I. — CLASSIFICATION DES HÉRITIERS

Lib. II, tit. xix, De heredum qualitate et différentiel, pr. — Heredes aulem aut necessarii dicuntur, aut sui et necessarii, aut extranei (Gaius, II, § 151).

Mais les héritiers sont dits nécessaires, siens et nécessaires, ou externes.

343. Les héritiers se divisent d'abord en deux grandes classes, les néritiers nécessaires, et les héritiers externes ou volontaires. Comme l'indiquent ces dénominations si expressives, l'héritier nécessaire est saisi de plein droit dès que l'hérédité lui est déférée; qu'il le veuille ou ne le veuille pas, il continue immédiatement la personne du défunt, tandis que l'héritier externe ou volontaire demeure étranger à l'hérédité tant qu'il ne Ta pas acceptée, et la répudie, s'il lui plaît. Aux uns donc l'hérédité est imposée, aux autres elle n'est qu'offerte. La classe des héritiers nécessaires ne comprend que des esclaves institués par leur maître et des descendants institués par le père de famille ou venant ab intestat (2). Mais entre ces deux sortes de personnes on fait une grande différence : tandis que l'esclave n'est qu'héritier nécessaire, les descendants sont en même temps appelés héritiers siens, parce que leur droit à l'hérédité n'est qu'une suite et une transfor-

(1) D'après quelques interprètes, cette doctrine aurait disparu sous Justinien, attendu que l'adrogé conserve la nue propriété de ses biens. Mais ces interprètes oublient que sous Justinien, comme anciennement, l'adrogé perd le droit de tester. 11 a donc consenti à annuler son testament, et par conséquent ne peut le Taire revivre que par une nouvelle volonté.

(2) Aux esclaves le droit ancien assimilait ici les individus in mancipio; aux descendants, les femmes in manu (Gaius, II, g§ 159 et 160).

mation de la copropriété qu'on leur reconnaissait sur les biens du père vivant (n° 76). Nous aboutissons donc, en dernière analyse, à distinguer trois catégories d'héritiers : les héritiers simplement nécessaires, les héritiers siens et nécessaires, et les héritiers externes. Il est évident que les deux premières catégories sont tout à fait exceptionnelles et qu'en règle générale les héritiers sont externes (1).

Lib. II, tit. xix, De heredum qualitate et différentiel, § 1 . — Necessarius hères est servus hères institutus,ideo sic appellalus, quia, sive velit, sive nolit, omnimodo post mortem testatoris liber et necessarius hères fit.

Unde qui facultates suas suspectas hahent, soient servum suum primo aut secundo aut etiam ulteriore gradu heredeni histituere, ut, si creditoribus satis non fiât, potius ejus heredis bona, quam ipsius testatoris, a creditoribus possideantur, vel distrahantur, vel inter eos dividantur. Pro hoc tamen incommodo illud ei commodum praestatur, ut ea quœ post mortem patroni sui sibi adquisierit, ipsi reserventur; et quamvis bona defuncti non suffecerint creditoribus, iterum ex ea causa res ejus quas sibi adquisierit, non veneunt (Gaius, II, §§ 153 à 155).

Est héritier nécessaire l'esclave institué par son maître ; et on l'appelle ainsi, parce que, qu'il le veuille ou ne le veuille pas, de toute façon la mort du testateur le rend libre et héritier nécessaire. Aussi les personnes qui ont des doutes sur leur solvabilité ont-elles l'habitude d'instituer leur esclave au premier, au second ou même au dernier degré, afin que leurs créanciers, s'ils ne reçoivent pas satisfaction, possèdent, vendent ou se partagent les biens de l'héritier plutôt que ceux du testateur lui-même. Mais en compensation de ce désavantage, on permet à l'esclave de. se réserver les biens qu'il viendrait à acquérir après la mort de son patron, et alors, quoique le patrimoine du défunt ne suffise pas à désintéresser ses créanciers, ceux-ci ne peuvent pas vendre les biens que l'esclave aurait acquis pour lui-même.

