DE L'INSTITUTION ET DE L'EXHÉRÉDATION DES SUI HE RE DE S

La théorie primitive de l'exhérédation s'applique exclusivement aux enfants investis de la qualité de sui heredes au jour de la confection du testament, c'est-à-dire aux enfants déjà nés et soumis à la puissance immédiate du testateur. Mais elle s'applique sans distinction entre les enfants issus ex justis miptiis et les enfants adoptifs (pr. et § 4 sup.) (1). Quant aux effets de l'omission, ils varient selon qu'il s'agit d'un enfant mâle au premier degré (filins) ou de tout autre descendant (filia, nepos, neptis, etc.). S'agit-il d'un fils omis : Gaius (II, § 123) constate l'existence de deux systèmes. D'après les Sabiniens, l'omission emporte nullité immédiate du testament, qui par conséquent demeure sans effet nonobstant le prédécès du fils. LesProculiens, au contraire, subordonnent la nullité à la survie du fils, et sans doute aussi au maintien de sa capacité. Je m'explique aisément cette divergence : les Sabiniens obéissent à une règle générale d'après laquelle la régularité matérielle d'un acte s'apprécie au moment même de sa confection. Avec plus de vraie raison, sinon de logique, les Proculiens considèrent qu'il s'agit ici d'une forme prescrite dans l'intérêt tout spécial de l'enfant, et qu'en conséquence l'omission de cette forme devient indifférente quand l'intérêt de l'enfant a disparu. Bien que l'opinion proculienne s'accordât mieux avec la préférence des Piomains pour la succession testamentaire, il est certain qu'à l'époque de Paul la pratique l'avait définitivement repoussée (L. 7, De lib. et post., XXYIII, 2); et il faut reconnaître que l'opinion sabinienne était beaucoup plus conforme à une idée fondamentale du droit civil qui peut se formuler ainsi : le testament, quoique fait pour l'époque de la mort, ne vaut jamais qu'autant qu'il pourrait valoir si le testateur mourait au moment même où il vient de le terminer.

Quant à l'omission des filles ou des petits-enfants, elle ne nuit pas à la validité du testament. Mais la fille omise, pourvu qu'elle survive au testateur et qu'elle soit restée capable, enlève aux institués, si ce sont des suiheredes, une part, virile, c'est-à-dire justement ce qu'elle aurait eu ab intestat, et, si ce sont des extranei, une moitié (Gains, II, § 124). Rien de plus simple, lorsque les institués sont tous sui ou tous extranei. Que si le testament institue à la fois des sui et des

et le droit de dépouiller ses enfants par testament. Vivant, le père pouvait les expulser et refuser de les nourrir; mort, il leur ôte sou patrimoine : c'est toujours la même idée.

(lj Elle s'appliqua aussi primitivement à la femme in manu, qui était loco filice ou neptis (Ulp., XXII g U).

extranei, la règle s'applique comme s'il y avait deux hérédités distinctes dont l'une serait dévolue aux sui et l'autre aux extranei : la fille omise prend donc une part virile de l'ensemble des portions attribuées aux sui et une moitié des portions attribuées aux extranei (Paul, [II, 4*> § 8) (1). Les mêmes règles s'appliquent aux petits-enfants omis, mais avec cette réserve que ceux qui forment une même souche (stirps) sont comptés entre eux tous pour un seul enfant, comme ils le seraient venante intestat (2). Donc étant données l'institution d'un fils et l'omission de deux petits-enfants issus ex altero filio prœmortuo, ces deux petits-enfants ne prennent entre eux qu'une moitié qu'ils se partagent également. Donc aussi, un extraneus étant seul institué, si le testateur a omis une fille et deux petits-enfants ex eodem filio, la moitié enlevée à Yextraneus se divise en deux parts égales dont l'une est donnée à la fille et l'autre aux deux petits-enfants. Le droit reconnu aux filles et aux petits-enfants omis s'appelle jus accrescendi, parce qu'au lieu de Je recueillir comme héritier légitime, ce qui serait contraire à la règle Nemo partim iestatus, partim intestatus mori potest, la personne omise compte pour un héritier testamentaire de plus : elle est réputée instituée dans la mesure du droit que la loi lui accorde, d'où cette conséquence remarquable qu'on la soumet, dans une proportion correspondante, à l'acquittement des legs et autres charges qui incombent aux institués (L. 4, C, De lib. prœt., VI, 28).

A l'omission proprement dite on assimile toute exhérédation ou institution irrégulière (3). Or, à ce point de vue, la distinction entre le fils et les autres descendants se représente avec un double intérêt : 1° pour tous l'exhérédation doit être formulée impérativement. Mais quand il s'agit d'un fils, elle doit de plus être faite nominatim, je veux dire contenir son nom ou une désignation individuelle assez précise pour

(1) Il arrive par là que, s'il y a plusieurs sui et un extraneus, tous institués ex partibus œquis, la lillc omise prend plus qu'elle n'aurait comme héritière ab intestat.

(2) Ce que je dis là n'est pas exprimé dans les textes et a été contesté.

(3) L'exhérédation serait nulle si elle présentait l'enfant comme n'étant pas suus, par exemple si elle était ainsi conçue : Ille, quem scio ex me natum non esse, ou ex adulterio conceptum esse, exheres esto (L. 14 § 2, De lib. etpost., XXVIII, 2. — L. 1 % 9, De Carb. edict., XXXVII, 10). L'enfant dans ces hypothèses faisant reconnaître sa filiation serait réputé omis. L'exhérédation serait encore nulle, si elle était conditionnelle et que l'enfant ne fût pas institué sous la condition inverse, ou si elle n'était exprimée que par rapport à l'un des institués (L. 8 § 3; L. 18 pr., De bon. poss. cont. tab., XXXVII, 3).