DES TÉMOINS

§ 9. — In testibus autem non débet esse qui in potestate testatoris est.

Sed et si filiusfamiHas de castrensi peculio post missionem faciat testamentum, nec pater ejus recte adhibetur testis, nec is qui in potestate ejusdem patris est; reprobatum est enim in ea re domesticum testimonium.

g 10. — Sedneque hères scriptus, neque is qui in potestate ejus est, neque pater ejus qui eum liabet in potestate, neque fratres qui in ejusdem patris potestate sunt, testes adhiberi possunt, quia totum hoc negotium quod agitur testamenti ordinandi gratia, creditur hodie inter testatorem et heredem agi. Licet enim totum jus taie conturbatum fuerat, et veteres, qui familial emptorem et eos qui per potestateni ei coadunati fuerant testimoniis repellebanl, heredi et iis qui per potestatem ei conjuncti fuerant, concedebant testimonia in testamentis prsestare, licet ii qui id permittebant hoc jure minime abuti eos debere suadebant, tamen nos, eamdem observationem corrigentes, et quod ab illis suasum est in legis necessitatem transferentes , ad imitationem pristini familiai emptoris, mcrito nec heredi ([ui imaginem vetustissimi familioe emptoris obtiuet, nec aliis personis qurc ei, ut dictum est, conjunctœ sunt, licentiam concedimus sibi quodammodo testimonia prœstare; ideoque nec ejusmodi veteres constitutiones nostro Godici inseri permisimus.

J TESTAMENT. 803 témoins dans une affaire qui ne l'intéresse pas.

Parmi les témoins ne doit pas figurer celui qui est en la puissance du testateur. Mais si un fils de famille après son congé teste touchant son pécule castrense, il ne peut prendre pour témoin ni son père ni celui qui se trouve sous la puissance du même père ; en effet, dans cette hypothèse on réprouve le témoignage des personnes de la maison.

Mais ni l'héritier inscrit, ni celui qui est en sa puissance, ni le père sous la puissance duquel il se trouve lui-même, ni les frères placés sous la puissance du même père, ne peuvent être pris pour témoins, parce que toutes les solennités de la confection du testament sont réputées aujourd'hui se passer entre le testateur et l'héritier. En effet, si, au milieu de la confusion jetée dans toute cette matière, les anciens repoussaient le témoignage du familiœ emptor et des personnes qui se rattachaient à lui par le lien de la puissance, et si, tout en admettant celui de l'héritier et des personnes unies à lui par ce même lien ils conseillaient de ne pas en user, nous, corrigeant cette législation et transformant ce conseil en obligation, nous décidons qu'à l'exemple de l'ancien familiœ emptor, ni l'héritier qui le représente aujourd'hui, ni les autres personnes unies à l'héritier, comme il a été dit, ne pourront fournir leur témoignage; et c'est pourquoi nous avons exclu de notre Gode les anciennes constitutions qui l'admettaient.

§11. — Legatariis autem et lidei- Quant aux légataires et aux fidéicbmmissariis, quia non juris suc- commissaires, comme ils ne succjessores stint, et alhs personis quœ cèdent pas à la personne, nous ne eis cônjunctse sunt, testimonium leur avons pas refusé le droit d'être non denegaviiïiïis, imo in quadam témoins non plus qu'aux personnes nostra eonstitutione et hoc speciali- qui se rattachent à eux; bien mieux, ter concessimus, et multo m agi s iis nous avons fait une constitution qui in eorum potestate sunt, vel pour le leur accorder spécialement, qui eus habent in potestate, hujus- et à plus forte raison le concédonsmodi licentiam damus. nous aussi aux personnes placées en

leur puissance ou sous la puissance de qui ils se trouvent eux-mêmes.

322. La règle générale est que le testateur choisit librement ses témoins parmi les personnes qu'il pourrait instituer (§ 6 sup. — Ulp., XX § 2). Mais cette règle comporte deux séries d'exceptions, les unes absolues, les autres relatives.

Sont absolument incapables, c'est-à-dire ne peuvent lîgurer comme témoins dans aucun testament : 1° les femmes ; 2° les impubères; 3° les prodigues interdits; 4° les fous; 5° les muets et les sourds; 6° les esclaves; 7° les inlestabiles (§ (5 sup. — Aul.-Gell., XV, 13).

