DE L'INSTITUTION ET DE L'EXHÉRÉDATION DES SUI HE RE DE S

tum; sed si non fuerant heredes scripti scriptyeve, vel exheredati exheredataeve , testamentum quidem non infirmabatur, jus autem accrescendi eis ad certain portionem prsestabatur. Sed nec nominatim eas personas exheredare parentibus necesse erat, sed licebat in ter ceteros hoc facere. Nominatim autem quis exheredari videtur, sive ita exheredetur : Titius filius meus exilerez esto, sive ita : filins meus exheres esto, non adjecto proprio nomme, scilicet si alius filius non extet.

§ 4. — Adoptivi liberi, quamdiu suntin potestate patris adoptivi, ejusdem juris habentur cujus sunt justis nuptiis qusesiti : itaque heredes instituendi vel exheredandi sunt, secundum ea qua3 de naturalibus exposuimus.

§ 7. — Mater vel avus maternus necesse non habent liberos suos aut heredes instituera aut exheredare, sed possunt eos omittere; nam silentium matris, et ceterorum per matrem ascendentium tantum facit quantum exheredatio patris. Nec enim matri filium filiamve, neque avo materno nepotem neptemve ex filia, si eum eamve heredem non instituât, exheredare necesse est, sive de jure civili queeramus, sive de ediclo prœtoris, quo praeteritis liberis contra tabulas bonorum possessionem promittit, sed aliud eis adminiculum servatur, quod paulo post vobis manifestum fiet.

rédés, le testament n'était pas moins valable, mais on leur donnait un droit d'accroissement jusqu'à une certaine portion. Mais les pères n'avaient pas non plus besoin d'exhéréder nominativement ces personnes , il leur suffisait de le* faire inter ceteros. L'exhérédation nominative se fait ainsi : Que Titius mon fils soit exhérédé, ou sans ajouter le nom propre : Que mon fils soit exhérédé, cela toutefois s'il n'y a qu'un seul fils.

Les enfants adoptifs, tant qu'ils sont en la puissance de l'adoptant, sont de même condition que les enfants issus des justœ nuptiœ; ils doivent donc être ou institués ou exhérédés, conformément aux règles exposées pour les enfants naturels.

La mère et le grand-père maternels n'ont pas besoin d'instituer on d'exhéréder leurs descendants, mais ils peuvent les omettre; car le silence de la mère et des autres ascendants maternels a la même valeur que l'exhérédation prononcée par le père. Et, en effet, il n'est pas nécessaire qu'une mère exhérède le lils ou la fille qu'elle n'institue pas, non plus qu'un aïeul maternel le petit-fils ou la petite-fille issus de sa fille, et cela soit que nous nous attachions au droit civil ou à l'édit du préteur qui promet la bonorum possessiocontra tabulas aux descendants omis ; mais à ces personnes on réserve un autre recours qui vous sera bientôt expliqué.

333. En consacrant les institutions faites par le testateur, la loi i. 53

romaine consacrait implicitement l'exclusion de tous les héritiers légitimes qu'il n'avait pas institués. Ce principe s'appliqua longtemps aux enfants eux-mêmes. Le père pouvait donc très-régulièrement se contenter de les omettre. Gela put être sans danger, tant que les testaments eurent besoin d'être approuvés par les comices. Mais à l'époque inconnue où la volonté du disposant devint libre, des abus durent se produire : le prit» de famille qui, pour une raison bonne ou mauvaise, voulait dépouiller les enfants placés en sa puissance n'avait pour cela qu'à ne pas prononcer leur nom et à instituer d'autres héritiers. Le principe des Douze Tables qui donnait force de loi au testament devenait ainsi la consécration d'un arbitraire odieux. Cet arbitraire concordait, il est vrai, avec le pouvoir absolu du père de famille sur la personne de ses enfants; mais ce n'était pas sans contredire quelque peu la théorie très-ancienne et si profondément vraie qui les considérait comme copropriétaires du patrimoine paternel (L. 11, De lib. et post., XXVIII, 2. — N° 76). Le dernier mot de cette théorie devait être d'obliger le père à ne pas dépouiller ses enfants sans cause sérieuse; mais, avant d'en arriver là, on exigea que, ne voulant pas les instituer, il prît au moins la peine de le déclarer expressément; et c'est cette déclaration expresse qu'on appelle exhérédation par opposition à la simple omission ou prétérition. Cette réaction contre les Douze Tables fut l'œuvre de la coutume (1). Elle fut inspirée, sans doute, par cette observation très-exacte que beaucoup d'hommes commettent l'injustice sans scrupule, mais que très-peu osent l'avouer. Au surplus, il importe de bien remarquer que, le père de famille restant libre de dépouiller ses enfants, la règle qui lui prescrit alors de les exhéréder au lieu de les omettre n'a que la valeur d'une règle de forme (2).

(1) Cicéron (De orat., î, 38) rapporte que dans son enfance deux orateurs célèbres, Crassus et Antoine, plaidèrent l'un contre l'autre dans l'hypothèse suivante : un fils de famille militaire passait pour mort. Partageant l'erreur commune, son père, qui l'avait d'abord institué, refit son testament et l'omit. Plus tard, le fils de retour réclama l'hérédité paternelle. La question était donc celle-ci : le silence du père avait-il suffi pour écarter le fils, et le testament où celui-ci n'était pas nommé avait-il rompu le testament antérieur? Cette question prouve tout à la fois que la théorie de l'exhérédation n'avait pas été établie par une loi formelle, et qu'à cette époque elle n'était pas encore admise sans contestation. Mais il est certain que dans l'âge mûr de Cicéron on ne la contestait plus ; ce qui le démontre, c'est l'existence de la formule aquilienne due à son ami Aquilius Gallus (L. 29 pr., De lib. et post., XXVlil, 2). Au surplus, si l'on en croit un passage de Valère Maxime (VII, 7, n° 2) qui parait bien se référer à l'affaire mentionnée par Cicéron, le tribunal des cenlumvirs donna gain de cause à l'enfant.

(2) 11 y a une harmonie manifeste entre ïabdicatio liberorum (page 209, noie l)