstance n'est pas exprimée par le jurisconsulte; mais Justiuien a dû la retrancher pour mettre le texte d'accord avec sa théorie de l'insinuation; 2° Celsus (L. 21 § 1, De donat.) suppose que voulant vous faire une donation, je vous ai délégué mon débiteur qui eu conséquence s'est engagé envers vous par voie de promesse. Gela étant, ou il ne vous a pas encore payé, et je puis exercer contre lui une action rescisoire, c'est-à-dire sans doute mon ancienne action donnée avec une formule lictice; ou il vous a payé, et alors j'ai une condictio contre vous-même. Au fond, ce sont là des décisions tout à fait analogues à celles de Paul. Seulement, Celsus parait restreindre dans tous les cas l'action du donateur à ce qui excède le modus leyis. Mais c'est là une interpolation évidente, que Justinien a oublié de l'aire dans le texte de Paul, et qui était nécessaire; du moment qu'il détournait les décisions de ces jurisconsultes de leur signification originaire pour les faire cadrer avec la théorie nouvelle de l'insinuation. Sous le bénéfice de cette réserve, j'explique le texte de Celsus comme celui de Paul.

la ressource do son ancienne action qui, grâce à la replicatio Cinciœ, triomphe de l'exception pacti conventi opposée par le donataire (L. 1 § 1, Quib. mod. pign. solv., XX, (3) (1). La donation faite dans cette forme n'acquerra donc la perfection que par le prédécès du donateur joint à la persistance de sa volonté, ou par la prescription de l'action si elle était temporaire (2).

Tant que la donation demeure imparfaite selon la loi Gincia, ce que le donateur peut retenir ou reprendre, ce n'est pas seulement la portion supérieure au modus, c'est la totalité même des objets donnés (3). Car la volonté de donner ne saurait être réputée certaine pour partie, incertaine pour le surplus. Parla force des choses, ce n'est pas non plus à Jui seul, c'est aussi à tous autres intéressés qu'il appartient d'exciper ou d'agir à raison de l'imperfection de la donation. Car, quoique la loi Cincia statue avant tout dans l'intérêt du donateur, la vérité est qu'imparfaite à son égard, la donation ne saurait être réputée parfaite à l'égard de personne. De là les deux propositions suivantes : 1° La loi Gincia protège les ayant cause particuliers du donateur, notamment le fidéjusseur qui aurait garanti sa promesse (L. 24, De donat.), l'acheteur à qui il aurait livré la chose après l'avoir seulement simplement mancipée au donataire, ou à l'inverse l'acquéreur auquel il aurait mancipé l'immeuble simplement livré au donataire (4); 2° les

(1) D'après un texte du code (L. 6, De sol., VIII, 43), la donation serait immédiatement parfaite; mais j'estime qu'il faut lire tibi au lieu de ei, et alors ce texte n'est plus qu'une application de la règle morte Cincia removetur.

(2) Quant à la donation par cession de créance, ce que j'en ai dit précédemment (page 745, note 1) montre assez qu'il n'y a jamais à distinguer si elle dépasse ou non le modus, ni si elle est faite à un exceptus ou à un extraneus.

(3) Mon affirmation paraît contredite par un texte de Celsus auquel j'ai répondu d'avance (page 749, note 1); mais elle est démontrée invinciblement par une décision de Paul (L. 5 § 2, De dol. mal. et met. except., XLIV, 4). Le jurisconsulte suppose que la donation ayant pour objet un terrain nu s'est effectuée par simple mancipation ; puis, que le donataire, entré en possession sans le fait du donateur, a construit, celui-ci le sachant; enfin, que la possession est retournée, je ne sais comment, dans les mains du donateur. En cet état de choses, le donataire exerce la revendication, et à l'exception Cinciœ que le défendeur ne manque pas de lui opposer, il répond par une replicatio doli fondée sur ce que le donateur ne lui rembourse pas ses dépenses de construction, que pourtant il a approuvées par •cela même que, pouvant les empêcher, il les a laissé faire. Ce texte prouve bien que le donateur n'aurait qu'à rembourser les impenses du donataire pour garder l'intégralité de la valeur donnée.

(4) Dans cette dernière hypothèse l'acquéreur exerce la revendication et ne fait valoir la loi Cincia que par voie de réplique contre l'exception rei donatœ et traditœ. Ulpien donne donc à la proposition que je développe une formule un peu

héritiers eux-mêmes peuvent se prévaloir de la loi Cincia, car c'était là un droit compris dans le patrimoine de leur auteur. Toutefois, s'il est prouvé que le donateur a persisté jusqu'à son dernier moment dans la volonté de donner, sa mort a rendu la donation parfaite, et l'héritier qui voudrait encore la méconnaître serait repoussé par une exception, une réplique ou une duplique de dol (1). Cette doctrine fut consacrée par des rescrits de. Caracalla et de Dioclétien (Fr. Vat., §§ 266 et 312), et Papinien la formule en ces termes brefs, mais un peu absolus : morte Cincia removetur (Fr. Vat., § 259) (2).