Sont frappés d'une incapacité relative, c'est-à-dire restreinte à un certain cas : 1° le fils de famille placé sous la puissance du testateur (§ 9 sup.) (1) ; 2° les personnes qu'un lien de puissance rattache au familiœ emptor, c'est-à-dire son père, son fils, son frère (Gaius, II, §§ 105 et 106). Cette incapacité fut logique, tant que le familiœ emptor se confondit avec l'héritier institué. Mais elle aurait dû disparaître le jour où il fut désintéressé dans le testament, et néanmoins le droit classique la maintint par esprit de tradition. En sens inverse, on aurait dû exclure également le témoignage de l'institué et des personnes qui lui étaient unies par la puissance paternelle : on ne le fit pas, mais Gaius conseillait de n'y point recourir (II, § 108), et il est fort probable que ce conseil fut suivi par la jurisprudence (L. 20 pr.. Qui test. fac. poss.); sûrement, Justinien le transforma en une règle obli-

(1) Faut-il réciproquement, quand un fils de famille teste de peculio castrensi, repousser le témoignage de son père? Gaius (II, g 106) et Justinien qui le copie (| 9 sup.) disent oui. Plus logique, Ulpien (L. 20 g 2, Qui test. fac. poss.) dit non, tirant en cela une conséquence de cette règle que le fils de famille est réputé paterfamilias relativement à son pécule castrense. Du reste, la question suppose que le lils teste post missionem; sans quoi, jouissant des privilèges militaires, il serait, dispensé de l'observation de toutes formes.

gatoire, ramenant ainsi Tordre et la logique dans une matière que l'esprit de routine avait désorganisée (§ 10 sup.).

Au surplus, on n'exigea jamais que les témoins fussent étrangers les uns aux autres, pourvu qu'aucun rapport de puissance ne les rattachât ni au testateur ni au familiœ emptor, ou plus tard à l'institué (§ 8 sup.). De même, le témoignage des légataires et des fidéicommissaires fut toujours admis, par ce motif qu'ils ne succèdent pas à la personne (§ 11 sup.), motif peu satisfaisant, puisque leur intérêt dans le testament peut égaler et même dépasser celui de l'héritier.

Reste à poser sans développement trois règles d'une grande importance pratique : 1° dans le droit classique, qui ne peut être témoin ne peut pas non plus être familiœ emptor ou libripens (Ulp., XX §§ 3, 7 et 8 — Gaius, II, § 107) ; 2° la capacité des témoins est exigée au moment même de la confection du testament, mais il est indifférent qu'ils la perdent ensuite (L. 22 § 1, Qui test. fac. poss.) ; 3° l'incapacité du témoin qui actuellement passe aux yeux de tout le monde pour capable, ne vicie pas le testament (§ 7 sup.}. C'est l'application de l'adage : error communis facit fus (page 95, note 1).

III. — DE LA FORME DE L'INSTITUTION, ET ACCESSOIREMENT DE SES MODALITÉS.

Lib. 111, lit. xiv, De heredibus instituendis, §9. — Hères pure et sub conditione institui potest. Ex certo tempore aut ad cerlum tempus non potest, veluti post quinquennium quam moriar, vel ex calendis Mis, vel usque ad calendas Mas hères esto. Denique diem adjectum pro supervacuo haberi placet, et période esse ac si pure hères institut os fuisset.

§ 10. ■ — Impossibilis conditio in institutionibus et legatis, necnon in fideicommissis et libertatibus pro non scripta habelur.

§ II. — Si plures conditiones institution! adscripttc sunt. si quidein

L'héritier peut être institué purement ou sous condition. Il ne peut pas l'être à partir d'un certain terme ou jusqu'à un certain terme, par exemple ainsi qu'il suit : que cinq ans après ma mort ou à partir de telles calendes, ou jusqu'à telles calendes, un tel soit mon héritier. C'est pourquoi on réputé la mention du terme non avenue et l'héritier institué purement et simplement.

La condition impossible est tenue pour non écrite dans les institutions et dans les legs, et de même dans les fidéicommis et les affranchissements.

Plusieurs conditions étant apposées à l'institution, si elles sont

conjunctim, utputa si illud et illud

factum ait, omnibus parendum est; si séparât im, veluti si illud mit Ulml factum est, cuilibet obtempérais satis est.

conjointes, par exemple en ces termes si telle et telle chose se font, il faut obéir à toutes ; si elles sont séparées, par exemple si telle ou telle chose se fait, c'est assez d'obéir à l'une quelconque des deux.