344. Pour que l'esclave devienne héritier nécessaire de son maître, deux conditions doivent s'ajouter à celle d'une institution régulièrement faite : 1° il faut que la liberté lui soit acquise en vertu du testament et au même instant que l'hérédité, ce qui implique qu'il était

(1) Dans les successions ab intestat il ne peut pas y avoir d'héritiers simplement nécessaires.

encore la propriété du testateur mourant (1). Mais il n'est pas nécessaire pour cela qu'il Fui ait appartenu sans interruption depuis le jour de la confection du testament. Donc, que le maître l'ait aliéné même à un pérégrin ou cà toute autre personne qu'il n'aurait pas pu instituer, cela sera indifférent s'il l'a racheté avant de mourir; et peu importe que l'esclave ait ainsi perdu pour quelque temps la faclio (esta menti avec le testateur (L. 9 § 16; L. 50 pr., De hered. inst., XXVIII, 5) (2); 2° il faut qu'il doive la liberté à la pure générosité du maître. Si donc celui-ci était tenu de l'affranchir, par exemple en vertu d'un fidéicommis ou parce qu'il l'avait acheté sous cette condition, l'esclave n'est pas héritier nécessaire (3); car le maître vivant n'eût pu lui refuser la liberté (L. 84, De hered. inst.) (4).

Ces deux conditions nous disent clairement pourquoi l'esclave fut considéré comme héritier nécessaire : c'est que le maître peut, en l'affranchissant, lui imposer, comme prix de l'acquisition de la liberté,, telles charges qu'il lui plaît. Or l'investiture de l'hérédité n'est qu'une charge que la loi elle-même impose à l'affranchi par interprétation de la volonté du testateur. Sans doute, si l'hérédité est solvable, il est avantageux pour l'esclave de se trouver de plein droit et définitivement saisi dès le moment du décès (5). Mais si elle est insolvable, et c'est

(1) Cependant l'esclave institué par un maître qui meurt captif est réputé necessarius, bien qu'en réalité il ait été res nullius pendant un temps plus ou moins long (L. 12, Qui test. foc. poss., XXVIII, 1).

(2) On applique ici la règle Media tempora non nocent, que les Institutes posent seulement à l'égard des héritiers externes (§ A, De hered. quai, et diff.). On peut rapprocher la loi 46, De manum. test. (XL., 4).

(3) Supposons que l'obligation d'affranchir soit subordonnée à une condition encore pendante au moment où le maître décède, l'esclave est provisoirement traité comme héritier; mais par l'événement de la condition il se transforme en héritier externe (L. 3 g 3, De her. inst., XXVIII, 5).

(4) Voici une hypothèse dans laquelle les deux conditions requises manquent l'une et l'autre : Le maître, après avoir affranchi et institué son esclave sub conditions est mort assassiné. L'esclave dénonce le meurtre, et à titre de gratification le préteur lui donne la liberté, la condition étant encore pendante. Il est visible que cet esclave n'acquiert pas la liberté ex testamento et qu'il ne la doit pas au défunt. Il ne sera donc pas héritier nécessaire (L. 90, De hered. inst.).

(5) Un texte de Paul (L. 42, De hered. inst.) a fait conjecturer que sous l'empire des lois caducaires l'esclave ne devenait libre et héritier qu'après Yaperiura tabularum. Cette conjecture ne me paraît plausible que pour le cas où il n'était pas seul institué; car ces lois se 'proposaient de multiplier les caduca, mais non pas d'ajouter aux chances que le testateur pouvait avoir de mourir intestat. L'ancienne règle fut donc conservée en principe, et voilà pourquoi Gaius la présente comme encore vivante (Gaius, II, § 153). Du reste, rien de pareil quant aux héritiers siens (L. 3 l 4, De hered. inst. — L. 3, De jur. delib., C, &»$0 ,

certainement dans la prévision spéciale de cette hypothèse que la loi le déclare héritier nécessaire (§ 1 sup.), cette qualité entraîne pour lui deux conséquences très-graves :

