IV. — SPÉCIALITÉS SUR CERTAINES DONATIONS ENTRE-VIFS

306. a. Je me propose de passer en revue la donation sub modo, la donation d'une universalité, la donation faite par le père de famille à son enfant en puissance, et la donation qui a pour objet la chose d'autrui.

(1) A l'égard de la mère on subordonna ce droit à deux conditions, savoir : qu'elle eût des mœurs honnêtes et ne fût pas remariée.

(2) Ces règles étaient déjà consacrées par la constitution de Philippe, et Justinien a pu la reproduire textuellement dans son Code en y ajoutant seulement ces trois mots : .si ingratus sit (L. 1, C, De revoc. donat.). Mais ces règles s'appliquentelles au cas d'inexécution des charges dont la donation est grevée? 11 est difficile de le croire, sans quoi elles abrogeraient tout le système du droit ancien relativement à la donation sub modo, et alors il faudrait se demander pourquoi Justinien conserve tant de textes qui le consacrent (n° 306). C'est donc, selon moi, par irréflexion qu'il a compté l'inexécution du modus parmi les causes d'ingratitude Au surplus, si c'est là probablement une erreur juridique, c'est à coup sur aussi une erreur au pointde vue moral : car la raison se refuse à assimiler le donataire qui néglige l'exécution d'une charge à celui qui injurie ou qui frappe son bienfaiteur.

Donation sub modo. — Par modus on enlend ici une charge imposée au donataire, mais évidemment inférieure à la valeur de la chose donnée. Par ce mélange d'un élément onéreux, la donation ne se transforme pas en contrat (L. 18 pr., De donat.). Tel fut d'abord le principe, et les Romains en conclurent que le donateur qui n'a pas eu la précaution d'obliger le donataire par une stipulation n'a pas d'action pour obtenir l'exécution du modus. Mais comme il a donné èn vue d'un but déterminé (ob rem) et que ce but n'est pas atteint, le droit commun l'autorise à répéter sa chose par une action personnelle appelée condictio ob rem dati (LL. 2 et 8, C, De cond. ob caus. dat., IV, 6). Dans cet état de la législation, il n'y a pas à distinguer si le modus a. été imposé en faveur du donateur ou en faveur d'un tiers : l'unique et invariable conséquence de son inexécution est de laisser au donateur un jus pœnitendi dont lui seul profite.

Plus tard, on admit que qui accepte une donation sub modo s'oblige,, car au fond un tel acte participe de l'échange (L. 25 § 11, De her. pet.y V, 3), et dès lors voici la distinction qu'il fallut faire : le modus a-t-il été imposé en faveur du donateur lui-même, on. tient qu'il s'est formé un contrat innommé, et par conséquent le donateur en peut poursuivre l'exécution par l'action prœscriptis verbis (L. 28, De donat. — ■ LL. 9 et 22, G., De donat., VIII, 54) (1). Toutefois il reste libre, s'il le préfère, de redemander sa chose. Les progrès de la jurisprudence lui permirent même, pour arriver plus droit à son but, d'exercer, au lieu de la condictio, une vindicatio utilis (L. 1, C, De donat. quœ sub mod.y VIII, 55). Que si le modus a été imposé en faveur d'un tiers, ce tiers est réputé avoir fait une stipulation, et par suite on l'autorise à demander l'exécution par une action ex stipulatu utilis (L. 3, C, De donat. quœ sub. mod.) (2).

Donation d' 'une universalité. — Cette donation peut avoir pour objet tout ou partie du patrimoine du donateur (Fr. Vat., § 263), ou une hérédité qui lui est échue (L. 28, De donat.), ou un pécule (Fr. Vat., § 260). Dans chacune de ces universalités, il y a ordinairement des choses corporelles, des créances et des dettes. A l'égard des choses corporelles

(1) L'action prœscriptis verbis est impossible lorsque le modus consiste en une simple défense- faite au donataire, par exemple en une défense d'aliéner (L. G, C, De cond. ob caus. dat., IV, G).