323. Dans le droit classique, l'institution d'héritier doit être conçue en termes impératifs. Cette règle, vestige de l'époque où le testament constituait une véritable loi, fut entendue avec une telle sévérité que pendant longtemps on n'admit qu'une seule formule, empruntée au style législatif : Titius hères esto. Puis on consacra successivement les deux suivantes : Titium heredem esse jubeo; Titius hères siî (Gaius, II, § 117. — Ulp., XXI). Conçue de toute autre manière, l'institution est réputée non avenue; partant, s'il n'y en a qu'une seule, le testament lui-même est frappé de nullité (Gaius, II, § 116). Ces exigences formalistes étaient trop arbitraires pour subsister longtemps; aussi, dès l'époque classique, les jurisconsultes tiennent pour valable toute formule que l'on peut raisonnablement considérer comme un équivalent des précédentes (L. 1 §§ 5 à 7, De hered. inst.); et, en l'année 339, Constantin permit au testateur d'exprimer sa volonté en des termes quelconques (L. 15, C, De testant., VI, 23) (1).

On a déjà vu (n° 319) que l'institution d'héritier ne comporte ni dies ad quem ni condition ad quam, et que lorsque ces modalités y ont été apposées, on les tient pour non écrites. Les mêmes décisions s'appliquent au dies a quo, c'est-à-dire au terme qui tend à reculer le jour où l'institué pourra acquérir l'hérédité (L. 34, De lier, inst., XXVIII, 5). Mais il en est tout autrement de la condition sub qua, c'est-à-dire de celle qui suspend la vocation même de l'institué; en. règle générale, les Romains la réputent valable (§ 9 sup.) (2). Soit donc une institution ainsi conçue : Titius hères esto post quinqueiinium quam moriar, Titius n'aura pas besoin d'attendre l'expiration des cinq ans pour faire adition. Qu'au contraire le testateur se soit

(1) Je ne parle pas ici de la règle d'après laquelle l'institution doit précéder toutes les dispositions qui se résolvent en une charge pour l'institué. Car l'inobservation de cette règle est indifférente à la validité de l'institution elle-même, et par suite à la validité du testament (n° 383).

(2) Dans la première forme du testament per œs et libram, il est évident que la condition expresse ne pouvait pas être admise (n° 124).

exprimé en ces termes : Titins hères eslo, si Mœvius consul creatus. fuerit, Titius ne pourra faire adition qu'après l'arrivée de la condition; que si elle vient à défaillir, le droit d'accroissement s'ouvrira au profit des autres institués, et dans le cas où il n'y en aurait pas,, la succession sera déférée aux héritièrs légitimes. Reste à expliquer la différence que les Romains établissent ici entre le terme et la condition, et pour cela il faut analyser la pensée du testateur qui fait intervenir l'une ou l'autre de ces modalités. Or, évidemment, instituer un héritier sous condition, c'est marquer de la manière la plus claire que l'on n'est pas absolument décidé à lui laisser son hérédité; c'est dire que l'on ferait l'institution pure et simple si l'on était dès à présent certain que l'événement mis in conditione arrivera, et qu'au contraire on ne la ferait pas du tout si l'on avait la certitude inverse. Cette indécision du testateur peut être déterminée par les considérations les plus sérieuses, et la loi lui prêterait une volonté qu'il n'a pas si elle annulait la condition. Tout au contraire, l'apposition d'un simple terme ne laisse aucun doute sur l'intention du testateur : il a certainement voulu que l'institué recueillît son hérédité, mais le terme qu'il lui a imposé ne s'explique par aucun motif raisonnable. Car quel en pourrait être l'effet? uniquement de prolonger la jacence de l'hérédité, par conséquent d'interrompre plus longtemps les sacra du défunt, de retarder le payement des dettes héréditaires et de maintenir l'incertitude sur la propriété de ses biens, tous résultats auxquels la loi répugne. Aussi ne voit-elle dans l'apposition d'un terme qu'une fantaisie dont il ne faut pas tenir compte, et si elle l'annule, c'est par des raisons toutes semblables à celles qui expliquent l'usucapion pro herede (1).