1° Les créanciers du défont, procédant à la vente de ses biens per universitatem, les vendent comme biens de l'héritier. C'est donc le nom de celui-ci qui figure dans les affiches (proscriptiones) destinées à appeler les acheteurs; et l'infamie, conséquence ordinaire delà bonorum venditio, épargne la mémoire du maître qui s'est endetté, mais elle atteint l'esclave innocent de ces dettes (1). Quelque dure que paraisse cette législation, elle n'a rien de trop choquant, si l'on songe qu'après tout les nombreuses incapacités qui dérivent de l'infamie ne font qu'amoindrir, sans le détruire, le bienfait de la liberté acquise à l'esclave. Aussi se maintint-elle sans modifications, tant que subsista la bonorum venditio elle-même, c'est-à-dire jusqu'à la fin de l'époque classique (Théoph., sur le § 1 sup.) (2).

2° Si la vente des biens héréditaires ne donne pas de quoi payer l'intégralité des dettes, l'esclave reste personnellement tenu pour l'excédant. Par conséquent, les créanciers sont autorisés à vendre les biens qui lui adviendraient plus tard d'une manière quelconque, et même à l'emprisonner, comme tout débiteur insolvable (3). Par là l'acquisition de la liberté lui crée une situation souvent pire en fait que sa condition antérieure. Aussi le préteur vint-il à son secours en introduisant la bonorum separatio (4). Pour jouir de ce bénéfice, l'héritier nécessaire n'a qu'à le demander au magistrat avant d'avoir fait aucun

(1) Sabinus avait proposé d'exempter l'esclave de l'infamie, attendu qu'il subissait la bonorum venditio par suite du fait d'autrui. Mais la pratique n'accepta pas cette opinion (Gaius, II, § 154), sans doute parce que l'esclave avait la ressource de faire la bonorum cessio (n° 781).

(2) Sous Justinien, les créanciers se font envoyer en possession des biens pour les vendre en détail, et, au besoin, se les partager en nature. Ce droit de partage est l'équivalent du jus impetrandi dominii qui appartient au créancier hypothécaire ordinaire; il dérive du pig?ius prœtorium dont les créanciers sont investis par l'envoi en possession. Ainsi s'expliquent ces mots des Institutes (§ 1 sup.) possideantur, vel distrahantur, vel inter eos dividantur (n° 788).

(3) Dans le droit primitif des Douze Tables, l'héritier nécessaire devait être soumis à des voies d'exécution personnelles encore plus rigoureuses : il pouvait être vendu tram Tiberim ou partagé en morceaux par les créanciers. Du reste, il convient de remarquer que l'emprisonnement dont je parle perdit dans notre espèce tout caractère pratique à partir du jour où la bonorum cessio eut été introduite (n° 780).

(4) Ce bénéfice fut inspiré par la même pensée que l'exception quod onerandœ Hbertaiis causa petitur, par laquelle le préteur permettait à l'affranchi d'échapper aux charges excessives que son maître avait pu lui imposer en l'affranchissant (L. 1 5 et G, Quar. rer. act. non det., XLIV, 5).

86i PRÉCIS DE DROIT ROMAIN.

acte d'immixtion dans les biens du défunt (L 1 § 18, De séparât., XLII, 6). L'avantage qu'il en retire est de s'affranchir de toute obligation personnelle envers les créanciers héréditaires, partant de soustraire à leurs poursuites tous les biens qu'il acquerra ultérieurement (1). On excepte toutefois les acquisitions qui auraient leur cause dans sa qualité d'héritier, et par exemple les biens qu'il recueillerait comme patron à la mort d'un Latin Junien affranchi par le testateur (Gaius, II, § 155; III, §§ 50 et 58).

Lib. II, tit. xix, De heredum qualitate et différentiel, § 2. — Sui autem et necessarii heredes sunt, veluti filius filiave, nepos neptisve ex filio, et deinceps ceteri liberi, qui modo in potestale morientis fuerint.

