DES FORMES

secundum illius constitutionis tenorem procédant (1).

§5. — Possunt autem omnes testes et uno annulo signare testamentum, quid enim si septem annuli una sculptura fuerint? secundum quod Pomponio visum est. Sed et aîieno quoque annulo licet signare.

§12. — Nihil autem interest testamentum in tabulis, an in chartis membranisve, vel in alia materia fiât.

§ 13. — Sed et unum testamentum pluribus codicibus confîcere quis potest, secundum obtinentem tamen observationem omnibus factis :

quod interdum etiam necessarium est, veluti si quis navigaturus et secum ferre et domi relinquere judiciorum suorum contestationem velit, vel propter alias innumerabiles causas quae humanis necessitatibus imminent.

§ l i. — Sed liage quidem de testamentis quae in scriptis conficiuntur.

Si quis autem sine scriptis voluerit ordinare jure civili testamentum , septem testibus adhibitis et sua voluntate coram eis nuncupata, sciât hoc perfectissimum testamentum jure civili firmumque constitutum.

s'accomplirait selon la teneur de notre constitution.

Les témoins peuvent se servir tous d'un même anneau pour apposer leur cachet sur le testament, car leurs sept anneaux ne pourraient-ils pas avoir tous la même empreinte? Et telle est l'opinion de Pomponius. Mais ils peuvent aussi user d'un anneau appartenant à un tiers.

11 n'importe que le testament soit écrit sur des tablettes, sur du papier, sur du parchemin ou sur toute autre matière.

Mais on peut faire un même testament en plusieurs exemplaires, pourvu que chacun satisfasse aux formes requises : cela est quelquefois nécessaire, soit que le testateur, sur le point de s'embarquer, veuille tout à la fois emporter avec soi et laisser, chez lui le témoignage de ses volontés, soit à cause des innombrables accidents qui menacent fatalement les hommes.

Voilà pour les testaments écrits.

Mais si quelqu'un veut tester sans écrire et selon le droit civil, qu'il fasse intervenir sept témoins, qu'il déclare ses volontés devant eux; et son testament, qu'il le sache bien, sera parfait et valable d'après le droit civil.

321. Il faut distinguer ici trois grandes périodes dont chacune réglemente la forme du testament selon l'esprit qui lui est propre.

lre période. — Dans le principe, le testament se fait calatis comitii$, c'est-à-dire devant les comices par curies et en présence des pontifes. Cette extrême solennité de formes n'étonnera pas, si l'on se rappelle que la propriété à son origine ne fut qu'une concession de

(1) Ce paragraphe et la constitution qu'il vise (L. 29, C, De test., VI, 23) furent abrogés parla novellc 119 (cap. 9).

l'État, el que les pontifes étaient chargés dans un intérêt public de régler el de surveiller les sacra privata. L'aristocratique et religieuse cité, qui se croyait intéressée à une certaine répartition des fortunes el à l'observation régulière des sacra, ne pouvait négliger d'intervenir dans la transmission des patrimoines et des cultes. Ces motifs nous disent assez que primitivement le rôle des curies dut ici, comme dans Padrogation (n° 105), ne pas se borner à une approbation de pure forme : sur l'avis des pontifes, elles rejetaient ou votaient les dispositions du père de famille, qui dans ce dernier cas se transformaient en une véritable loi. Mais il est, fort probable qu'à la longue leur intervention dégénéra en une pure formalité : les curies ne furent plus que des témoins, et si le testament conserva sa forme et son caractère de loi, il n'en fut pas moins l'œuvre absolument libre du testateur (1).

Les comices ne délibéraient sur les testaments qu'en vertu d'une convocation spéciale (2), qui avait lieu seulement deux fois chaque année. Par suite, le citoyen que la mort surprenait dans l'intervalle des deux convocations mourait forcément intestat, s'il n'avait pas pris ses précautions à l'avance. De là le testament in procinclu, qui se faisait par une déclaration à haute voix en présence de l'armée (3). Je conjecture que ce mode de tester, particulièrement nécessaire dans des temps de guerres fréquentes et souvent imprévues, ne s'introduisit que lorsque les curies eurent perdu leur droit de contrôle sur la volonté du testateur. L'armée, en effet, légalement incapable de délibérer, pouvait bien remplacer les comices comme témoin, mais non leur emprunter