(1) Dans mes précédentes éditions j'expliquais tout autrement l'annulation du (lies a quo. Je disais qu'en le validant on aurait permis aux héritiers légitimes de faire adition après le décès et qu'ensuite l'arrivée du terme aurait eu pour effet de les dessaisir, ce qui serait contraire à la règle semel hères, semper hères. Mais cette explication doit être rejetée. Et d'abord, reposât-elle sur une idée exacte, elle serait visiblement insuffisante; car il est possible que l'héritier institué ex die soit en concours avec d'autres institués; or cela n'empêche pas le terme d'être annulé, et cependant on aurait beau le maintenir, les héritiers légitimes n'arriveraient pas pour cela.. Mais il fautallerplus loin: le testament ne contînt-il que l'institution exdie, et le dies fût-il réputé valable, l'arrivée provisoire des héritiers légitimes serait encore impossible;, car de même que la tutelle légitime n'est déférée que lorsque tout espoir d'une tutelle testamentaire a disparu (n° 130), de même la délation de l'hérédité légitime suppose la certitude acquise qu'il n'y aura jamais d'héritier testamentaire (L. 89, De reg. jur., L, 17). Que cette règle eut été applicable en supposant la validité duterme apposé à l'institution, c'est ce qu'il est facile de prouver : en effet, il y a des conditions qui sont de nature à ne pouvoir s'accomplir qu'après un délai déterminé

324. Pour des raisous diverses, les Romains admettent ici cinq règles spéciales qui s'appliquent à toutes dispositions de biens failes par testament et constituent autant de .dérogations à la théorie générale des conditions. Voici ces règles envisagées dans leur application particulière à l'institution d'héritier*:

1° La condition ne produit son effet qu'autant qu'au jour où elle arrive, elle trouve l'institué encore vivant et aussi capable qu'il l'était au moment de la condition du testament (Inst., § 4, De hered. quai., II, 19). — La raison en est que toute disposition testamentaire dérive d'un sentiment de bienveillance pour une personne déterminée : c'est donc cette personne elle-même, et non ses ayant cause, que le testateur se propose de gratifier.

2° Par la même raison, si la disposition est adressée à un esclave ou à un fils de famille, c'est au jour de l'événement de la condition qu'il faut se placer pour savoir qui est appelé à en profiter. — Donc la personne gratifiée est-elle devenue sui juris : elle fait adition pour son propre compte et si cela lui convient. A-t-elle passé sous une autre puissance : elle ne peut faire adition que par l'ordre et pour le compte de son nouveau maître ou de son nouveau père (1).

3° Le dies incertus, c'est-à-dire le terme qui arrivera sûrement, mais à une époque qu'il est impossible de préciser d'avance, vaut condition dans les testaments (L. 75, De cond. et dem., XXXV, 1) (2).

(JL. 21 pr. ; L. 22, pr., Quand, dies kg. ced., XXXVI, 2). Or nous ne voyons nulle part que lorsque l'institution a été subordonnée à une condition de cette espèce, cela entraine pour le moment délation de l'hérédité ab intestat.

(1) Ces deux règles montrent qu'en matière de testament la condition une fois accomplie ne rétroagit pas; et cela est confirmé par d'autres décisions (L. 80 g 2, De acq. velomitt. hered., XXIX, 2). Il est également certain qu'aucun effet rétroactif n'est attaché à la défaillance de la condition : ce qui le prouve, c'est que, pour savoir à qui la succession légitime est déférée, on ne se reporte pas à l'époque du décès, on se place au moment môme où la condition défaut (n° 417).

(2) Pourquoi donc le terme incertain est-il traité ici tout autrement que le terme certain? C'est une question que je ne me charge de résoudre ni à l'aide des textes ni par le raisonnement. Voici toutefois les deux principales explications qui ont cours parmi les interprètes : 1° on part de cette idée très-juste que toute institution d'héritier est faite intuitu personœ, et l'on dit que l'institué ex dieincerto pouvant mourir avant l'arrivée du terme, sa vocation se trouve, par la force des choses, subordonnée à cette condition : s'il vit encore au jour où le terme arrivera. Mais il est facile de voir que cette explication passe à côté de la difficulté et ne la résout pas . car que j'institue un héritier post quinquennium quam moriar, est-il bien sûr que cet institué vivra encore cinq ans après ma mort, et par conséquent, ne pourrait-on pas dire avec autant de raison que sa vocation est subordonnée à cette condition : s'il me survit pendant cinq ans? Cependant ici l'on efface le terme et l'on répute