Sed ut nepos neptisve sui heredes smt, non suffîcit eum eamve in potestate avi mortis tempore fuisse, sed opus est ut pater ejus vivo pâtre suo desierit suus hères esse, aut morte interceptus, aut qualibet alia ratione liberatus potestate.

Tune enim nepos neptisve in locum patris sui succedit. Sed sui quidem heredes ideo appellantur, quia domestici heredes sunt, et vivo quoque pâtre quodammodo domini existimantur : unde etiam, si quis intestatus mortuus sit, prima causa est in successione liberorum. Necessarii vero ideo dicuntur, quia omnimodo, sive velint, sive nolint,

Sont héritiers siens et nécessaires le fils et la fille, le petit-fils et la petite-fille issus d'un fils, et les autres descendants postérieurs, pourvu qu'ils fussent en la puissance du mourant. Mais, pour que le petitfils et la petite-fille soient héritiers siens, il ne suffit pas qu'ils fussent en la puissance de leur aïeul au jour de sa mort; il faut que leur père ait cessé, du vivant de son propre père, d'être héritier sien, soit que la mort l'ait enlevé ou que de toute autre façon il ait été libéré de la puissance. Alors, en effet, le petitfils ou la petite-fille prennent la place de leur père. Mais si les héritiers siens sont ainsi appelés, c'est que ce sont des héritiers pris dans la maison et que du vivant même de leur père ils sont en quelque sorte réputés propriétaires : et voilà pourquoi, lorsque le défunt est

(1) Un texte difficile (L. 1 § 18, De separ.) exprime que, grâce à la separatio bonorum, l'héritier nécessaire garde eu propre même ce qui lui était dû par son maître. Pour trouver une application à cette décision, on peut supposer que le maître a été institué par un tiers et grevé d'un legs conditionnel envers son esclave. S'il meurt ayant institué cet esclave et que la condition encore pendante à son décès se réalise plus tard, elle se réalise utilement (Inst., § 3:2, De leg., II, 20). L'esclave opposera donc aux créanciers héréditaires son droit au legs, soit par voie de prélèvement, si le legs est per vindicationem, soit par voie de concours, si le legs est per damnationem.

tam ab intestato quam ex testa- mort intestat, la succession est dévo mento heredes fiunt. Sed his prse- lue en premier lieu aux descendants, tor permittit volentibus abstinere Que si on les appelle nécessaires, se ab hereditate, ut potius parentis c'est que, soit qu'ils le veuillent ou quam ipsorum bona similiter a cre- non, qu'ils viennent ab intestat ou ditoribus possideantur (Gaius, II, par testament, ils sont héritiers. §§ 156 à 158). Mais le préteur leur permet, s'ils

le veulent, de s'abstenir de l'hérédité, afin que l'envoi en possession des créanciers porte de préférence sur les biens du père et non pas en même temps sur les leurs.

345. Sont héritiers siens et nécessaires soit les descendants que la mort du défunt rend sui juris (1), soit les posthumes légitimes ou aquiliens, c'est-à-dire ceux qu'elle rendrait tels si, au lieu d'être simplement conçus, ils étaient déjà nés. Du reste, il n'importe que le descendant acquière l'hérédité par lui-même ou par l'intermédiaire d'un individu placé en sa puissance, pourvu qu'elle lui soit acquise à l'instant même où elle lui est déférée. Ainsi, qu'un père ait exhérédé son fils pour instituer ou le petit-fils issu de lui ou l'esclave compris dans son pécule castrense, il est certain que, si l'institué reste in eadem causa, c'est le fils exhérédé qui acquerra l'hérédité, et il l'acquerra comme necessarius, car l'institué lui-même serait necessarius s'il recueillait pour son propre compte (L. 6 § 5, De acq. vel omitt. hered., XXIX, 2. — L. 18 pr., De castr. pec, XLIX, 17) (2). Les seuls descendants qui échappent à la règle sont ceux que le père de famille a institués sous une condition dépendante de leur volonté, une telle condition n'ayant d'autre but que de les soustraire à l'investiture forcée et de les transformer en héritiers externes (L. 86 § 1, De hered. inst.).