(2) Il ne pouvait pas cire question ici de donner au bénéficiaire du modus l'action prœscriptis verbis, cette action supposant, ce que l'on ne peut guère sousentendre, une dation ou un fait exécuté par celui qui agit.

et des créances, le donataire sera investi par les procédés reconnus propres à parfaire une donation. Quant aux dettes, le donateur ne saurait évidemment, par une libéralité faite à un tiers, se délier envers ses créanciers (1). Mais en vertu de ce principe que les dettes d'une universalité sont la charge inséparable de son actif, le donataire devra les supporter. Au fond, il a été gratifié sub modo, et, en conséquence, il sera tenu de l'action prœscriptis verbis à l'effet ou de défendre le donateur poursuivi, ou de l'indemniser si celui-ci a payé (L. 28, De donat.).

Donation faite par un père de famille à son fils in potestate. — Dans le droit classique, cette donation est gouvernée par les règles des pécules. Elle ne devient donc la propriété du donataire que dans deux cas : 1° lorsqu'il est émancipé sans que son pécule lui soit expressément retiré (L. 31 § 2, De donat.), 2° lorsque le père a confirmé sa libéralité par une disposition testamentaire (Fr. Vat., §294). — Ces deux cas mis à part, la donation est forcément nulle, par application de ce principe général que les fils de famille n'acquièrent que pour leur père, et de là deux conséquences : 1° les biens donnés sont compris dans la succession du père défunt et se partagent entre tous ses héritiers (Fr. Vat., §§ 294 et 296); 2° même après la mort du père, cette donation ne peut pas servir de juste cause pour usucaper (L. 1 § 1, Pro donat., XLI, 6).

Dans le troisième siècle, cette doctrine fut modifiée par des rescrits impériaux. Le silence du père prolongé jusqu'à sa mort fut reconnu suffisant pour confirmer la donation, et, en conséquence, les biens qui en faisaient l'objet durent être adjugés hors part à l'enfant donataire par le juge de l'action familial erciscundœ (L. 2, C, De inoft. donat., III, 29. — Fr. Vat., §§ 274 et 281) (2).

Justinien admit une doctrine mixte. La donation avait-elle été insinuée, ou était-elle par sa modicité affranchie de l'insinuation : le silence du père jusqu'à sa mort la confirmait, et elle était réputée valoir comme donation entre-vifs du jour même où elle avait été faite. Au

(1) Quand la donation avait pour objet une hérédité ab intestat, le donateur trouvait dans Vin jure cessio un moyen de soumettre directement le donataire aux dettes et d'y échapper lui-même ; mais il fallait que cette in jure cessio fût faite avant l'adition (Gaius, II, § 35). La répudiation de l'hérédité animo donandi lui fournissait aussi pour tous les cas un moyen sur, mais praticable seulement quand il voulait faire la donation à l'héritier appelé à son défaut.

(2) Ceci sous la réserve du droit des cohéritiers à faire, s'il y a lieu, réduire la donation comme inofficieuse (n° 360).

DES DONATIONS MORTIS CAUSA. 759 contraire, l'insinuation avait-elle été négligée, quoique nécessaire : la donation, au moins pour la quantité excédant cinq cent solides, ne pouvait valoir que par une confirmation testamentaire et seulement' comme donation mortis causa (L. 25, C, Dedonat. int. vir, et ux., V, 16).

Donation d'une res aliéna. — Je distingue ici deux hypothèses : 1° le donateur a procédé immédiatement par voie de tradition sans être lié par une promesse antérieure ; 2° la tradition est faite en exécution d'une promesse de donation. — Dans le premier cas, la donation ne se forme pas. Dans le second cas, elle est toute formée, mais l'exécution est nulle. Malgré cette différence théorique entre les deux hypothèses, le donateur n'est tenu à garantie ni dans l'une ni dans l'autre, à moins de s'y être engagé par une promesse formelle (L. 2, G., De evict., VIII, 45) (1). Mais, s'il a été de mauvaise foi, l'action de dolo compète au donataire pour obtenir, sinon la valeur de la chose, du moins la réparation du dommage qui a pu lui être causé (L. 18 § 3, Dedonat.) (2).

v. — de la donation mortis causa.

Lib. II, tit. vu, De donationibus, § 1. — Mortis causa donatio est, quos propter mortis fit suspicionem :

quum quis ita donat ut, si quid humanitus ei contigisset, haberet is qui accipit; sin autem supervixisset is qui donavit, reciperet, vel si eum donationis pœnituisset, aut prior decesserit is cui donalum sit.

