I. — DES PERSONNES A QUI APPARTIENT LA querela inofficiosi

Lib. II, tit. xviïî, De inofficioso testamento, pr. — Quia plerumque parentes sine causa Hberos suos exheredant vel omittunt, inductum est ut de inofficioso testamento agere possint liberi, qui querutttur aut inique se exheredatos aut inique praeteritos : hoc colore, quasi non sanae mentis fuerint, quum testamentum ordinarent. Sed hoc dicitur non quasi vere furiosus sit, sed recte quidem fecerit testamentum, non autem ex officio pietatis; nam si vere furiosus sit, nullum testamentum est (Marcian., L. 2, De inoff. test, V, 2).

§ 1. — Non autem liberis tantum permissum est testamentum parentum inofliciosum accusare, verum etiam parentibus liberorum. Soror autem et frater turpibus personis scriptis heredibus ex sacris consti-

Comme c'est presque toujours sans cause que les ascendants exhérèdent ou omettent leurs descendants, l'usage a permis aux descendants qui se plaignent d'une exhérédation ou d'une omission injuste d'exercer une action de inofficioso testamento, sous ce prétexte que le testateur n'était pas sain d'esprit au moment où il faisait ses dispositions. Et en parlant ainsi, l'on n'entend pas qu'il fût réellement fou, mais que son testament, quoique régulier, est contraire aux devoirs de l'affection ; car s'il eût été vraiment fou, le testament serait nul.

Non-seulement les enfants peuvent attaquer comme inofficieux le testament de leurs ascendants, mais les ascendants peuvent attaquer celui de leurs descendants. Quant au frère et à la sœur, les saintes con-

(1) La honorum separatio est également accordée aux légataires. Mais comme ils ne doivent être payés que sur l'actif net de la succession, elle n'a d'utilité pour eux qu'autant que le défunt est mort solvable (L. 6 pr., De sep.).

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tutionibus prœlati sunt; non ergo stitulions ne les préfèrent aux héricontra omnes heredes agere pos- tiers inscrits que lorsque ceux-ci sunt. Ultra fratres igitur et sorores, sont des personnes honteuses : ils cognati nullo modo aut agere pos- ne peuvent donc pas exercer l'acsunt, aut agentes vincere. tion contre tout héritier. Au delà

des frères et sœurs, les simples cognats ne peuvent ni agir ni réussir clans leur action.

353. La théorie des testaments inofficieux fut, comme celle de l'exhérédation, une réaction contre l'extrême liberté du testateur, mais ce fut une réaction à la fois plus large et plus énergique : plus large, car cette théorie n'est pas conçue dans l'intérêt exclusif des descendants par les mâles ; plus énergique, car elle ne se réduit pas à exiger du testateur une formalité matérielle facile à remplir, elle assure dans une certaine mesure le droit de l'héritier légitime qui n'a pas démérité.

Le testament inofficieux est celui qui, régulier en la forme, dépouille sans cause sérieuse un descendant, un ascendant, parfois même un collatéral appelé à la succession légitime. Par cela même, et de là vient son nom, ce testament dénote chez son auteur l'oubli des affections les plus naturelles et des devoirs qui y correspondent (officium pietatis) ; et, quoi qu'il pèche moins contre les règles du droit que contre les préceptes de la morale, la jurisprudence admit qu'il pourrait être rescindé par une action appelée querela inofficiosi testamenti. Mais, qu'on ne s'y trompe pas, le testament inofficieux ne fut jamais assimilé au testament nul ou devenu nul de plein droit : car, tandis que celui-ci reste inefficace, quoi qu'il arrive, et ne peut jamais servir de cause à une adition valable, le testament inofficieux reçoit sa pleine et définitive exécution toutes les fois que les intéressés prédécèdent ou ne l'attaquent pas. Mieux que cela, il ne peut être critiqué qu'après qu'il a produit ses effets; bien loin donc d'empêcher l'adition ex testamento, la querela la suppose déjà faite, mais alors elle vient l'effacer juridiquement avec toutes ses conséquences. Elle anéantit après coup le droit de l'institué et tous les droits qui dépendent du sien.

Les héritiers légitimes ou successibles ab intestat auxquels on accorde la querela inofficiosi testamenti sont les suivants :

\° Tous les descendants régulièrement exhérédés par un testateur qui jure civili ou jure prœtorio était tenu de les instituer ou de les exhéréder. — Plus que probablement, la querela ne fut d'abord insti-

tuée qu'on laveur des enfants héritiers siens d'après le droit civil, et cela comme conséquence logique de leur copropriété dans les biens du père. Toutefois, comme cette action n'avait été consacrée par aucune loi formelle, et qu'elle heurtait la liberté anciennement reconnue au père de famille, les jurisconsultes essayèrent de la souder à un autre principe de tout temps admis : ils supposèrent que sous l'empire d'un accès de folie le testateur avait un instant perdu la factio testamenti, motif subtil et que ceux même qui le donnent ont bien raison de qualifier prétexte (color), puisque la folie annule de plein droit le testament, l'annule tout entier, et que le simple oubli des devoirs d'affection (officium pietalis) ne l'empêche pas de tenir jusqu'à rescision et souvent même ne le fait pas rescinder tout entier (LL. 2, 5 et 17 § 1, De inofl. test. y V, 2. — Pr. sup.) (1). Plus tard, quand le préteur eut exigé sans distinction l'institution ou Texhérédalion de tous les descendants per masculos, la querela fut donnée même à ceux qui n'avaient pas la qualité d'héritiers siens, et ici elie se justifiait par cette considération que les devoirs naturels d'un père sont indépendants de la patria potestas.