Cette qualité d'héritiers nécessaires attribuée aux descendants du défunt se fonde logiquement sur ce qu'étant copropriétaires des biens de leur père vivant, ils ne pourraient pas sans contradiction se trouver dessaisis par son décès, ni par conséquent avoir besoin d'adition ou

(1) Grâce à la fiction de la loi Cornélia, les enfants du captif mort apud hostes sont traités comme sui et ?iecessarii, bien qu'en réalité ils ne soient pas restés alieni juris jusqu'à la mort de leur père (L. 12, Qui test. fac. poss., XXVIII, 1).

(2) Supposons que le père de famille ait exhérédé son fds et institué un extraneus, et que lui mort, l' exhérédé adopte l'institué. Ce dernier restera héritier externe, donc ne rendra pas l'adoptant héritier nécessaire (L. 6 § 6, De acq. vel omitt. her.).

être admis à répudier. Ils sont donc necessarii parce qu'ils sonl sui. A un point de vue plus pratique et plus rationnel, la doctrine romaine s'explique encore par les trois conséquences suivantes : 1° l'hérédité n'étant pas un seul instant jacente, le culte privé du défunt ne souffre aucune interruption; 2° le descendant acquiert l'hérédité malgré son extrême bas âge, son état de folie ou son absence, toutes circonstances qui rendraient une adition impossible (L. 63, De acq. vel omitt. hered. — Paul, IV, 8 § 5); 3° enfin, vînt-il à mourir immédiatement après son ascendant, il transmettrait le patrimoine paternel à ses propres héritiers. — En revanche, il est vrai, lorsque l'hérédité est insolvable, cette même qualité de necessarius l'expose, comme l'esclave institué par son maître, à l'infamie qui résulte de la bonorum venditio et à l'obligation indéfinie de payer les dettes héréditaires. Si le législateur romain ne recula pas devant la dureté de ces conséquences, ce fut sans doute sous l'empire d'une idée fausse qui remplit les littératures et les législations anciennes, celle de la transmission héréditaire des mérites et des démérites. Mais le préleur mieux inspiré protégea l'héritier sien et nécessaire en lui donnant le jus abstinendi (§ 2 sup.) (1). Ce bénéfice n'a pas besoin, comme la bonorum separatio, d'être demandé au magistrat : il suffit que l'héritier manifeste sa volonté d'une manière quelconque (2) et évite de s'immiscer dans l'hérédité, c'est-à-dire de faire aucun des actes qui, émanant d un héritier externe, emporteraient adition. Si même il s'agit d'un impubère, son immixtion n'entraîne pas déchéance du jus abstinendi (L. 12; L. 57 pr., De acq. vel omitt. hered.) (3).

(1) J'ai signalé (page 284, note 1) un cas où le jus abstinendi est donné à un héritier simplement nécessaire. On l'accorde aussi à l'héritier externe qui. ayant fait adition metu, a obtenu Vin integrum restitutio (L. 21 § 5, Quod met. caus., IV, 2. — L. 85, De acq. vel omitt. her., XXIX, 2).

(2) Qu'une manifestation de volonté soit nécessaire, en d'autres termes, que l'abstention ne se présume pas, voici deux décisions qui le prouvent. Le suus qui détourne un objet de l'hérédité est considéré comme voleur, s'il s'est déjà abstenu, sinon, comme déchu du droit de s'abstenir (L. 71 § 9, De acq. vel omitt. hered.). Or supposez que l'abstention se présumât; comment s'expliquerait cette distinction? Le suus ne pourrait-il pas toujours dire : je m'étais abstenu, j'aime mieux être obligé comme voleur que comme héritier? D'autre part, il me paraît certain qu'une déclaration de volonté n'est pas nécessaire. Le texte sur lequel on a fondé l'opinion contraire est absolument insignifiant (L. 71 g 4-, De acq. vel omitt. hered.).

