II. — DÉVELOPPEMENTS SPÉCIAUX SUR L INSTITUTION DES ESCLAVES

Lib. 1, titvi, Qui quibus ex causis manu mittere non possunt, § 2. — Idemque juris est, et si sine libertate servus hères institutus est. Quod nostraconstitutio non solum in domino qui solvendo non est, sed generaliter constituit, nova humanitatis ratione, ut ex ea scriptura institutionis etiam libertas ei eompetere videatur; quum non est verisimile eum quem heredem sibi elegit, si prsetermiserit libertatis dationem, servum remanere voluisse et neminem sibi heredem fore.

Lib. II, tit. xiv, De heredibus instituendis, pr. — Heredes instituere permissum est tam liberos homines quam servos, et tam proprios quam alienos. Proprios autem olim quidem, secundum plurium sententias, non aliter quam cum libertate recte instituere licebat. Hodie vero etiam sine libertate, ex nostra constitutione, heredes eos instituere permissum est. Quod non per innovationem induximus, sed quoniam aequius erat, et Atilicino placuisse Paulus suis libris, quos tam ad Masurium Sabinum quam ad Plautium scripsit, refert. Proprius autem servus etiam is intelligitur in quo nudam proprietatem testator habet, alio usumfructum ha-

Et la règle est la même, encore que l'esclave ait été institué héritier sans le don de la liberté, ce que notre constitution a établi non-seulement quand le maître n'est pas solvable, mais d'une manière générale et par un motif d'humanité nouveau, de telle sorte que l'institution elle-même soit réputée contenir la liberté; car il n'est pas vraisemblable que, pour avoir négligé d'affranchir expressément celui qu'on institue, on ait entendu le laisser esclave et n'avoir pas d'héritier.

Nous pouvons instituer héritiers soit des hommes libres, soit des esclaves, et aussi bien les nôtres que ceux d'autrui. Quant à nos propres esclaves, autrefois, selon l'opinion du plus grand nombre, il n'était permis de les instituer qu'en leur donnant la liberté. Aujourd'hui, d'après notre constitution, il est permis de les instituer même sans leur donner la liberté. Et ce n'est pas là une idée vraiment nouvelle; mais nous avons décidé ainsi, parce que cela était plus juste, et que telle était déjà l'opinion d'Atilicinus, rapportée par Paul dans ses commentaires sur Masurius Sabinus et sur Plautius. Au surplus, on répute esclave du testateur celui-là même dont il n'a

(1) Non-seulement ces personnes sont déclarées incapables de recueillir ex testamento; mais celles des trois premières classes sont exclues de toute succession légitime, et celles de la quatrième ne succèdent pas au delà du troisième degré.

bente. Est tamen casus in quo nec cuin libertate utiliter servus a domino hères instituitur, ut constitutione divorum Severi et Àntonini cavetur, cujus verba hcec sunt :

« Servum adulterio maeulatum non » jure testamento manumissum » ante sententiam ab ea muliere » viderî, quœ rea fuerat ejusdem » criminis postulata, rationis est; d quare scquitur ut in eumdem a » domina collata institutio nullius » momenti habeatur (1). » Alienus servus etiam is intelligitur in quo usumfructum testator habet.

§ 1. — Servus autem a domino suo hères institutus, si quidem in eadem causa manserit, fit ex testamento liber heresque necessarius; si vero a vivo testatore manumissus fuerit, suo arbitrio adiré heredilatem potest, quia non fit necessarius, quum utrumque ex domini testamento non consequitur. Quod si alienatus fuerit, jussu novi domini adiré hereditatem débet, et ea ratione per eum dominus fit hères; nam ipse alienatus neque liber neque hères esse potest, etiamsi cum libertate hères institutus fuerit; destitisse enim a libertatis datione videtur dominus, qui eum alienavit.

Alienus quoque servus hères institutus, si in eadem causa duraverit, jussu ejus domini adiré hereditatem débet : si vero alienatus fuerit ab eo, aut vivo testatore, aut post

que la nue'propriété et dont un autre a l'usufruit. 11 y a pourtant un cas où, même en lui laissant la liberté, une femme n'institue pas utilement son esclave, ainsi que le décide une constitution des divins Sévère et Antonin, dont voici le texte : « La raison veut que l'es- » clave souillé d'adultère ne puisse » pas avant la sentence être affran- » chi par le testament de la femme » accusée de complicité avec lui; » d'où il suit que la femme dont » il est la propriété ne l'institue » pas valablement. » Mais on répute esclave d'autrui celui-là même dont le testateur n'a que l'usufruit.

Si l'esclave affranchi par son maître demeure dans la même condition, il devient en vertu du testament libre et héritier nécessaire; si au contraire il a été affranchi par le testateur vivant, il peut faire adition librement, parce qu'il ne devient pas héritier nécessaire, ne devant pas les deux choses, l'hérédité et la liberté, au testament de son maître.

Que s'il a été aliéné, il doit faire adition par l'ordre de son nouveau maître, et de cette façon le maître devient héritier par lui, car luimême ayant été aliéné , ne peut être ni libre ni héritier, bien qu'institué avec la liberté; en effet, en l'aliénant, son ancien maître a renoncé à lui donner la liberté.

Quant à l'esclave d'autrui institué héritier, s'il ne change pas de condition, il doit faire adition par

(1) Ce rescrit a déjà été explique (n° 73).

mortem ejus antequam adeat, débet jussu novi domini adiré; at si manumissus est vivo testatore, vel mortuo antequam adeat, suo arbitrio adiré heredilatem potest (Gaius, II, §§ 188 et 189).

