DE L'INSTITUTION DES ESCLAVES

tuer le maître lui-même (Ulp., XXII §9). Mais qui est-ce qui profitera de l'inslitution? C'est ce que l'on ne peut savoir qu'au jour de l'adition. Si à ce moment l'esclave est devenu libre, il acquiert pour lui-même. S'il est encore esclave, soit qu'il ait ou non changé de maître, il ne peut faire adilion que par l'ordre et pour le compte de son maître actuel (§ 1 sup.) (1). Par où l'on voit que, si l'institution d'un servus alienus peut donner le même résultat pratique que l'institution du maître, elle peut aussi donner un résultat tout différent, puisque la chance de recueillir l'hérédité, au lieu d'être fixée sur la tête d'une personne déterminée, se déplace avec la propriété de l'esclave (ambulat cum dominio, L. 2 § 9, De bon. poss. sec. tab., XXXXII, 11) (2).

Il faut envisager spécialement l'institution d'un esclave commun, celle d'un esclave héréditaire, celle d'un esclave appartenant à un captif.

1° Institution d'un esclave commun. — Elle est valable par cela seul que le testateur pouvait instituer l'un des copropriétaires. Quant aux bénéfices et aux charges de l'hérédité, ils se partagent, selon le droit commun, entre tous ceux par l'ordre desquels l'esclave a fait adition (§ 3 sup.). Mais la question se complique, si l'on suppose que parmi les copropriétaires figure le testateur lui-même. Ici, il peut à son choix considérer l'esclave comme sien et l'instituer cum libertate, ou le considérer comme servus alienus et l'instituer sine libertate, (Ulp., XXII § 10). Institué cum libertate, l'esclave sera hères necessarius, si le testateur a acquis les parts de ses copropriétaires depuis la confection du testament, et les a conservées jusqu'à son décès (L. 6 § 3, De hered. inst.). Ce cas excepté, que l'institution ait été faite cum

(1) Il faut excepter le cas où cet esclave serait la propriété du testateur au jour du décès. Ici l'institution s'évanouirait, bien que faite cum libertate; et le legs de liberté ne produirait aucun effet, comme ayant été nul dès le principe (L 49 pr., De hered. inst., XXVIII, 5).

(2) Des décisions analogues s'appliquent à l'institution d'un fdiusfamilias alienus. Pour savoir qui en profite, il faut distinguer s'il est devenu sui juris avant l'adition, s'il est resté sous la puissance de son père, ou s'il a passé par l'adoption sous celle d'un nouveau père. Au surplus, le testateur qui désire que l'institution ne profite qu'à l'esclave ou au fils de famille, et non pas au maître ou au père, peut la subordonner à l'une de ces conditions quum liber erit, si emancipatus fuerit, quum sui juris faclus fuerit (L. 58, De lier, pet., V, 3. — L. 4-6, De her. inst., XXVIII, 5). — J'ajoute que celui qui acquiert une hérédité par la personne placée en sa puissance n'est pas pour cela réputé institué; d'où il suit que les legs mis à sa propre charge seraient nuls (Ulp., XXIV §21) et qu'on ne réputerait pas faite directement à son |>rolit la substitution pupillaire ainsi conçue : quisquis mihi hères erit, idem impuberi filio hères esto (L. 8 § 1, De vulg. et pup. subst., XXVIII, G).

ou sine Ubertate, l'esclave demeuré indivis jusqu'au décès du testateur appartient dès lors exclusivement aux autres copropriétaires, et ceux-ci peuvent acquérir l'hérédité par lui; dans le droit de Justinien, il devient libre et héritier pour son propre compte, sauf l'indemnité due aux copropriétaires dépouillés (n° 68) (1).

2° Institution tVun esclave héréditaire. — Rigoureusement, cet esclave, étant res nullius, ne pourrait pas être institué ; s'il le peut, c'est grâce à la fiction d'après laquelle l'hérédité jacente représente une personne (L. 64, De hered. inst.). Et cette personne étant celle du défunt, non celle de l'héritier futur (§ 2 sup.), il s'ensuit que la capacité de l'esclave héréditaire n'est qu'une dépendance et une continuation de celle du défunt lui-même, et qu'en conséquence il peut être valablement institué même par un testateur avec lequel l'héritier futur n'aurait pas factio testamenti (L. 52, De hered. inst.). Par exemple, que l'institué du défunt soit un posthume sien qui n'est pas encore né; que ce soit, s'il avait moins de cent mille as, une femme, ou, s'il était militaire, un pérégrin : l'esclave compris dans son hérédité peut être institué par moi, encore que ce posthume soit à mon égard un posthume externe, que ma fortune excède cent mille as ou que je ne sois pas militaire ; tous résultats inadmissibles si la capacité de l'esclave héréditaire s'appréciait d'après celle de l'héritier futur.

3° Institution de l'esclave appartenant à un captif. — Rigoureusement encore, cette institution serait nulle, attendu que les biens d'un captif sont pour le moment res nullius. Si on la valide, c'est à l'aide d'une double fiction. De deux choses l'une en effet : ou le captif revient, et il est réputé avoir conservé tous ses droits, donc son esclave a pu être institué comme l'esclave de tout citoyen capable. Ou, au contraire, il meurt apud hostes, et comme alors on le répute mort au moment même où il a été pris, son esclave a pu être institué comme tout esclave héréditaire (L. 32 § i, De hered. inst., XXVIII, 5) (2).

(1) La doctrine nouvelle de Justinien s'est glissée dans un texte du Digeste (L. 18 pr., in fine, De vulg. et pup. subst., XXVIII, 6).

(2) Rigoureusement, quand le captif lai-môme a été institué et que le testateur ne lui a pas donné de cohéritier, s'il meurt apud hostes, la fiction qui le répute mort au début même de sa captivité aurait pour conséquence de faire réputer le testament nul ab initio, de sorte que le testament antérieur n'aurait pas été rompu. Je no pense pas que cette doctrine ait été admise.