2° Tous les descendants omis par un ascendant qui n'était pas tenu de les instituer ou de les exhéréder, c'est-à-dire par la mère, par un ascendant maternel de l'un ou de l'autre sexe, ou par une ascendante paternelle (pr. sup. — Inst., § 7, De exher. lib., II, 13) (2). — Cette application de la querela est certainement postérieure à la précédente : ce qui le prouve, c'est qu'il ne pouvait plus être question ici de la rattacher à la copropriété de famille; il fallait faire intervenir une idée toute différente, celle de l'identité des devoirs imposés à tout ascendant et des droits reconnus à tout descendant.

3° Les ascendants omis par leurs descendants (§ 1 sup.). — Cette nouvelle extension de la querela ne peut pas plus que la précédente

(1) Ce motif prouve clairement que la querela fut une institution coutumièrc : c'est donc à tort que d'après Yinscriptio d'un fragment de Gaius (L. 4, De inoff. test.), on l'a fait dériver d'une lex Glitia dont le nom seul nous est connu. Au surplus, cette action est fort ancienne, et déjà Cicéron (2a act. cont. Verr., I, 42) en constate l'existence. Ailleurs (pro Rose. Amer., 19), le même auteur nous montre les mœurs romaines flétrissant avec sévérité le père de famille qui exhérédait ses enfants sans motif, sévérité d'autant plus facile à comprendre que pour cet enfant l'exhérédation c'était la misère et la privation du culte de ses ancêtres.

(2) 11 arrivait quelquefois qu'une mère ou un ascendant maternel exhérédait ses descendants (Pline le Jeune, Epist., V, 1). Mais une telle exhérédation, inutile pour la régularité du testament, ne pouvait avoir plus d'effet que l'omission pure et simple ; elle n'enlevait donc pas à l'enfant le droit d'exercer la querela.

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s'expliquer par une idée de copropriété (1), et c'est là ce que veulent signifier Papinien et Paul (L. 15 pr., De inoff. test., — L. 7 § 1, Si tab. test., XXXVIII, 6), en disant que l'hérédité des enfants n'est pas due à leurs ascendants. Le vrai motif gît donc dans la réciprocité d'affection et de devoirs que doit engendrer la relation d'ascendant à descendant.

4° Les frères et sœurs consanguins du défunt. — ■ Mais ici la querela n'est admise qu'autant que l'institué est une persona turpis, c'est-àdire un individu noté d'infamie ou dont Yexistimatio n'est pas intacte, par exemple un affranchi (L. 27, C, De inoff. test., III, 28. — Voir page 427, note 1). Cette quatrième application de la querela est trèsancienne, comme le prouve une anecdote rapportée par Valère Maxime (VII, 8, n° 4). Peut-être dériva-t-elle de cette idée que les biens du défunt avaient été autrefois la copropriété de ses frères et sœurs alors qu'ils étaient comme lui et avec lui soumis à la puissance du père commun. Par cette conjecture, on s'explique pourquoi l'on n'accorda la querela qu'aux frères et sœurs consanguins, non aux utérins (L. 1, C.Th., De inoff. test. ,11, 19), restriction sur laquelle les Institules se taisent (§ 1 stt^.), mais que le code de Justinien conserve (L. 27, G., De inoff. test.) (2).

354. Ces quatre classes de personnes puisent le droit d'attaquer le testament dans une vocation ab intestat sans laquelle il est bien manifeste qu'elles ne sauraient se prétendre dépouillées (L. 6 § 1, De inoff. test.). Mais s'agit-il nécessairement ici d'une vocation fondée sur le droit civil? En d'autres termes, si, au lieu de leur enlever l'hérédité légitime qui ne leur était pas déférée, le testateur les a frustrées d'une bonorum possessio, n'auront-elies pas le même droit à exercer la querela, puisqu'elles subissent le même préjudice (3)? En ce qui concerne les descendants per niasculos, j'ai déjà résolu la question affirmative-

(1) Je ferai remarquer cependant que le préteur paraît avoir admis d'une manière générale, et indépendamment du lien résultant de la fnitria polestas, une certaine copropriété entre les ascendants et les descendants, et il en tira une conséquence pour la fixation des délais dans lesquels la bonorum possessio devait être demandée (n° 459).

(2) En dehors des frères et sœurs, la querela est refusée d'une manière générale aux collatéraux (g 1 sup.). Mais cette doctrine ne s'imposa pas sans discussion, puisque Ulpien nous apprend que de son temps encore la rescision des testaments était fréquemment demandée, quoique toujours sans succès, par de simples collatéraux (L 1, De inoff. test.).