Hae mortis causa donationes ad excmplum legatorum redactse sunt per omnia. Nam, quum prudenti-

La donation à cause de mort est celle que détermine la considération de la mort : quelqu'un donne de telle sorte que, s'il lui arrive malheur, la chose reste au donataire, et qu'au contraire elle lui revienne s'il survit, s'il se repent de la donation, ou si le donataire décède le premier. Cette donation à cause de mort a été de tous points assimilée au legs. En effet, les prudents ayant discuté s'il fallait la traiter

(1) Un texte de Paul (V, 11 § 5) porte que le donateur n'est pas môme obligé par une promesse formelle de garantie : Nec eo nomine, si promiserit, obligatur. Mais une telle doctrine est trop absurde pour que l'on puisse croire à la pureté du texte. Il faut donc lire sed au lieu de nec, ou, ce qui revient au même, remplacer si par nisi.

(2) Dans la pratique les donateurs avaient l'habitude de faire une promesse de dolo, et ils ne pouvaient la refuser quand elle leur était demandée (L. 02, De œd. éd., XXI, 1). Donc pour concevoir ici l'action de dolo} qui est subsidiaire, il faut supposer que cette promesse n'a pas eu lieu.

bus ambiguum fuerat, utrum donationis an legati instar obtinere oporteret, cl. utriusquë causae quaedam habebal însigniâ, et alii ad aliud genus eam retrahebant, a nobis constitutum est ut per omnia fere legatis connumeretur, et sic procédât quemadmodum nostra constitutio eam formavit. Et, in sumftia mortis causa donalio est, quum magis se quis velit habere quam eum cui douât, magisque eum cui donat quam lieredem suum. Sic et apud Jiomerum Teîemachus donat Pineo :

ïlsfpai', oO yàp t' t'ô[j,£V oTzoiç saxat xaôô

[epya,

El -xsv £[xl {xvr]aTy|p£ç àyrjVopEç ev \ieyâ.-

[poiari

AâOpYj VwTecvavxeç 7raxpa>ia Ttavxa ôàcrov-

[xai,

A'jtov ïyowâ (je pouXofi.' ÊTzœjpiy.ev -r\ xtva

[xà)V^£.

El ôè x' syà) xoiJToio-i çovov xai XTjpa <pu-

Ayj tote [j.oi xaipovxi cûîpetv nphç Scofxaxa

r/ouptov.

(0#ss., XVII, v. 78 à 83.)

OIT ROMAIN, comme donation ou comme legs, car elle a quelque chose de l'un et de l'autre, nous avons rendu une constitution qui l'assimile aux legs d'une manière à peu près complète et en règle les effets. Et en somme, il y a donation pour cause de mort, lorsque quelqu'un se préfère soimême au donataire, et préfère le donataire à son propre héritier.

C'est ainsi que dans Homère Téiémaque donne à Pirée :

Pirée, car nous ne savons pas ce qui va arriver, si les fiers prétendants nrayant tué traîtreusement dans le palais, veulent se partager les trésors de mon père, j'aime mieux que ce soit toi qu'eux qui les possèdes. Mais si je fais tomber sur eux le carnage et la mort, alors vivants tous les deux, tu me les rapporteras dans mon palais.

307. L'expression mortis causa donatio, c'est Marcellus et Paul qui nous l'apprennent (L. 13 § 1 ; 35 § 4, De mort. caus. donat., XX XIX, 6), s'emploie dans trois hypothèses distinctes :

1° Dans une première acception tout à fait impropre, elle désigne une donation ordinaire, mais déterminée par la prévision ou la crainte d'une mort prochaine. Juridiquement, ce n'est pas là une donation mortis causa; c'est une simple donation entre-vifs, qui a pour cause la vue de la mort, mais qui ne saurait pour cela changer de caractère (L. 27, De mort. caus. donat.).

