II. — DE L'EXHÉRÉDATION D'APRÈS LE DROIT PRÉTORIEN

Lib. II, tit. xiii, De exheredatione liberorum, § 3. — Emancipatos liberos jure civili neque heredes instituere, neque exheredare necesse est, quia non sunt sui heredes. Sed

D'après le droit civil il n'est pas nécessaire d'instituer ou d'exhéréder les enfants émancipés, parce que ce ne sont pas des héritiers siens. Mais le préteur veut que les.

(1) D'après Justinicn (L. A, C, De lib.prœt.), cette différence entre le fils et les autres descendants aurait été établie par la jurisprudence des centumvirs.

(2) ttien évidemment, la défaillance de la condition non potestative aura pour conséquence l'ouverture du jus accrescendi; car elle équivaut à l'omission.

(3) C'est une question de fait que de savoir si la condition est suffisamment potestative de la part de l'institué (L. A g 1, De hered. inst.). Mais sûrement elle ne serait pas réputée telle, si elle était immorale ou contraire aux lois. Car il ne peut être permis a un père d'imposer à son fils l'alternative de perdre sa succession ou de commettre un acte honteux ou défendu (L. 15, De concl. inst., XXVIII, 7).

prœtor omnes, tam feminini sexus quant) masculini, si heredes non instituantur , exheredari jubet'j virilis sexus nominatim, feminini vero el inter ccteros ; quod si neque heredes institut! fuerint, neque, ita ut diximus, exhercdati, promiltit eis prœtor contra tabulas testament] bonorum possessionem (Gaius, II, § 135).

§ 4, suite. — Emancipati vero a pâtre adoptivo, neque jure civili, neque quod ad edictum prœtoris attinet, inter liberos numerantur. Qua ratione accidit ut ex diverse, quod ad naturalem parentem attinet, quamdiu quidem sint in adoptiva familia, extraneorum numéro habeantur, ut eos neque heredes instituere neque exheredare necesse sit; quum vero emancipati fuerint ab adoptivo pâtre, tune incipiant in ea causa esse in qua futuri essent, si ab ipso naturali pâtre emancipati fuissent.

(Gaius, II, §§ 136 et 137).

enfants de l'un et l'autre sexe qui ne sont pas institués soient exhérédés, ceux du sexe masculin nominativement, et ceux du sexe féminin inter ceteros; que s'ils n'ont été ni institués ni exhérédés, comme nous l'avons dit, le préteur leur promet la bonorum possessio contra tabulas.

Quant aux enfants émancipés par le père adoptif, ni le droit civil ni l'édit du préteur ne les comptent parmi ses descendants. D'où il résulte qu'à l'inverse, à l'égard du père naturel, on les tient pour étrangers tant qu'ils sont dans la famille adoptive, de sorte qu'il n'a besoin ni de les instituer ni de les exhéréder; mais qu'une fois émancipés par le père adoptif, ils commencent à se trouver dans la même situation que s'ils avaient été émancipés par le père naturel lui-même.

334. La théorie prétorienne diffère de la théorie civile : 1° quant aux personnes que le testateur doit instituer ou exhéréder; 2° quant aux effets de l'omission; 3° quant aux conditions requises pour la régularité de l'exhérédation ou de l'institution.

1° Le préteur exige d'abord l'institution ou l'exhérédation de tous les sut heredes, naturels ou adoptifs. Mais, en outre, il veut, tel est du moins le principe, que parmi les descendants naturels qui ne sont pas sui heredes, le testateur institue ou exhérède tous ceux dont la filiation résulte des justœ nuptiœ per masculos. Cette règle s'applique notamment : 1° aux enfants que le testateur a émancipés; (§ 3 sup. — L. 17, De bon. poss. cont. lab.); 2° aux enfants qu'il a donnés en

Un tel acte, dit Papinien, l'auteur du texte cité, est impossible pour un honnête homme. De là quelques interprètes ont conclu que, si les conditions contraires aux lois ou aux mœurs sont tenues pour non écrites dans les testaments, c'est qu'elles rentrent dans les conditions impossibles, conclusion fausse, car si telle était la pensée du jurisconsulte, il déclarerait l'institution du fds valable comme pure et simple.