III. — DISTINCTION ENTRE LA CAPACITÉ D'ÊTRE INSTITUÉ

et le jus capiendi.

332. — La factio testamenti ou capacité d'être institué ne doit pas être confondue avec le jus capiendi ou capacité de recueillir le bénéfice d'une disposition testamentaire. Nul assurément n'a le jus capiendi sans avoir d'abord la faclio testamenti, mais plusieurs ont la factio testamenti sans avoir \ejus capiendi. Tels sont, on l'a déjà vu (n° 63), les Latins Juniens; tels aussi, on le verra bientôt (n° 337), les célibataires, et, dans une certaine mesure, les orbi et les patres solitarii. A la distinction de ces deux sortes de capacités s'attache un grand intérêt pratique relatif à l'époque où elles doivent être exigées de l'institué: h factio testamenti est requise, à peine de nullité de l'institution, au jour même de la confection du testament. Ainsi quand j'institue un posthume externe ou un pérégrin, il est dès à présent certain que l'institution ne produira jamais son effet, encore que le posthume naisse ou que le pérégrin acquière le droit de cité romaine avant ma mort (L. 49 § 1, De hered. inst.). Cette règle, déraisonnable en ellemême, puisque les dispositions de dernière volonté ne doivent produire leur effet qu'au décès du testateur, eut une raison d'être tant que le testament supposa une mancipation faite à l'héritier lui-même et fut en quelque sorte un contrat; mais dans le droit classique, et à plus forte raison dans le droit de Juslinien, rien ne la justifie. Quant au jus capiendi, jamais il ne s'apprécie au moment même de la confection du testament : il suffit que l'institué le possède, si l'institution est pure et simple, à l'époque du décès du testateur; si elle est conditionnelle, au jour de l'événement de la condition, ou même qu'il l'acquière dans les cent jours suivants. Si donc j'institue un Latin Junien ou un célibataire, l'institution est valable, mais l'institué sera-t-il apte à recueillir? C'est ce que l'on ne pourra savoir qu'après mon décès (Ulp., XVII § 1 ; XXII 1 3) (1).

De ce que l'aptitude à être institué n'implique pas possession actuelle du jus capiendi, deux conséquences résultent : 1° l'esclave d'une personne à qui manque seulement le jus capiendi peut être institué tout aussi valablement que son maître (L. 82, De acq. vel omitt. hered.,

(1) La même distinction doit être faite entre les personnes capables d'être appelées à un legs et les personnes capables de le recueillir.

XXIX, 2); le 2° le testament portant institution d'une personne qui est dépourvue du jus capiendî révoque un testament antérieur (Gaius, II, § 144).

Sous Justinien, tous ceux à qui le droit classique refusait le jus capiendi l'ont recouvré (n° 376); et, par suite, ce prince confond volontiers les expressions factio testamenli et jus capiendi (lnst., § 4, De hered. quai., II, 19) (1).