— Soit par exemple une institution ainsi conçue : Titius hères esta, quum Mœvius morietur. Mœvius mourra, voilà le point certain. Quand mourra-t-il? On l'ignore. Or je dis qu'une pareille disposition est assimilée à celle-ci : Titius hères esto, si Mœvio superstes fuerit. Le sens pratique de la règle est évident : elle signifie que l'hérédité ne sera déférée à Titius qu'autant qu'il survivra à Mœvius, et qu'à l'inverse elle ne peut être déférée aux héritiers ab intestat qu'autant que Titius mourra avant Mœvius, en d'autres termes que, Titius et Mœvius vivant l'un et l'autre, aucune adition ne sera possible. Du reste, il n'est pas douteux que ceci s'applique exclusivement au dies incertus a quo. Si, en effet, il s'agit d'un dies ad quem, si par exemple Titius a été institué donec Mœvius moriatur, l'assimilation d'un pareil terme à une condition ne mènerait à rien, puisque la condition ad quant 9 comme le dies ad quem, est réputée non écrite (n° 319). L'institution donec Mœvius moriatur vaut donc comme institution pure et simple (L. 23 pr., De hered. instit.) (1).

l'institution pure et simple; 2° l'observation du dies certus aurait, dit-on, un résultat contraire à la loi : ce serait d'autoriser pour le moment les héritiers légitimes à faire adition, et plus tard, le terme arrivant, de les dessaisir. Le dies incertus, au contraire, par cela même qu'on ignore le moment de son échéance et qu'il peut arriver àchaque instant, suffitpour faireplaner une incertitude permanente sur la vocation des héritiers légitimes et pour les empêcher de faire adition (page 877) . On peut donc l'observer sans méconnaître la règle semel hères, semper hères esto, et sans risquer de faire succéder un héritier testamentaire à un héritier légitime. Cette seconde explication est réfutée d'avance par des observations déjà présentées (p. 807, note 1). — Ln résumé donc, j'avoue ne pas saisir le motif do la doctrine romaine sur le dies incertus. Mais cela ne fait pas que j'adhère à une opinion récemment émise, d'après laquelle ce serait seulement dans les legs que le dies incertus équivaudrait à une condition. Cette opinion se fonde d'une part sur un texte où Papinien dit d'une manière générale que l'on efface le dies apposé à une institution (L. 31, De lier, inst., XXV III, 5), et d'autre part, sur ce que le plus grand nombre des textes qui constatent l'assimilation du dies incertus à uno condition se réfèrent expressément à des legs. Il est bien vrai, on le reconnaît, que Papinien lui-même pose cette formule générale : Dies incertus in testamento conditionem facit (L.15,De cond. et dem . , XXXX , T. Mais, diton, in testamento équivaut ici à in leqato, comme si le jurisconsulte n'eût pas aperçu la différence profonde des deux expressions ! D'ailleurs on verra plus tard que cette règle n'est pas plus facile à rnptiver dans son application aux legs qu'aux institutions, et dès lors il n'y a aucune raison concluante pour en restreindre la portée.

(\) Il y a au code (L. !), De lier, inst., VI, 24) un texte ainsi conçu : ExÂraneum etiam quum moreretur heredem scribi placuit. Beaucoup d'éditions portent, contrairement à l'autorité des manuscrits, quum quis moreretur, et alors le texte n'est plus qu'une application de la règle dies incertus in testamento conditionem facit. Mais en h; prenant tel que les manuscrits le donnent, il signifie qu'une personne peut être instituée pour le moment même où elle mourra; or comme l'institué ne peut ni

A. 4° L'héritier institué sous une condition négative qui dépend de sa volonté peut la tenir pour accomplie et foire adition immédiatement, à la charge de fournir la caution mucienne (1). — On entend par là une promesse accompagnée de satisdation par laquelle il s'engage envers la personne intéressée, soit un cohéritier, un substitué vulgaire, ou l'héritier légitime, à lui restituer l'hérédité en cas de contravention entraînant défaillance de la condition (L. 7 pr. et § 1, De cond. et dem., XXXV, 1). Des exemples feront ressortir le motif de cette règle. Supposons d'abord l'institution ainsi conçue : si Titius in Capitolium non ascenderit, si inAsiam non ierit; si Titius devait attendre, pour faire adition, que la condition ne pût plus défaillir, il attendrait jusqu'à sa mort. Or comme la mort de l'institué rend l'adition impossible, une pareille condition n'aurait pas de sens, étant d'avance condamnée à ne produire aucun effet. Changeons l'exemple, et supposons Titius institué si Stichum non manumiserit (2). Ici il est possible que la condition se réalise du vivant de l'institué, et cela par le prédécès de Stichus. Notre règle ne présente donc pas dans cette hypothèse le même caractère de nécessité absolue que dans les précédentes. Et néanmoins elle se justifie encore par le même motif, si l'on réfléchit que l'institué, lui aussi, peut mourir le premier, et qu'en ce cas l'adi-

faire adition après sa mort ni transmettre sa vocation à ses propres héritiers, il faut, pour donner une signification pratique à ce texte, admettre que le (lies incertus est ici assimilé au dies certus et réputé non écrit. Et de là cette conclusion générale : le dies incertus apposé à une institution n'équivaut à une condition qu'autant que par la force des choses il ne doit pas arriver avant la mort de l'institué. Nous verrons plus loin qu'une restriction semblable est certainement admise en matière de legs : pourquoi donc ne le serait-elle pas aussi en matière d'institution? Au surplus, le texte précité fait naître la question de savoir si un suus peut être valablement institué quum morietur, et l'affirmative me parait tout à fait probable puisque l'institution est réputée alors pure et simple.