2° On appelle donation mortis causa une donation qui jusqu'au décès du disposant (1) demeure révocable, soit par son changement de vo-

(1) Ceci s'entend, selon l'intention des parties, de deux manières bien différentes : 1° le donateur dispose dans la prévision générale de sa mort, à quelque

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lonté, soit par le prédécès du donataire. Ici l'expression a une valeur absolument technique. Cette donation diffère, en effet, de la donation entre-vifs, sur plusieurs points essentiels : i° on la soumet, autant que sa nature de convention le comporte, aux règles établies pour les legs (n° 404); 2° elle est valable entre époux (L. 9 § % De douât, int. vir. et ux., XXIV, 1); 3° dans le droit classique, elle échappe à l'application de la loi Cincia (1); 4° sous Justinien, elle n'est jamais assujettie à la formalité de l'insinuation, mais en revanche, et à l'exemple du fidéicommis verbal, elle exige la présence de cinq témoins (L. 4, G., De mort. caus. donat., VIII, 57); 5° enfin, même sous ce prince, la simple convention ne suffit pas ici pour obliger (2). La donation morlis causa continue donc d'exiger l'emploi des procédés autrefois nécessaires a la perfection de la loi entre-vifs.

3° On appelie encore donation mortis causa une donation qui est révocable par le prédécès du donataire, mais non par le repentir du donateur, qui par conséquent semble tenir le milieu entre la donation mortis causa, telle que je viens de la décrire, et la donation entre-vifs. Comment donc la classer? Sans nul doute, dans le dernier état du droit de Justinien (Nov. 87), il faut la ranger parmi les donations mor-

époque qu'elle arrive. En ce cas, il faut absolument que le donataire lui survive pour que la libéralité ne s'évanouisse pas; 2° le donateur, et c'est là peut-être l'hypothèse la plus pratique, dispose dans la prévision d'un danger de mort déterminé résultant, par exemple, d'une maladie, d'une guerre, d'une longue navigation, etc. Ici, le donateur échappant au danger prévu, la donation tombe immédiatement, et il n'importe qu'en définitive le donataire lui survive. Mais quand même le disposant succomberait au danger prévu, la donation ne tiendrait pas, si le donataire l'avait devancé dans la mort (Paul, III, 7 1 et 2. — LL. 3 à 6, De mort. caus. donat.). Au surplus, la donation mortis causa peut être subordonnée, des deux mêmes manières, à la mort d'un tiers tout aussi bien qu'à celle du donateur (L. 18 pr., De mort. caus. donat.).

(1) C'est là un point que les interprètes ont discuté, car il ne parait pas que la loi Cincia distinguât expressément entre la donation entre-vifs et la donation mortis causa. J'appuie mon opinion sur deux motifs : 1° les textes assez nombreux que nous possédons sur la loi Cincia se réfèrent tous à des donations entre-vifs; 2° il était inutile d'appliquer la loi Cincia à une donation dont le disposant demeure absolument maître. Cela n'eût pas même profité à ses héritiers, puisque la perfection de la donation mortis causa suppose une volonté qui persévère jusqu'au décès et que précisément une telle volonté écarte l'application de la loi Cincia.

(2) Cette assertion ne saurait être contestée : car la constitution qui déclare le pacte de donation obligatoire est placée dans un titre (L. 35, C, De donat., VIII, 51) absolument étranger aux donations mortis causa, et de plus Justinien exprime qu'elle ne s'applique qu'aux donations à l'égard desquelles on doit se demander si l'insinuation est nécessaire ou non, c'est-à-dire aux donations entrevifs.

tis causa et lui en appliquer les règles spéciales. Mais est ce bien là la doctrine des Institutes, et, ce qui est plus important, était-ce déjà celle de l'époque classique? Le doute peut naître de la formule même par laquelle les jurisconsultes (L. 1 pr. ; L. 35 § 2, De mort. caus. douât.), et après eux les Institutes (§ 1 sup.), caractérisent la donation mortis causa : c'est celle, disent-ils, dans laquelle le donateur se préfère au donataire et préfère celui-ci à ses propres héritiers. Or, que dans notre espèce il préfère son donataire à ses héritiers, cela est évident, puisque sa mort doit assurer le droit de l'un et dépouiller les autres. Mais se préfère-t-il lui-même au donataire? Non, ce semble, car le retrait de la donation ne peut résulter que d'un événement dont il n'est pas le maître, sa survie au donataire. A cette objection, je réponds que fort probablement les textes précités se réfèrent surtout à l'hypothèse si fréquente d'une donation mortis causa qui doit tomber non-seulement par la survie absolue du donateur, mais même par sa survie à telle maladie ou à telle autre circonstance déterminée (1). Or, ici, il est bien vrai que le donateur, ne voulant pas se dépouiller vivant, se préfère par cela même au donataire. Quoi qu'il en soit, et en admettant que jusqu'à présent la question demeure indécise, elle me paraît tranchée par une autre considération : c'est que les jurisconsultes (L. 27; L. 35" §2, De mort. caus. donat.) présentent la donation entrevifs comme absolue et échappant à toute cause de révocation, ce qui revient à dire d'une manière implicite, mais on ne peut plus claire, que la donation révocable même par le seul prédécès du donataire n'est pas une donation entre-vifs; et dès lors elle est nécessairement réputée donation mortis causa (2).