étroite quand il dit que l'exception de la loi Cincia est popularis. Le môme caractère appartient, d'une manière générale, à tout moyen fondé sur cette loi. Au surplus, les Sabiniens avaient contesté cette doctrine, par ce motif sans doute que la loi ne s'était préoccupée que de l'intérêt du donateur (Fr. Vat., $ 266).

(1) Quand la donation ultra modum ne devient ainsi parfaite que par le prédécès du donateur, elle continue néanmoins d'être traitée comme donation entre-vifs. Et en effet, à la différence de la donation mortis causa, qui, elle, reste nécessairement imparfaite pendant toute la vie du disposant, celle-ci eût pu se parfaire avant sa mort; il ne faut donc pas qu'une circonstance tout accidentelle enlève à la libéralité le caractère que son auteur a voulu lui donner. Je conclus de là que le donataire, quoique dépourvu du jus capiendi, par conséquent incapable de recueillir mortis causa, conserve la donation qui n'était imperfecta que d'après la loi Cincia (Fr. Vat., $ 259). J'en conclus aussi qu'elle échappe à la réduction de la loi Falcidia, et que, faite à un légitimaire, elle ne doit pas être imputée sur sa quarte (nos 355 et 403).

(2) On se place souvent, pour exposer et apprécier les dispositions de la loi Cincia, à un point de vue absolument différent de celui que j'ai suivi. Cette loi, dit-on, aurait prohibé en principe les donations ultra modum; mais, ayant négligé de sanctionner sa prohibition par la nullité, elle aurait manqué son but. Aussi serait-ce une lex imperfecta. Je reconnais qu'un texte mutilé des règles d'Ulpien (§ 1, />e leg. et mor.) favorise cette manière de voir, et qu'elle s'appuie plus ou moins mal sur deux textes du Digeste déjà analysés (page 74-9, note 1). J'ai réfuté par avance l'argument tiré de ces deux textes; quant au fragment d'Ulpien, on ne peut pas facilement, dans l'état où il nous est parvenu, en déterminer la portée et en apprécier la valeur. Mais voici plusieurs questions auxquelles il est impossible de répondre quand on part du point de vue que je repousse : 1° comment se fait-il, si les donations excessives sont vraiment prohibées, que les valeurs acquises par le donataire ne puissent pas lui être retirées dans tous les cas par une condictio ex injusta causa? 2° comment se fait-il que la donation ultra modum soit certainement une justa causa usucapiendi (Fr. Vat., § 293); 3° comment comprendre que les Sabiniens eussent même songé à contester le caractère populaire de l'exception legis Cinciœ? 4° enfin, comment expliquer la règle morte Cincia removetur? Car assurément on ne triomphe pas d'une prohibition légale par la persistance qu'on apporte à la violer. — En résumé donc, au lieu d'imputer au législateur romain une grossière contradiction, au lieu de lui faire tout à la fois prohiber et permettre les donations ultra modum, j'ai me bien mieux croire qu'il a seulement voulu prévenir des entraînements irréfléchis. Pourquoi, en effet, prohiber les donations considérables, quand notre générosité trouve un frein si naturel et si sur dans la prévoyance de chacun et

304. Droit de Justinien. — La théorie classique des donations entrevifs subit avant Justinien trois modifications qui servirent de point de départ à la législation de ce prince : 1° l'empereur Antonin le Pieux, dans une constitution dont le texte ne nous est pas parvenu, mais à laquelle il est fait çà et là quelques allusions (L. 4, C. Th., Dedonat., VIII, Il — Fr. Vat!, §§ 249 et 314. — Paul, IV, 1 § 11) décida, que la simple convention de donation, pourvu qu'elle eût été écrite, et l'écrit remis au donataire (Fr. Vat., §§ 268 et 297), serait obligatoire entre ascendants et descendants; 2° la loi Cincia étant tombée en désuétude à une époque que nous ne pouvons préciser, sans doute au commencement du quatrième siècle (Nov. 162, cap. 1), on vit apparaître à sa place une théorie nouvelle, celle de l'insinuation (1). Il faut entendre par là la copie ou peut-être la simple analyse de l'acte de donation sur les registres du magistrat supérieur ou du juge local. Cette formalité déjà usitée, mais non obligatoire, au temps des jurisconsultes (Fr. Vat., §§266a et 268), fut imposée pour toutes donations et à peine de nullité, par l'empereur Constance Chlore, et cela beaucoup moins, je pense, dans le but de provoquer le donateur à la réflexion que pour assurer la publicité de la donation et en conserver la preuve (L. 1, C. Th., Desponsal., III, 5). Plus tard, cette exigence fut limitée aux donations supérieures à deux cents solides (§ 2 sup.)-, 3° comme conséquence de l'innovation de Constance Chlore, son fils Constantin voulut que toute donation fût constatée par écrit (Fr. Vat., § 249. — L. 27,C.,Zte douât.)-, mais sa décision fut abrogée par Théodose le Jeune et Valentinien (L. 28,C.,De donat.).