(3) Toutefois, en pareille hypothèse, les tiers qui ont traité de bonne foi avec le pupille, et cela implique avant tout la régularité de l'acte en la forme, peuvent opposer leurs droits aux créanciers envoyés en possession de l'hérédité (L. 44, De acq. vel omitt. hered. — L. 6 § 1, De reb. auct. jud., XLU, 5).

Si l'on essaye de caractériser la portée du jus abstinendi, on peut dire qu'il produit dans une certaine mesure les effets d'une répudiation sans ôter au suus sa qualité d'héritier (1). Voici d'abord en quoi il ressemble à une répudiation : 1° le suus est affranchi de toutes les conséquences fâcheuses de l'hérédité, non-seulement donc de l'obligation aux dettes, mais aussi de l'infamie attachée à la bonorum vendit™; car les biens héréditaires sont possédés et vendus comme biens du défunt (Gaius, II, § 158). A ce point de vue, \e jus abstinendi nous apparaît beaucoup plus largement protecteur que la bonorum séparatio, et cela devait être : car si l'infamie se résout pour l'esclave en une simple diminution du bienfait de la liberté qu'il doit à son maître, pour le suus elle entraînerait, contrairement à toute équité, la perle de droits qu'il ne tient pas de son père ; 2° l'abstention du suus donne ouverture au droit d'accroissement, s'il a des cohéritiers (2) ; s'il n'en a pas, elle entraîne délation de l'hérédité soit au substitué vulgaire, soit aux héritiers ab intestat (L. 2 § 8, Ad set. TertulL, XXXVIII, 17 — L. 8, C, Ad leg, Falc, VI, 50).

D'autre part, l'abstention n'a pas l'effet radical d'une répudiation ou d'une exhérédation. Elle laisse subsister de l'investiture forcée du suus toutes les conséquences qui lui sont utiles ou ne lui nuisent pas, et de là les décisions suivantes : 1° tant que les biens ne sont pas vendus, et en supposant que nul n'ait fait adition, il peut revenir sur son abstention, et, à l'exemple de l'héritier externe, demander au préteur un délai pour délibérer (L. 8, Dejur. delib. ,XX\l\l, 8); 2° si la vente donne un prix supérieur au montant des créances réunies, c'est à lui qu'appartient l'excédant (L. 6 pr., De reb. auct. jud., XLII, 5) ; 3° tous les affranchissements directs ou fidéicommissaires conservent leur effet

(1) Ulpien dit : non est sine herede qui suum heredem habet, licet abstinentem se (L. 30 l 10, De fui. lib., XL, 5).

(2) Cependant nous rencontrons ici des décisions tout à fait dérogatoires au droit commun. Supposez, en effet, que le cohéritier soit ou un héritier externe qui a déjà fait adition ou un suus qui a déjà perdu le jus abstine?idi; les créanciers peuvent le mettre en demeure de prendre l'hérédité tout entière ou de l'abandonner absolument. Us peuvent aussi le considérer comme héritier saisi d'une manière définitive, mais seulement pour sa part, et le poursuivre dans cette mesure : ce dernier parti leur est manifestement avantageux lorsque l'actif héréditaire est inférieur à la somme qui incombe à cet héritier dans les dettes. Si, par exemple, l'actif est égal à 80, le passif à200, il n'hésiterait pas à abandonner l'hérédité tout entière, et les créanciers ne seraient payés que jusqu'à concurrence de 80. En le traitant comme héritier pour moitié, ils obtiendront 100 (LL. 55 et 56; L. 98 in fine, De acq. vel omitt. hered.). Que si, au moment où le suus s'abstient, son cohéritier n'a pas encore pris parti, les règles ordinaires du droit d'accroissement s'appliquent (L. 38, De acq. vel omitt. hered.).

L. S2,Demanum. test., XL, 4. — L. 30 § 10, Defid. Kft.,XL,5);4° la substitution pupillaire faite par le testateur est maintenue, ainsi qu'on le verra plus tard (n° 368); 5° on verra également que le suus qui s'est abstenu ne perd pas pour cela le droit de recueillir les biens des Latins Juniens affranchis par son père (n° 429) (1).