(S) Je me place, cela va de soi, dans l'hypothèse d'une bonorum possessio cum re (n°s 1G 1 et s.).

ment en disant que la querela leur est donnée, alors même que le préteur seul commandait au testateur de les instituer ou de les exhéréder. La même solution est certaine tant à l'égard des descendants donl l'omission est licite que des ascendants, et cela revient à dire sous une autre forme que peu importe que leur droit de succession tienne à leur qualité même de descendants ou d'ascendants ou seulement à leur qualité de cognats les plus proches (1). Enfin quant aux frères et sœurs, le doute n'est pas non plus possible sous Justinien, qui, comme je l'expliquerai plus tard (n° 423), reconnaît des droits de succession identiques à tous les frères et sœurs, quels qu'ils soient. Mais si Ton remonte au droit classique, il paraît bien certain qu'en limitant la querela aux frères et sœurs consanguins, les jurisconsultes prenaient ce mot dans un sens étroit, comme signifiant des frères et des sœurs non-seulement issus du même père, mais restés agnats (2). C'est ce qui résulte d'une constitution de Constantin que Justinien a transportée du code Théodosien dans le sien en lui faisant dire tout le contraire de ce que dit l'original (L. 1, C. Th., De inoff. lest., II, 19. — L. 27, C, De inoff. test.).

De cette idée que, dans toutes les hypothèses qui précèdent, le droit -à la querela suppose absolument la qualité de successible et en même temps en est la conséquence nécessaire, je tire les déductions suivantes :

1° Le testament fait par un fils de famille de peciilio castrensi échappe à la critique de son père, puisque ce pécule ne peut pas faire l'objet d'une succession ab intestat (L. 10, De pec. castr., XLIX, 17). Cette doctrine paraît, il est vrai, avoir soulevé quelque controverse pour le cas où le fils de famille n'était pas militaire. Mais Justinien la -consacra sans distinction et l'étendit au pécule quasi castrense (LL. 24 et 37, C, De inoff. test.) (3).

(1) Deux passages de Valère Maxime (VII, 7, n° 3; 8, n°2) mettraient, s'il le fallait, ce point hors de doute. Ainsi un fils, qui avait été adopté par son oncle maternel, ifut omis par son père : à coup sûr il ne pouvait avoir de droit qu'à titre de cognât, cependant il obtint la rescision du testament. De môme, bien avant le sénatus-consulte Orphitien, à une époque où les enfants ne succédaient à leur mère que comme cognats et non comme enfants, le même auteur présente comme rescindable le testament d'une femme qui avait omis sa fille.

(2) On verra plus tard (n° 423) que tel fut, pendant toute la période classique, le sens propre du mot consanguinei.

(3) Cette décision de Justinien pourrait-elle fournir un argument à ceux qui •croient que, même dans la législation de ce prince, ce n'est pas à titre d'héritier ■que le père recueille le pécule castrense de son fils mort intestat (n° 297; page 730, note 1)? Je ne le pense pas; car si la querela suppose la qualité de successible, •elle n'appartient pas pour cela à tout successible.

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2° L'enfant donné en adoption ne peut critiquer le testament de l'adoptant qu'autant qu'il est resté dans la famille adoptive; et, à l'inverse, il n'est admis à attaquer celui du père naturel qu'autant qu'il est sorti de cette famille. Cependant, cette dernière décision ne prévalut pas sans résistance. Valère Maxime (VII, 7, n° 3) rapporte que, dans les derniers temps de la république, un adopté omis par son père naturel obtint la rescision du testament, et à la fin du second siècle Marcien décidait encore dans le même sens lorsque l'adoptant était pauvre (L. 10 pr. C, De adopt., VIII, 48). Dans la législation des Institutes, il faut distinguer quel est l'adoptant. Est-ce un ascendant : le droit antérieur subsiste. Est-ce un extraneus : ici l'adopté peut toujours critiquer le testament de son père naturel, mais non jamais celui du père adoptif (n° 108. — Inst., § 2, De inoff. test.).

3° En supposant une émancipation qui n'a pas été faite contracta fiducia, le testament de l'émancipé peut être attaqué par ses descéndants, et, s'il n'en laisse aucun, par son père. Et il ne faut pas objecter que d'après le droit civil c'est au manumissor extraneus qu'est déférée la succession de l'émancipé; car le droit de ce manumissor disparaît par l'effet de la bonorum possessio unde decem personœ que le préteur donne notamment aux enfants et au père (Inst., § 3, De bon. poss., III, 9).

4° Soit un enfant émancipé qui meurt laissant son père et un ou plusieurs enfants tous exhérédés. Régulièrement, c'est à ces derniers qu'appartient la querela. Mais s'ils y renoncent ou s'ils l'intentent sans succès, le droit passe au père; et, pour généraliser, il faut dire que partout où il y aurait dévolution (successio) de la succession légitime au profit d'une des personnes précédemment désignées, il y a également dévolution de la querela (LL. 14 et 31 pr., De inoff. test.).