(1) Cette conjecture me paraît surtout vraie pour la loi 35 § 2, De mort. caus. donat.

(2) En sens inverse, on a allégué un texte de Papinien (L. 42 § 1, De mort, caus. donat.) qui me paraît bien plutôt favorable à mon opinion. Le jurisconsulte traite comme donation entre-vifs une donation faite sine ulla conditione redhibendi, ce que l'on traduit sans faculté de révoquer à volonté. Et de là on conclut que la simple révocabilité par le prédécès du donataire ne suffit pas pour conférer à la libéralité le caractère de donation mortis causa. Mais cette conclusion tombe, si l'on considère que le mot redhibere ne signifie pas reprendre à volonté, mais seulement reprendre. Le sens du texte est donc que la donation entre-vifs est celle qui ne peut pas du tout revenir au donateur, celle par laquelle il a disposé absolute, comme l'ajoute le jurisconsulte. Au surplus, dans la même loi (pr.), Papinien traite comme donation mortis causa une donation qui, d'après l'exposé des faits, paraît bien n'être révocable que par le prédécès du donataire. J'ajoute que l'on ne pourrait pas m'opposer sérieusement d'autres textes (LL. 16 et 30, De mort. caus. donat.) où il est dit sans distinction que le donateur mortis causa peut révoquer de

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Pour conclure, je définis la donation mortis causa celle qui ne devient jamais parfaite qu'après la mort du donateur, étant révocable naturellement par son repentir, essentiellement par sa survie (L. 32, De mort. caus. donal.).

De cette définition ressortent trois propositions qui résumeront toutes les précédentes explications : 1° sont réputées faites mortis causa, quoique non qualifiées par les parties, toutes donations expressément soumises à ces deux causes de révocation, ou seulement à la première; 2° sont présumées soumises à l'une et à l'autre cause de révocation, toutes donations qualifiées mortis causa sans que dans l'espèce le sens de cette expression ait été précisé; 3° ne sont jamais traitées comme mortis causa, quoique qualifiées telles, les donations expressément affranchies de la révocation par le prédécès du donataire (1).

308. Reste à préciser les conséquences du prédécès de l'une ou de l'autre des parties (2). Pour cela, il faut distinguer soigneusement entre la convention elle-même et Pacte quelconque, dation, promesse ou libération, par lequel elle a pris une existence juridique. Quant à la convention elle-même, elle est toujours de plein droit ou confirmée par le prédécès du donateur, ou anéantie parle prédécès du donataire. Quant à l'acte qui a servi à la réaliser, il faut faire une nouvelle distinction : Les parties en ont-elles subordonné l'effet à la condition suspensive du prédécès du donateur (3), en pareil cas son prédécès fait accomplir la condition et naître le droit du donataire, tandis que le prédécès de celui-ci entraînerait défaillance de la condition et empêcherait à jamais la naissance du droit. Cet acte, au contraire, a-t-il été pur et simple : il a immédiatement produit son effet, c'est-à-dire procuré au donataire propriété, créance ou libération. Cela étant, le prédécès du donateur n'a d'autre résultat que d'assurer l'irrévocabilité du

son vivant : car ces textes se réfèrent à l'hypothèse ïa plus ordinaire, celle dans laquelle la donation est soumise à la fois aux deux causes de révocation. Du reste, je ferai volontiers cette concession que la donation révocable par le seul prédécès du donataire peut être soumise à l'application de la loi Cincia; car le donateur y a un intérêt évident. Sauf cette réserve, je la crois entièrement gouvernée par les règles do, la donation mortis causa.