En résumé, au moment où Justinien monte sur le trône, la donation se parfait, entre ascendants et descendants, par un écrit remis au donataire, plus, si elle excède deux cents solides, l'insinuation : entre toutes autres personnes, elle suppose l'observation des formes exigées avant la loi Cincia, et, si son importance le comporte, l'insinuation. Que fit ce prince? Deux choses :

1° Il décida qu'entre toutes personnes la simple convention de donation, écrite ou non écrite, deviendrait, par elle-même une cause suffidans l'égoïsme du grand nombre? Le tout est d'assurer 1 liberté du donateur, et cela put paraître particulièrement nécessaire à une époque où Rome commençait à subir l'envahissement de toutes les corruptions.

fl) Il n'est pas prouvé que les deux théories, celles de la loi Cincia et celle de l'insinuation, n'aient pas coexisté quelque temps.

santé d'obligation (1). Au Heu de ne valoir, comme autrefois, que par l'exécution, elle emporta donc nécessité d'exécuter; et le donataire fut investi d'une condictio cxlege pourobtenir la translation de propriété, c'est-à-dire la tradition (§ °2 sup. — L. 35 § 5, G., De douai., VIII, 54) (2).

2° Justinien n'exigea plus l'insinuation que pour les donations supérieures à cinq cents solides (3), l'omission de cette formalité devant emporter nullité de plein droit, mais seulement pour le surplus. Et de là les conséquences suivantes : 1° le donateur qui n'a pas fait la tradition n'a pas besoin d'exception pour repousser la demande du donataire, en tant qu'elle dépasse cinq cents solides; 2° en livrant la chose, il se met dans l'indivision avec le donataire, celui-ci devenant nécessairement propriétaire pour une part équivalente à cette somme (4) ; 3° la donation ne constitue pas une jusla causa usucapiendi ; 4° le décès du donateur ne la confirme en aucun cas. — Ce sont là autant de différences entre le régime de l'insinuation et celui de la loi

(1) Toutefois, en vertu d'une règle générale du droit de Justinien, lorsque les parties se proposent de faire un écrit, leur consentement n'est réputé certain et la donation parfaite qu'au moment où l'acte (instrumenlum) a lui-même reçu sa perfection (L. 17, G., De fui. instr., IV, 21).

(2) Il est évident que, même sous Justinien, la convention de donation est par elle-même impuissante à transférer la propriété, et c'est avec beaucoup de raison qu'il la présente comme une simple jusla causa tradendi (Inst., g -10, De div. rer.y II, 1). Pourquoi donc ailleurs (Pr., De donat.) appelle-t-il la .donation genus adquisitionis? Des interprètes ont cru qu'il faisait allusion à l'insinuation, nécessaire ici pour assurer l'effet translatif de la tradition. Mais il me semble que c'est mettre dans ces deux mots beaucoup plus de sens et de finesse qu'il n'y en a réellement, et que Justinien a tout simplement confondu l'enrichissement dont la donation est la cause avec le fait juridique de l'acquisition.

(3) Une difficulté se présentait pour le cas où la donation avait pour objet une série de prestations dont chacune était inférieure à 500 solides, et dont l'ensemble déliassait cette somme. Fallait-il considérer chaque prestation comme formant une donation distincte affranchie de l'insinuation, ou fallait -il additionner toutes les prestations et exiger l'insinuation? C'est cette dernière opinion que Justinien consacra en principe, n'exceptant que le cas où les prestations devraient durer jusqu'à la mort du donateur ou à celle du donataire. Ici, en effet, il serait impossible de les additionner et d'en faire le total d'avance (L. :)\ § 4, G., De donat.).

(4) Régulièrement, cette indivision aboutirait à un partage. Mais, pour en éviter les inconvénients, Justinien décide ce qui suit : ou l'objet donné vaut plus de mille solides, ou il vaut moins. Dans le premier cas, le donateur pourra lé reprendre tout entier moyennant un remboursement de cinq cents solides; dans le second cas, c'est le donataire qui aura la faculté de le retenir sous la condition de payer la valeur en sus des cinq cents solides. Que si le plus fort propriétaire ne veut pas user de ce droit, l'autre est admis lui-même à réclamer ou à retenir l'objet tout entier, à la charge d'indemniser sou copropriétaire (L. 34 g 2, G., De donat.).

Gincia (H. Mais il y a analogie en ce que la nullité résultant du défaut l'insinuation peut être proposée non-seulement par le donateur, mais par tous les autres intéressés.

A. Par exception, Justinien affranchit de l'insinuation : 1° les donations dotis causa (h. 31 pr., G., De jur. dot., Y, 12); 2° les donations faites ou reçues par empereur (L. 34 pr., G., De donat.) ; 3° celles qui tendent à racheter des captifs (L. 36 pr., G., De donat.) \ 4° celles qui ont pour cause la reconstruction d'une maison tombée ou incendiée (L. 30 § 2, C., De donat.).