DES HÉRITIERS EXTERNES

tem testatoris vel conditionem institutionis existentem, mutatio juris non nocet heredi; quia, ut diximus, tria tempora inspîcinlus. Testamenti autem factionem non solum is habere videtur qui testamentum facere potest, sed etiam qui ex alieno testamento vel ipse capere potest vel alii adquirere , licet non possit facere testamentum. Et ideo furiosus, et mutus, et postumus, et infans, et filiusfamilias, et servus alienus testamenti factionem liabere dicuntur; licet enim testamentum facere non possint, altamen ex testamento vel sibi vel alii adquirere possunt (Florentinus, L. 49 § 1, De hered., inst., XXVIII, 5).

moment où il acquiert l'hérédité.

Mais si l'héritier a perdu sa capacité dans l'intervalle écoulé entre la confection du testament et la mort du testateur ou l'événement de la condition, il n'en souffre pas, parce que, comme nous l'avons dit, on ne considère que trois moments.

Quant à la factio testamenti, elle consiste non-seulement à pouvoir tester, mais encore à pouvoir recueillir ou acquérir pour un autre en vertu du testament d'autrui, encore qu'on ne puisse tester soimême. Et c'est pourquoi l'on dit du fou, du muet, du posthume, de Vinfans, du fils de famille et de l'esclave d'autrui, qu'ils ont la factio testamenti; cm, quoique ne pouvant tester eux-mêmes, ils peuvent acquérir en vertu d'un testament ou pour eux-mêmes ou pour. un autre.

346. Les héritiers externes se trouvent d'avance déterminés par voie d'exclusion : ce sont tous ceux qui ne rentrent pas dans les deux précédentes catégories (§ 3 sup.).

J'ai déjà dit qu'à l'égard de ces héritiers on distingue la délation et l'acquisition de l'hérédité. La délation s'opère, en cas d'institution pure et simple, au jour même du décès; en cas d'institution conditionnelle, au jour de l'événement de la condition. Mais le droit n'est acquis qu'en vertu d'un acte postérieur appelé adition (1). De là, en ce qui concerne la capacité exigée de l'héritier externe, deux règles spéciales : 1° De même que, pour être valablement institué, il a dû avoir la factio testamenti au jour de la confection du testament, de même il faut qu'il la possède encore ou au jour du décès ou au jour de l'arrivée de la condition; sinon, sa vocation ne s'ouvre pas. Mais l'on ne tient pas pour nécessaire qu'il soit resté capable pendant tout le temps inter-

(1) L'héritier externe légitime est, toutefois, moins pleinement étranger à l'hérédité non acquise que l'héritier testamentaire, puisqu'il peut, une fois l'hérédité ouverte, l'aliéner par voie d'm jure cessio (n° 473).

médiaire. Supposons, par exemple, que vivo testatore l'institué ait été condamné à l'interdiction de l'eau et du feu ; s'il redevient citoyen romain avant le décès ou pendente conditione., cette disparition passagère de sa capacité ne lui nuira pas (L. 59 § 4, De hered. inst.). Il en est de même de l'esclave d'autrui qui, institué purement, aurait été acquis, puis aliéné par le testateur, ou qui, institué sous condition, aurait d'abord été acquis par un esclave compris dans l'hérédité du défunt, puis usucapé par un tiers avant l'arrivée de la condition (L. 6 § 2, De hered. inst.) (1). Ce sont ces résultats que l'on exprime par la formule : média tempora non nocent (2). 2° Du jour où l'hérédité lui est déférée jusques et y compris le moment de l'adition, l'héritier externe doit conserver une capacité non interrompue (3) ; s'il la perd un instant, du même coup sa vocation lui échappe pour passer aux personnes appelées avec lui ou à son défaut.

347. Tant que l'adition n'est pas faite, on dit que l'hérédité est jacente; et, si l'on recherche quelle est la condition des biens laissés par le défunt, ce sont de véritables res nullius (L. 13 § 5, Qnod vi aut clam, XLIÏI, 24) (4). De cette idée on eût déduit très-logiquement les deux conséquences suivantes : 1° les esclaves héréditaires n'auraient pu, faute d'un maître qui leur prêtât sa capacité, ni acquérir, ni stipuler, ni même figurer dans un testament à titre d'institués

(1) Quelques interprètes ont prétendu que l'institué sub conditione doit être capable même au moment du décès ; mais cette doctrine, contraire au texte des Institutes (§ 4 sup.), est repoussée d'une manière péremptoire par les décisions que j'emprunte ici au Digeste. A l'égard des héritiers nécessaires ou siens, il est clair que, quoique institués sous condition, ils doivent avoir au jour du décès la même capacité que si l'institution était pure et simple. Car il est impossible que celui qui au jour du décès ne remplit pas les conditions voulues pour être necessarius ou suus les remplisse à l'arrivée de la condition.

(2) On a vu (page 862, note 2) que cette formule est également vraie de l'héritier simplement nécessaire. Mais s'applique-t-elle aussi au suus? Non, en ce sens que, pour venir à ce titre ex testamento, il doit être resté sans interruption sous la puissance du testateur. Car s'il en est sorti d'une manière quelconque et qu'il n'y soit pas rentré, il peut bien, sous la condition d'être capable au jour du décès, venir ex testamento, mais non pas comme suus; et s'il y est rentré, par cela même il a rompu le testament, et alors il arrive bien comme suus, mais non pas ex testamento. Cependant sur ce dernier point la règle paraît avoir été modifiée (n° 339).

(3) Cette règle évidemment ne s'applique pas aux deux autres classes d'héritiers.

(4) En cas d'institution d'un necessarius ou d'un suus, l'hérédité, étant généralement déférée et acquise dès l'instant du décès, ne pourrait être jacente. Il on est autrement, toutefois, si l'institution n'est que conditionnelle, si l'on peut attendre la naissance d'un posthume non institué, ou si le suus est captif apud hostes.