(1) J'ai déjà cité (n° 126) d'après Ulpien la célèbre formule des Douze Tables : Uti legassit super pecunia tutela ve suce rei, itajus esto. Cicéron (De invent., II, 50; Ad Herenn., I, 13) etPomponius (L. 120, De verb. sign., L, 16) leur prêtent des formules identiques au fond, mais un peu différentes dans l'expression. On lit dans Cicéron : Paterfamilias uti super familia pecuniaque sua legassit, itajus esto; et dans Pomponius : Uti legassit suœ rei, itajus esto. D'après ces textes, il est vulgairement reçu que les Douze Tables consacrèrent la pleine liberté du testateur; et cette opinion serait incontestable, s'il était prouvé que dès lors le testament eut cessé de se faire dans les comices. Mais ce dernier point est douteux, et ceux qui croient que le testament calatis comitiis survécut au Douze Tables peuvent faire le raisonnement suivant : les textes précités règlent bien l'effet du testament, mais ils ne s'occupent pas des conditions de sa validité. Donc que le testateur propose librement ses dispositions, et qu'en les acceptant les curies en fassent une loi, voilà qui est évident. Mais cela ne signifie pas qu'elles soient tenues de les accepter et que le peuple entier devienne ainsi le secrétaire forcé de chaque citoyen. Ma conclusion est donc que nous ignorons absolument à quelle époque les dernières volontés de l'individu cessèrent d'être subordonnées à la volonté de tous.

(2) De là l'expression calata comitia (de calare, appeler).

(3) On en trouve un exemple dans Velléius Paterculus (II, 5).

leur rôle de législateurs (Gaius, II, § 101. — Aul.-Gell., XV, 27 § 3).

Le testament in procinctu ne remédiait que pour une situation exceptionnelle à l'inconvénient précédemment signalé. Aussi, mettant de côté la nécessité d'une intervention réelle du peuple, finit-on par appliquer à la transmission du patrimoine la solennité de Yœs et libra déjà usitée pour transférer la propriété, pour créer et pour éteindre des obligations, et dans laquelle le peuple ne figure plus que représenté par cinq témoins (page 530, note 2). On testa donc par une mancipation faite dans les formes ordinaires, l'institué jouant, sous le nom de familiœ emptor, le rôle d'acquéreur, le testateur lui mancipant son patrimoine (familia) et lui imposant par une sorte de pacte adjoint les legs et autres dispositions qu'il se proposait de faire. Le testament devenait ainsi un véritable acte privé; ce qui est surtout remarquable, il impliquait une convention, et cela suffirait à nous expliquer une règle bizarre qui domine toute la législation testamentaire des Romains : c'est qu'en général les dispositions du testateur ne valent qu'autant qu'elles comportent la possibilité d'une exécution immédiate (1).

Il est certain que cette troisième forme coexista plus ou moins longtemps avec les deux précédentes (Gaius, II, § 102). Mais elle les fit promptement disparaître par cette excellente raison qu'elle joignait à plus de simplicité l'avantage d'être en tout temps à la portée de tout le monde. Au surplus, deux inconvénients graves étaient inhérents à tous ces modes de tester : 1° les dispositions du testateur n'étaient pas secrètes; 2° elles n'étaient pas révocables à volonté. Il est, en effet, plus que probable que les testaments calatis comitiis ou in procinctu ne se révoquaient que par une loi, et le testament per œs et libram par une remancipation que le familiœ emptor faisait au testateur. Ces inconvénients vont disparaître dans la seconde période.

2e période. — Cette période, dont il est impossible de préciser le point de départ, mais qui certainement se prolonge au delà de l'âge classique, est celle du testament per œs et libram transformé (Gaius, 11, §§ 103 et 104). Jusque-là les volontés du testateur s'exprimaient oralement. Désormais, au contraire, il commence par les rédiger en un écrit (tabulœ testamenti) qui par lui-même n'a d'autre valeur que celle d'un projet (2). Pour lui donner la force d'un testament, deux

(1) Du reste il est bien probable que cette rè^le remonte au delà du testament per œs et libram.

(2) 11 n'y a pas besoin que le testament soit écrit par le testateur lui-môme. Ce-

conditions sont nécessaires : une mancipation et une lestamenli nuncupatio. La mancipation continue de se faire selon ses formes réglementaires (n° 222); mais le rôle de familiœ emploi\ au lieu d'appartenir, comme autrefois, à l'héritier institué, est désormais rempli par un tiers* La mancipation n'intervient donc plus que pour la forme, par imitation du droit ancien, et cela s'accuse dans les paroles mêmes que prononce le familiœ emptor (Gaius, II, §§ 104). Quant à la teslamenti nuncupatio, c'est une formule solennelle par laquelle le testateur, tenant à la main l'écrit qu'il a préparé, déclare en présence du familiœ emptor, du libripens et des cinq témoins, que là sont contenues ses dernières volontés (Gaius, loc. cit. — Ulp., XX 9). Cet écrit demeure entre ses mains, de sorte qu'un secret absolu couvre ses dispositions et qu'il peut les anéantir à son gré.