(1) Il y eut sous la république deux grands jurisconsultes du nom de Mucius. L'un est Publius Mucius Scévola, que Cicéron appelait le plus éloquent des jurisconsultes. L'autre, fils du précédent, est le grand pontife Quintus Mucius Scévola, qui le premier essaya de coordonner les principes du droit civil (L. 2 §g 40 et 41, De orig. jur., I, 2). C'est sans doute l'un de ces deux personnages qui imagina la caution mucienne.

(2) Cet exemple, emprunté à un texte du Digeste (L. 67, De cond. et dem.), prouve qu'il ne faut pas, à l'exemple de certains interprètes, restreindre l'application de la caution mucienne au cas d'une condition dont l'accomplissement doive nécessairement demeurer incertain pendant toute la vie de l'institué ou du légataire. Cette restriction, également repoussée par un autre texte (L. 7 $ 1, De cond. et dem.), a été fondée sur un passage de Papinien (L. 73, De cond. et dem.), duquel il résulte bien que toutes les conditions de cette nature entraînent application de la cautien mucienne, mais non pas qu'elles l'entraînent seules.

tion d'hérédité deviendrait impossible juste au moment de l'accomplissement de la condition.

A. 5° Toute condition de donner ou de faire qui est imposée à l'héritier et qui suppose le concours d'un tiers, est réputée accomplie par cela seul que le tiers refuse de se prêter à son accomplissement. — Soit par exemple une institution subordonnée à l'une de ces conditions si Titio decem dederit, si Titium adrogaverit. Il suffit que Titius refuse de recevoir la somme indiquée ou de se laisser adroger pour que l'institué soit autorisé à faire adition(LL. 3 et li, De cond. inst., XXVIII, 7), tandis qu'au contraire le décès de Titius ou tout autre cas fortuit qui empêcherait la dation ou l'adrogation entraînerait défaillance de la condition. (L. 23 § 2, Ad leg. Aquil., IX, 2. — L. 101 pr., De cond. et dem.). Le testateur, en effet, a dû prévoirie prédécès de Titius et en général les cas fortuits ; mais assurément, ou il n'a pas prévu le mauvais vouloir du tiers, ou tout au moins il n'a pas entendu mettre à sa disposition un moyen certain défaire défaillir la condition et de réduire la libéralité à néant. Les précédentes décisions ne sont donc que l'application d'une règle plus générale d'après laquelle il faut, quand on recherche si la condition doit être réputée accomplie ou défaillie, consulter avant tout l'intention du testateur (L. 19 pr., De cond. et dem.).

325. L'institution d'héritier ne comporte pas toute espèce de conditions suspensives. Parmi les conditions prohibées, les unes ont pour effet de l'annuler, les autres sont simplement réputées non écrites et lui laissent le caractère d'institution pure et simple.

Les conditions qui annulent l'institution, et elles annuleraient aussi bien toute autre espèce de disposition testamentaire, sont les suivantes :

1° Les conditions contradictoires (perplexœ), telles que celles-ci : Titius hères esto, si Seius hères erit; Seius hères esto, si Titius hères erit (L. 16, De cond. inst., XXVIII, 7).

2° Les conditions qui rendent l'institution caplatoria, c'est-à-dire qui tendent à provoquer une autre institution, soit en faveur du testateur lui-même, soit en faveur d'un tiers. Telle est celle-ci : Titius hères esto, si Mœvium ou si me instituer it (L. 70; L. 71 § 1, De hered. inst. — (1).

(1) L'institution ainsi conçue : Titius hères esto, si me, ou si Mœvium instituit, n'est pas réputée caplatoria (L. 71 pr., De hered. inst.); car, dit-on avec quelque subtilité, elle n'a rien de conditionnel et ne tend pas à déterminer une autre institution.

3° Los conditions purement potestatives de la part d'un tiers, par exemple, Titius Itères esta, si Mœvius voluerit (L. 32 pr. ; L. 68, De hered. inst.).

