III. — DE l'ALIÉNABÏLITÉ DU FONDS DOTAL. A

Lib, II, tit. vin, Quibus alienare licet vel non, pr. — Accidit aliquando ut qui dominus sit, alienare non possit, et contra, qui dominus non sit, alienandse rei potestatem habeat. Nam dotale pnedium maritus invita muliere per legem Juliam prohibetur alienare, quamvis ipsius sit, dotis causa ei dalum.

Ouod nos, legem Juliam corrigentes, in meliorern stalum deduximus : quum enim lex in sôli tanlummodo rébus locum habebat quœ Italicœ fuerant, et âlienationes inhibebat quae invita muliere fiebant, hypothecas autem earum rerum etiam volente ea, utrique remedium imposuimus, ut et in eas res quse in provinciali solo posita; sunt, interdicta sit alienatio vel obligatio, et neutrum eorum neque consentientibus mulieribus procédât, ne sexus muliebris fragilitas in perniciem substantif earum converteretur (Gaius, II, §§62 et 63.)

Il arrive parfois que le propriétaire ne peut pas aliéner, et à l'inverse que celui qui n'est pas propriétaire peut aliéner. En effet, la loi Julia empêcbe le mari d'aliéner le fonds dotal sans le consentement de sa femme, bien qu'il soit propriétaire des choses à lui données en dot. Quant à nous, corrigeant la loi Julia, nous avons établi une législation meilleure : en effet, la loi s'appliquait seulement aux immeubles italiques; et tandis qu'elle prohibait les hypothèques même agréées par la femme, elle n'empêchait que les aliénations faites sans sa volonté : or sur l'un et l'autre point nous avons introduit une réforme, en décidant que même dans les provinces l'aliénation aussi bien que l'hypothèque des immeubles serait interdite, et que ni l'un ni l'autre de ces actes n'auraient leur effet même avec le consentement des femmes, de peur que la faiblesse de leur sexe n'aboutît à la ruine de leur fortune.

314. D'après les Institutes (pr. sup.), comme aussi d'après le Code (L. unie. § 15, De rei ux. act., V, 13), la loi Julia aurait contenu relativement au fonds dotal trois dispositions, savoir: 1° défense au mari d'aliéner sans le consentement de la femme; 2° défense d'hypothéquer même avec ce consentement; 3° inapplicabilité de ces deux prohibitions dans les provinces.

Que les Institutes expriment fidèlement la doctrine en vigueur à

cause de la facilité avec laquelle ils se détériorent ou périssent. En les aliénant sagement, le mari, bien loin de compromettre les intérêts de sa femme, lui épargne le risque des cas fortuits.

l'avènement de Justinien, sur ce point nul doute ; mais sont-elles aussi exactes comme compte rendu de la loi Julia? Cela n'est plus aussi sûr. El d'abord Gains (II, §03) nous apprend que ses contemporains discutaient s'il fallait appliquer cette loi aux fonds provinciaux, preuve manifeste qu'à cet égard elle ne contenait aucune décision expresse. Je conclus donc des Institutes que la jurisprudence avait tranché cette controverse dans un sens négatif (1), mais que Justinien parle de la loi Julia sans l'avoir lue, et que, s'étant trompé sur ce premier point, il a bien pu se tromper également sur un autre. Aussi a-t-on soulevé récemment la question de savoir si vraiment la loi Julia distinguait entre l'aliénation et l'hypothèque. Deux motifs ont permis de le nier : 1° les seuls textes classiques (Gaius, II, § 63. — Paul, II, 21b § 2) qui relatent la disposition de cette loi ne disent mot d'une pareille distinction : ils se bornent à exprimer que le mari ne peut pas aliéner le fonds dotal sans la volonté de sa femme (2) ; 2° il est plus que probable qu'à l'époque où fut rendue la loi Julia, c'est-à-dire sous Auguste, l'hypothèque n'était guère usitée en Italie; et l'on aurait grand'peine à croire qu'une loi que la jurisprudence put déclarer absolument inapplicable aux provinces, eût pourtant statué sur une institution presque purement provinciale. Quelle que soit la valeur de ces motifs, il est certain que dès l'époque classique le consentement de la femme, suffisant pour valider l'aliénation faite par le mari, ne validait pas la constitution d'hypothèque. Or, si cette incapacité spéciale ne dérive pas de la loi Julia, on ne peut que la rattacher, soit aux édits par lesquels Auguste et Claude prohibèrent toute obligation des femmes pour leurs maris,

(1) Cette jurisprudence ne saurait être contestée sous le prétexte que Justinien, clans la constitution même où il a refondu les règles de la matière, nous dit qu'on lui a posé la question de savoir s'il fallait restreindre l'inaliénabilité du fonds dotal à l'Italie ou l'étendre aux provinces (L. 1 § 15, C, De rei ux. act.). Ces mots, évidemment, signifient que Justinien a été consulté par ceux qui préparaient sa constitution, et cela non pas sur l'interprétation de la loi en vigueur, mais sur la législation a établir. Pourquoi, au surplus, la pratique avait-elle ainsi limité l'application de la loi Julia? sans doute parce qu'il est d'usage d'interpréter restrictivement les lois restrictives, et que, les fonds provinciaux ne comportant pas de véritable dominium, on peut dire très- subtilement qu'ils ne se prêtent pas à une aliénation dans -le sens légal du mot. Ce qui est certain, c'est que par cette jurisprudence on arrivait à déclarer inutile en province une protection reconnue nécessaire en Italie.

(2) 11 est vrai qu'un texte de Gaius (L. 4, De fund. dot.) présente la loi Julia comme statuant ne liceat obligare vel aliéna re. Mais on peut soutenir que le mot obligare, bien que placé en première ligne, n'indique ici qu'une conséquence de l'idée générale contenue dans alienare; Gaius ne dit pas qu'il fût dans la loi, et surtout ne dit pas que Yobligatio y fût traitée autrement que Valienatio.