(1) En ce cas, la donation peut-elle valoir comme donation entre-vifs? C'est là sans doute une question de fait qui doit se résoudre d'après l'intention des parties.

(2) Tout ce que je dirai du cas de prédécès du donataire devra s'appliquer aussi au cas où le donateur userait du droit de révoquer par sa seule volonté.

(3) On sait déjà que, selon la nature de cet acte, par exemple s'il s'agit d'une mancipation ou d'une injure cessio, cette condition ne pourra être que tacite, à peine de le rendre nul (n° ^21).

droit déjà acquis; quant au prédécès du donataire, il ne résout pas ce droit ipso jure, mais il lui ôte sa cause, et par cela même oblige les héritiers du donataire à une restitution.

Rien de plus simple que l'application de ces principes à la donation réalisée par voie de promesse, de délégation ou de libération. Faits sous condition, ces actes n'existent que par la survie du donataire; alors seulement acquiert-il ou créance ou libération, mais cette acquisition est immédiatement définitive. Faits purement et simplement, ces mêmes actes Font dès le début investi ou libéré d'une action. Survit-il : ce résultat, jusque-là révocable, devient définitif. Prédécède-t-il : la créance ou la libération n'en subsistent pas moins, parce qu'il est de principe que nul ne peut ni devenir créancier ni être libéré ad tempas. Seulement, ses héritiers sont tenus d'une condictio à l'effet de remettre les choses dans l'état où elles seraient s'il n'y avait jamais eu ni créance ni libération acquise à leur auteur (L. 76, De jur. dot., XXIII, 3) (1).

Plus délicate et plus compliquée est l'hypothèse d'une donation par voie de dation. Si d'abord nous supposons que la translation de propriété a été seulement conditionnelle, la survie du donataire entraîne pour lui acquisition immédiate du droit de propriété qu'il n'avait pas encore (2), tandis que, s'il prédécède, le donateur ne fait que conserver définitivement ce droit dont il ne s'était pas dépouillé. Il suit de là que la revendication, qui du vivant des deux parties ne compète jamais qu'au donateur, appartient finalement à celle des deux qui survit (L. 29. De mort. caus. donat. — L. 15, De manum.. XL, 1). Plaçons-nous maintenant dans le cas le plus ordinaire, celui d'une translation de propriété faite purement et simplement. Nulle difficulté, si c'est le donataire qui survit : il ne fait que conserver irrévocablement le droit de propriété et Faction en revendication qu'il avait déjà. Mais si c'est lui qui prédécède, la convention des parties veut que le donateur recouvre son droit de propriété (L. 19 pr., De reb. cred.,

(1) Dans le cas spécial où la donation s'est réalisée par un pacte de non petendo le donateur n'a pas besoin de cette condictio : il lui suffit d'exercer son action ancienne que le pacte n'a pas pu éteindre de plein droit.

(2) Ceci fournit l'explication d'un texte (L. 2, De publ., VI, 2) où la donation mortis causa est présentée comme une manière d'acquérir. Mais il est évident que c'est là un langage inexact. Quoique la translation de propriété ne s'opère ici qu'au jour du décès du donateur, c'est toujours de la tradition ou de la mancipation qu'elle résulte; la mort du donateur ne fait que réaliser la condition qui suspendait l'effet de ces actes.

DES DONATIONS MORTIS CAUSA

XII, 1), et pourtant la perpétuité de ce droit s'oppose à ce qu'elle lui revienne ipso jure, car le donataire n'a pas pu acquérir ad tempus (n° 202). Quelle sera donc la position du donateur? De deux choses l'une : ou il possède, ou il ne possède pas. S'il possède, soit en vertu d'un constitut possessoire, soit qu'il ait mancipé la chose sans la livrer, une exception de dol lui suffit pour se défendre contre la revendication des héritiers du donataire (L. 42 pr., De mort. caus. donat.). S'il ne possède pas, on ne peut lui donner qu'une action personnelle tà l'effet d'obtenir une retranslation de propriété. Et cette action sera ou une simple condictio sine causa fondée sur ce que le donataire s'est enrichi sans cause aux dépens du donateur, ou une condictio ob rem dati dérivant du pacte de restitution qui a accompagné expressément ou tacitement le transport de propriété (L. 35 § 3, De mort. caus. donat.) (1). Telle est la pure doctrine du droit classique; et elle entraine no-