Sont réputées non écrites :

1° Les conditions impossibles ou contraires aux lois de la nature, par exemple celle-ci : Titius hères eslo, si cœlum digito tetigerit (§ [O.sup. — Paul, III, 4b§ 1) (1).

2° Les conditions contraires soit à une loi expresse, soit aux bonnes mœurs, par exemple celle-ci : si homicidium fecerit (L. 14, De cond. inst.) (2).

Pourquoi ces deux catégories de conditions qui, apposées à un contrat ou à tout autre acte entre-vifs, le rendraient absolument nul, n'empêchent-elles pas la validité de l'institution? Pourquoi, dis-je, se borne-t-on à les effacer, divisant ainsi la volonté du testateur, qui, par cela même qu'il subordonne l'institution à une condition contraire à la nature ou réprouvée par la loi ou les mœurs, semble bien dans le premier cas détruire lui-même sa disposition, et dans le second cas l'exposer sciemment à la nullité? Je ne puis expliquer une si profonde dérogation au droit commun que par la répugnance des Romains à mourir intestats. Leur pensée est que le testateur a voulu par-dessus tout avoir un héritier testamentaire, et que, plutôt que de faire une disposition inefficace, il eût lui-même supprimé la condition (3). Cette doctrine s'accordait si bien avec les mœurs romaines qu'elle paraît n'avoir jamais été discutée et que nous la trouvons admise aussi bien par Labéon que par Sabinus et Gassius (L. 20 pr., De cond. inst. — L 6 § \r De cond. et dem.). Mais les Sabiniens ne s'en tinrent pas là : ils proposèrent de réputer également ces conditions non écrites dans les legs, dans les fidéicommis et dans les affranchissements. Cette extension d'une doctrine tout à fait exceptionnelle rencontra chez les Proculiens une résistance d'aulant plus fondée

(1) Les conditions déjà défaillies au jour où le testateur les appose sont réputées impossibles, si dans sa pensée elles se réfèrent à l'avenir (L. 6 § I, De cond. et dem.).

(2) L'immoralité de la condition doit évidemment s'apprécier d'après les idées ot les mœurs romaines, (l'est ainsi que Paul cite comme immorale une condition qui pour nous ne serait que bizarre : Si barbaro habitu processeris (Paul, III, 4b $ 2). De môme, bien des conditions impossibles pour les Romains sont devenues possibles aujourd'hui. Telle serait celle-ci : Si vous allez de Paris à Marseille en un jour.

(3) Cette explication n'est satisfaisante que pour les cas où la personne instituée sous une condition impossible ou illicite n'a ni cohéritiers ni substitués. Mais il est bien probable que c'est ce cas seul qui a préoccupé les Romains.

que la chance pour le défunt de mourir intestat s'accroît en proportion directe des charges valablement imposées à l'institué. Aussi Gaius, qui rapporte la controverse (III, § 98), avoue, tout Sabinien qu'il est, n'apercevoir aucune raison pour justifier l'opinion de son école (1). Néanmoins, elle avait prévalu sur la fin de l'époque classique (L. 3, De coud, et dem.), et Justinien (§ 10 sup.) la présente comme incontestée. Tout ce que l'on peut dire pour l'expliquer, c'est que la jurisprudence céda outre mesure à son habitude d'interpréter les dispositions testamentaires d'une manière favorable à la personne gratifiée (L. 12 § 2, De us. et hab., VII, 8. — L. 12, De reg, jur., L, 17). Au surplus les jurisconsultes romains me fournissent euxmêmes deux observations qui contiennent la condamnation très-nette de toute cette théorie. Modestin (L. 27 pr., De coud, insl.), rapportant qu'un testateur avait institué un héritier sous cette condition si reliquias ejus in mare abjecisset, fait remarquer qu'avant de tenir la condition pour non écrite, il y a eu lieu d'examiner en fait si le testateur n'était pas fou et si en conséquence le testament n'est pas nul. De même Paul (L. 4 § 1-, De statulib.), dans l'hypothèse d'un legs de liberté fait sous une condition imposée à l'esclave et tellement difficile à remplir qu'elle lui ôte presque toute chance d'arriver à la liberté, décide que le legs est nul, le testateur n'ayant pas eu réellement l'intention de l'affranchir. Généralisons : il résulte de là qu'en présence d'une condition impossible ou contraire aux lois ou aux mœurs, le juge peut déclarer la disposition nulle pour démence du testateur ou parce que sa volonté n'a pas été sérieuse. Rien de plus raisonnable à coup sûr, mais aussi rien de plus commode pour éluder en pratique la règle d'après laquelle ces conditions doivent être tenues pour non écrites (2).