§ 2. — Servus autem alienus post domini mortem recte hères instituitur, quia et cum hereditariis servis est testamenti factio; nondum enim adita hereditas personge vicem sustinet, non heredis futuri, sed defuncti, quum etiam ejus qui in utero est servus recte hères instituitur.

§ 3. — Servus plurium cum quibus testamenti factio est, ab extraneo institutus hères, unicuique dominorum cujus jussu adierit, pro portione dominii adquirit hereditatem.

l'ordre de son maître ; que s'il a été aliéné, soit du vivant du testateur, soit après sa mort, il doit faire adition par l'ordre de son nouveau maître; enfin, s'il a été affranchi du vivant du testateur, ou même après sa mort, mais avant l'adition, il peut la faire à sa volonté.

Mais l'esclave d'autrui est valablement institué héritier même après la mort de son maître, parce que nous pouvons instituer les esclaves héréditaires; en effet, l'hérédité dont l'adition n'est pas encore faite représente une personne, non celle de l'héritier futur, mais celle du défunt, puisque nous instituons valablement l'esclave dont le maître n'est encore que conçu.

Si un tiers institue héritier l'esclave de plusieurs personnes qu'il pourrait instituer elles-mêmes, cet esclave acquiert l'hérédité pour tous les maîtres qui lui ont donné l'ordre de faire adition, proportionnellement à leur droit de propriété.

330. De l'institution d'un esclave par son propre maître. — Dans le droit classique, cette institution exige, à peine de nullité, trois conditions : 1° il faut qu'un affranchissement immédiat de l'esclave par le testateur soit légalement possible (pr. sup.) ; 2° il faut que cet affranchissement doive le rendre citoyen romain. Car, Latin, il ne recueillerait pas ; déditice, il n'aurait pas même la factio testamenti (Ulp., XXII § 8) (1) ; 3° il faut enfin que le testateur lui lègue expressément la liberté (Gaius, II, §§ 486 et 187). Sous Justinien, ces deux dernières conditions disparaissent, l'une par voie de conséquence de la suppression des Latins

(1) On a déjà vu (n. 72) que ces deux conditions fléchissent lorsque l'obstacle à l'acquisition de la liberté ou du droit de cité dérive de la loi /Elia Sentia et que le maître est insolvable.

et des déditices; l'autre, par une abrogation formelle dont le motif est que qui institue son esclave entend évidemment lui donner la liberté, sans laquelle cette institution ne lui servirait à rien (§ 2 et pr. sup.). Désormais donc le maître institue valablement son esclave par cela seul qu'il pourrait le rendre libre (1).

Pour déterminer les effets de cette institution, il faut, en la supposant pure et simple ainsi que l'affranchissement, se placer au décès du testateur. L'esclave est-il demeuré in eadem causa: il devient immédiatement libre et est héritier nécessaire (n° 344). A-t-il été affranchi : il est héritier externe et choisit librement entre l'adition et la répudiation. A-t-il été aliéné : il est encore héritier externe ; mais restant esclave, il ne peut faire adition que par l'ordre et pour le compte de son nouveau maître (§ 1 sup.). Que si l'affranchissement et l'institution ont été l'un et l'autre subordonnés à une condition, ces résultats ne se produisent au jour du décès du testateur qu'autant que la condition est déjà réalisée; si elle est encore pendante, ils demeurent eux-mêmes en suspens jusqu'à ce qu'elle défaille ou qu'elle arrive (2).

331. De l'institution des esclaves d' 'autrui. — La règle est que, pour instituer valablement l'esclave d'autrui, il suffit de pouvoir insti-

(1) Par une conséquence de ce principe, il peut, dans le droit de Justinien, instituer l'esclave dont il n'a que la nue propriété. Si les Institutes en font la remarque expresse (pr. sup.), c'est sans doute par allusion au droit antérieur dans lequel cette institution était impossible, puisque l'esclave affranchi par le nu propriétaire devenait servus sine domino (n° 68). Du reste, même dans le droit de Justinien, il faut toujours que le maître ait la volonté d'affranchir l'esclave; et de là la nullité de l'institution quum liber erit (LL. 21 et 22, De cond. inst., XXVIII, 7).

(2) Voici deux hypothèses qui présentent quelques particularités : 1° L'affranchissement est pur et simple et l'institution conditionnelle. — Si la condition est encore pendante au décès du testateur, on admet que l'esclave, quoique affranchi pure, ne devient pas immédiatement libre, et cela parce que l'événement ultérieur de la condition pourrait bien alors le rendre héritier, mais non pas, comme l'a voulu le défunt, héritier nécessaire. Donc de deux choses l'une : ou plus tard cette condition s'accomplit, et à l'instant même il devient libre et héritier nécessaire; ou elle défaut, et tout se passe comme s'il n'avait reçu que la liberté, c'est-à-dire qu'il devient effectivement libre pourvu que le testament contînt une autre institution qui ait produit ses effets (L. 21 g 2; L. 22, De hered. inst.). 2° L'affranchissement est conditionnel et l'institution pure et simple. — Rien évidemment si l'esclave reste in eadem causa, il ne deviendra héritier qu'autant que la condition s'accomplira. Mais que le maître vivant l'affranchisse ou l'aliène, et une distinction devra être faite: si à ce moment la condition est déjà défaillie, l'institution s'évanouit sans retour. Si la condition est encore pendante, l'institution est désormais assimilée à celle qui aurait été faite en faveur d'un servus alienus, et en conséquence elle subsistera nonobstant la défaillance ultérieure de la condition apposée à l'affranchissement (L. 38 2 et 3, De hered. inst.).