11 est facile de voir que désormais, la mancipation n'étant plus sérieuse, le familiœ emptor et le libripens n'étaient au fond que des témoins sous des noms spéciaux, que la iestamenti nuncupatio était elle-même inutile en tant que solennité, et qu'en un mot toute la force du testament résultait de la volonté écrite du testateur et du témoignage des personnes présentes. C'est ce que le préteur comprit, et il tint pour valable tout testament fait en présence de sept témoins qui auraient apposé leur cachet et écrit leur nom sur l'acte. Seulement, le testament, réduit à ces formes simples dont le droit civil ne se contentait pas, ne créait pas un véritable héritier; mais l'institué pouvait demander la bonorum possessio secundum tabulas qui sous un autre nom et en la supposant cum re (nos 461 et s.), lui donnait à peu près les mêmes avantages que l'hérédité civile (Gaius, II, § 119. — Ulp., XXVIII § 6).

En dehors du testament per œs et libram, cette seconde période nous présente une autre forme civile de testament que les interprètes appellent nuncupatif et qui se fait par une déclaration orale en présence de sept témoins (L. 21 pr., Qui lest. fac. poss., XXVIII, i. — L. 2, C, De bon. poss. sec. tab.y VI, 11) (1).

3e période. — Dans cette dernière période nous trouvons d'abord le itestament nuncupatif, qui reste ce qu'il était antérieurement (§ 14

pendant on annule, comme suspectes d'avoir été captées, toutes les dispositions écrites de la main du destinataire lui-même (L. 1, De his quœ pro non script., XXXI V, 8).

(1) Le testament nuncupatif est certainement très-ancien. Une courte biographie d'Horace, attribuée à Suétone, nous apprend, en effet, que telle fut la forme dans laquelle le poëte exprima ses dernières volontés.

sup.), plus un testament écrit qu'on appelle tripertitum, parce qu'il est soumis à trois séries de règles dérivant de trois sources différentes, le droit civil, le droit prétorien et les constitutions impériales (§ 3 sup.). Voici ces règles : 1° il doit être fait d'un seul trait (uno contextu) (§ 3 su/;. — L.21 §3, Qui test. fac. poss., XXVIII, 1. — L.28 pr., C, De test., VI, 23), et cela probablement par application d'une règle commune à tous les actes solennels (L. 137 pr., De verb. obi., XLV, 1) (1)'; 2° il exige la présence de sept témoins qui apposent extérieurement leur cachet (signaculum) et à côté de leur cachet leur nom (adscriptio) (2). C'est là un emprunt fait au droit prétorien (§3swp.); 3° ces témoins doivent avoir été convoqués dans le but spécial et exprès de figurer au testament (§ 3 sup. — L. 21 §§ 2, Qui lest. fac. poss.) Il y a ici sans doute un souvenir du droit primitif où les comices, nous l'avons vu, ne pouvaient statuer sur un testament qu'en vertu d'une convocation spéciale; -4° enfin le testament doit porter intérieurement la signature (subscriptio) du testateur et de chaque témoin. C'est cette formalité, introduite par Théodose le Jeune, qui constitue l'élément nouveau du testament tripertitum (L. 21, C, De testant., VI, 23) (3).

Veut-on maintenant caractériser par un trait saillant le résultat final du travail accompli dans chacune de ces trois périodes? La première aboutit à faire du testament un acte libre, indépendant de l'autorité publique; la seconde le soustrait à des formes vieillies dont le sens était perdu, mais elle n'arrive là qu'en établissant parallèlement deuxlégislations antagoniques; dans la troisième enfin, cet antagonisme disparaît, et les formes du testament n'ont plus d'autre but que de mettre hors de doute la volonté du disposant (A).

(1) La même règle s'appliquait aux délibérations des comices, et probablement aussi à celles du sénat et des juges (Aul.-Gell., XIV, 7 § 9. — Tab. I, 7 à 9).

(2) La nécessité de Y adscriptio, constatée au Digeste (L. 22 $ -1; L. 30, Qui test, fac. poss., XXVIII, 1), nous explique comment on pouvait permettre aux témoins de se servir tous du même cacbet ou d'employer celui d'un tiers ($ 5 sup.).

(3) Pour le cas où le testateur ne saurait ni écrire ni signer, la constitution de Tbéodose exigeait un huitième témoin. Mais Justinien déclara la signature du testateur inutile, toutes les fois que l'acte exprimerait qu'il a été entièrement écrit de sa main (L. 28 ^ 1, C, De teslam.). Il n'est pas douteux, en effet, que l'on pouvait faire écrire ses dispositions par une personne quelconque, pourvu qu'elle ne fût pas gratifiée dans le testament.

(4) Au total, on peut compter dans l'ensemble des trois périodes sept formes de testament, savoir, les testaments : 1° calatis comitiis; 2° in procbictu; 3° per œs et