I. — THÉORIE DE L'EXHÉRÉDATION D'APRÈS LE DROIT CIVIL

Lib. II, tit. xiii, De exheredatione liber or um, pr. — Non tamen, ut omnimodo valeat testamentum, sufficit hœc observatio quam supra exposuimus. Sed qui filium in potestate habet, curare débet ut eum heredem instituât, vel exheredem nominatim faciat. Alioquin si eum silentio praeterierit, inutiliter testabitur : adeo quidetn ut, et si vivo pâtre filius mortuus sit, nemo hères ex eo testamento existere possit, quia scilicet ab initio non constiterit testamentum. Sed non ita de filiabus vel aliis per virilem sexum descendentibus liberis utriusque sexus, antiquitati fuerat observa-

Gependant l'observation des règles que nous venons d'exposer ne suffit pas pour la validité du testament. Mais celui qui a un fils en puissance doit veiller ou à l'instituer ou à l'exhéréder nominativement. Autrement, s'il le passe sous silence, il teste inutilement, à tel point que, le fils vînt-il même à mourir du vivant de son père, le testament ne pourrait pas donner d'héritier, parce que dans le principe il n'a pas pris naissance. Mais à l'égard des filles et des autres descendants par les mâles, l'antiquité ne suivait pas la même règle; s'ils n'avaient pas été institués ou exhé-

(1) Est-ce à dire que, dans le droit de Justinien, quiconque peut être institué puisse toujours recueillir? Non. Ainsi, d'après une constitution des empereurs. Léon et Anthémius, le conjoint remarié, qui laisse des enfants d'un premier lit, n'a pu disposer à un titre gratuit quelconque, au profit de son second conjoint, que d'une part d'enfant légitime le moins prenant (L. 6, C, De sec. nupt., V, 9). Supposoir donc ce second conjoint institué pour le tout. Recueillera-t-il le tout? Oui, si tou les enfants aujourd'hui vivants prôdécèdent; non, s'il en survit un ou plusieurs, e dans ce cas son droit sera plus ou moins fort selon le nombre des survivants. Que conclure de ces résultats? Que l'existence d'enfants du premier lit au jour de la confection du testament ne lui ôte pas du tout la factio testamenti, mais que leur existence au jour du décès du testateur réduit son jus capiendi.