(1) Le texte de Gaius semble bien prouver que la controverse ne portait pas, quoi qu'on en ait dit, sur les institutions d'béritier. Cependant l'on peut en sens inverse argumenter a con trario d'un texte où il est dit que, de l'aveu de tous, la condition de ne pas faire une chose impossible n'empêche pas l'institution d'être pure et simple (L. 50 g I , De her. inst., xxvm, 5).

(2) Pour expliquer rationnellement cette règle, on donne surtout les deux motifs suivants : 1° dans la pratique il est rare qu'une condition présente un caractère d'impossibilité ou d'immoralité aussi évident que celles que l'on prend ordinairement pour exemples. Si donc le testateur était là pour expliquer sa pensée, peutêtre démontrerait-il que la condition, toile qu'il l'a entendue, n'a rien d'impossible ni d'immoral. Soit : mais la seule conséquence légitime de cette observation, c'est que la preuve de l'impossibilité ou de l'immoralité devrait incomber à celui qui allègue la nullité de la disposition ; 2" il no faut pas que la personne gratifiée soit punie de l'irréflexion ou de l'immoralité du testateur. Je le veux bien; mais ce

Lib. II, tit. xi, De testamento militari, § 0. — Sciendum tamon est <[uotl ad exemplum castrensis peculii , tam anteriores leges quam principales constitutiones quibusdam quasi castrensia dederunt peculia, et horum quibusdam permissum erat etiam in potestate degentibus testari. Quod nostra constitutio latius extendens permisit omnibus, in his tantummodo peculiis, testari quidem, sed jure •communi. Cujus constitutionis tenore perspecto, licentia erit nihil eorum quœ ad prœfatum jus pertinent ignorare.

Lib. II, tit. xii, Quibus non est permissum facere testamentum, pr.

— Non tamen omnibus licet facere testamentum. Statim enim ii qui •alieno juri subjecti sunt, testamenti faciendi jus non habent, adeo quidem ut, quamvis eis parentes permiserint, nihilo magis jure testari

Il faut savoir cependant qu'à 1 imitation du pécule castrense, les lois antérieures et les constitutions des princes ont donné à certaines personnes des pécules quasi castrensia, et parmi elles quelques-unes, quoique en puissance, avaient la permission de tester. Notre constitution, élargissant cette permission, autorise tous les fils de famille à tester, mais seulement sur ces pécules et en suivant le droit commun. Par la lecture de cette constitution, l'on aura une pleine connaissance du droit que nous avons établi.

Cependant il n'est pas permis à tous de faire un testament. Et, en effet, les personnes soumises à la puissance d'autrui n'ont pas le droit de tester, à tel point que, même avec la permission de leur père, elles ne testeraient pas valablement, excepté celles que nous avons pré-

qu'on donne à cette personne, on le refuse nécessairement à une autre qui n'a pas non plus mérité d'être punie. La vérité est donc qu'il ne s'agit pas ici de punir ou de ne pas punir. Le testateur a-t-il disposé sérieusement et d'une manière conforme aux lois? Toute la question est là.

(1) La capacité de tester s'appelle factio testame7iti (Gaius, II, g 111), et l'on remarquera tout de suite que la même expression désigne aussi la capacité d*étre institué (Inst., § 4, De lier, quai., II, 19). Ce langage est bien facile à expliquer, si l'on se rappelle que le testament per œs et libram, envisagé dans sa forme primitive, était réellement l'œuvre commune du testateur et de l'institué. Toutefois, afin de prévenir toute confusion, les interprètes distinguent la factio testamenti activa et la factio testamenti passiva. — Papinien (L. 3, Qui test. fac. poss.) dit de la factio testamenti qu'elle est non privati, sed publici juris. Cela peut signifier de deux choses l'une : ou que les règles relatives à la capacité de tester et d'être institué sont d'ordre public, ce qui n'est pas douteux; ou qu'elles appartiennent au jus publicum en ce sens que cette capacité exige le commercium, et que c'est le droit public qui détermine les personnes investies ou privées du commercium. Du reste, ces deux capacités ne sont pas toujours corrélatives, et notamment bien des personnes peuvent être instituées qui sont incapables de tester; tels sont les fils de famille, les impubères, les fous, les esclaves (L. 16 pr., § 1, Qui test. fac. poss.).