(i) Certains interprètes croient que le donateur peut, s'il le préfère, agir par l'action prœscriptis verbis, ce qui revient à dire que la donation mortis causa aurait fini, comme la donation sub modo (n° 306), par être classée parmi les contrats innommés. En ce sens on allègue d'abord deux textes dont l'un donne, à côté de la condictio, une action in factum, et l'autre une action utitis (L. 18 \ 1 ; L. 30, De mort. caus. donat.). Mais, outre que de telles expressions ne sont nullement synonymes d'action prœscriptis verbis, on remarquera que ces deux textes appartiennent l'un à Julien, l'autre à Ulpien ; or l'hypothèse de Julien ne pourrait rentier que dans les contrats facio ut des, catégorie pour laquelle il est certain que ce jurisconsulte n'admettait pas l'action prœscriptis verbis (L. 7 § 2, De pact., 11, 14); et quant à Ulpien, très-probablement par action utile il entend ici la revendication que, contrairement à la doctrine générale de son temps, il accordait au donateur. On allègue encore un texte portant que les disciples de Cassius n'avaient pas hésité à donner ici la condictio ob rem dati (L. 35 § 3, De mort. caus. don.). Cette façon de parler semble bien attester une controverse entre les deux écoles. Mais sur quoi portait-elle au juste? Le texte ne nous le dit pas, et peut-être la question était-elle de savoir si c'était la condictio ob rem dati qu'il fallait admettre dans l'espèce, ou simplement la condictio sine causa. Quoi qu'il en soit, de ce que les Sabiniens donnaient la condictio ob rem dati, nous ne pouvons pas conclure que les Proculiens donnassent de plus l'action prœscriptis verbis, et nous en conclurions bien moins encore que cette action fût accordée parles Sabiniens eux-mêmes, puisqu'il l'époque de Cassius ils la repoussaient encore d'une manière générale.. On remarquera d'ailleurs que la condictio ob rem dati n'implique pas absolument la formation d'un contrat innommé (L. 1 3 et 4, De rer. permut., XIX, i). Au surplus, si l'opinion que je viens de rapporter n'est pas certaine, l'opinion contraire ne l'est pas davantage : on a bien prétendu que tout contrat innommé serait à titre onéreux; mais plusieurs textes prouvent que, si c'est là le fait ordinaire, ce n'est pas du tout un fait nécessaire (L. 1G pr., L. 17 2, De prœscr. verb., XIX, 5. — L. 6 C, De jur. dot., V, 12). La question reste donc douteuse.

Ai-je besoin d'ajouter qu'au lieu de la condictio, le donateur pourrait certainement exercer l'action exstipulatu ou l'action directa fiducies, s'il avait eu la précaution de stipuler la restitution ou de joindre un contrat de fiducie à l'aliénation? Mais ce sont

laminent les deux conséquences suivantes : 1° les aliénations et plus généralement les droits réels consentis par le donataire survivent à La résolution de la convention de donation, et par suite le donataire est exposé à ne recouvrer que le prix de sa chose au lieu de la chose elle-même (L. 19, De mort. caus. donat.) (1); 2° si les héritiers du donataire sont insolvables, le donateur devra subir La loi du concours avec les autres créanciers, loi à laquelle il échapperait s'il pouvait se dire propriétaire. — C'étaient là des inconvénients très-sérieux: aussi Ulpien, mû par le désir de protéger avant tout les intérêts du donateur (2), propose-t-il, non sans quelque timidité, de lui accorder une revendication utile, ce qui revient à admettre que la convention de donner, une fois résolue, entraîne de plein droit résolution de la translation de propriété elle-même (L. 29, De mort. caus. donat.). Dans la législation de Justinien, qui reconnaît d'une manière générale la validité des aliénations faites ad tempus (n° 202), la doctrine d'Ulpien n'est plus que l'application du droit commun. Le donateur peut donc, dans cet état de choses, choisir entre la condictio et la revendication (3).