THÉORIE DES SUBSTITUTIONS

Sommaire : I. De la substitution vulgaire. — IL Da la substitution pupillaire. — III. De la substitution quasi-pupillaire ou exemplaire.

Lib. II, tit. xv, De vulgari substituiione, pr. — Potest autem quis in testamento suo plures graclus heredum facere, ut puta : si Me hères non erit, Me hères esto, et deinceps, in quantum velit testator, substituere potest, et novissimo loco in subsidium vel servum necessarium heredem instituere (Marcian., L. 36 pr., De vulg. et pup. subst., XXV11I, 6).

§ 1. — Et plures in unius locum possunt substitui, vel unus in plurium, vel singuli singulis, vel in-

On peut dans un testament faire plusieurs degrés d'héritiers. Par exemple, on peut faire une substitution en ces termes : si un tel n'est pas héritier, que tel autre le soit, et ainsi de suite à la volonté du testateur, puis au dernier degré, comme ressource suprême, instituer un esclave héritier nécessaire.

On peut substituer plusieurs personnes à une seule, ou une seule à plusieurs, ou un individu à un in-

vicem ipsi qui heredes instituti sunt {Marcian., L. 36 § 1, De vidij. etpup. subst., XXVIII, 6).

§ 2. — Et si ex disparibus partibus heredes scriptos invicem substituent, et nullam mentionem in substitutione partium habuerit, eas videtur in substitutione partes dédisse quas in institutions expressit; et ita divus Pius rescripsit.

dividu, ou bien tous les institués entre eux.

Si le testateur a substitué réciproquement des héritiers institués pour parts inégales et qu'il n'ait pas indiqué les parts dans la substitution, il est réputé avoir conservé dans la substitution les parts exprimées dans l'institution; ainsi l'a décidé un rescrit du divin Antonin le Pieux.

Mais lorsqu'à un institué l'on substitue son cohéritier, et à celui-ci un tiers, les divins Sévère et Antonin ont décidé sans distinction que ce dernier substitué serait admis aux deux parts.

Si un testateur a institué un esclave d'autrui qu'il croyait père de famille, et, pour le cas où celui-ci ne serait pas héritier, lui a substitué Msevius, puis, que cet esclave fasse adition par ordre de son maître, Maevius est admis pour une part.

En effet, quand il s'agit d'un institué que le testateur sait être soumis à la puissance d'autrui, ces mots s'il n'est pas héritier s'entendent ainsi :

s'il n'est pas lui-même héritier ou si un autre ne le devient pas par lui; mais à l'égard de celui qu'on croit père de famille, ils signifient : s'il n'acquiert pas l'hérédité pour luimême ou pour une personne sous la puissance de laquelle il sera to mbé plus tard. Et ainsi l'a décidé Tibère César relativement à son esclave Parthénius.

364. En cette matière, le mot substitution (1) désigne une institu-

ai 3. — Sed si instituto heredi, et cohercdi suo substituto dato alius substitutus fuerit , divi Severus et Antoninus sine distinctione rescripserunt ad utramque partem substitutum admitti.

§ 4-. — Si servum alienum quis patremfamilias arbitratus heredem scripserit, et si hères non esset, Maevium ei substituent, isque servus jussu domini adierit hereditatem, Maevius in partem admittitur.

111a enim verba, si hères non erit, in eo quidem quem alieno juri subjectum esse testator scit, sic accipiuntur : si neque ipse hères erit, neqiœ alium heredem effecerit; in eo vero quem patremfamilias esse arbitratur,' illud significant : si hercdilatem sibi cive cujus juri postea subjeclus esse cœperit, non adquisierit. ldque Tiberius César in persona Parthenii servi sui constituit.

(1) Selon plusieurs interprètes, ce mot aurait pour étymologic sub et institucre.

lion faite en sons-ordre, c'est-à-dire qui en suppose et en accompagne une autre. A l'époque classique, on distingue la substitution vulgaire et la substitution pupîllaire. Justinien imagina une substitution quasipùpillaire.

La substitution vulgaire, ainsi nommée parce qu'étant la seule qui soit toujours légalement possible, elle est par cela même la plus usuelle, consiste en une institution d'héritier que le testateur fait pour luimême et qu'il subordonne à cette condition : si un ou plusieurs héritiers ne peuvent ou ne veulent recueillir (1). Par exemple, le testateur s'exprime ainsi : Titius hères esto; si Titius hères nonerit, tune Mœvius hères esto. Titius est l'institué proprement dit, Mœvius est le substitué (Ulp., XXII § 33). Titius, avec tous ceux qui pourraient être appelés comme lui en première ligne, forme un premier degré (primas gradus) ; Maïvius et ceux qui auraient été désignés avec lui pour remplacer un ou plusieurs des institués forment un second degré. Ces institués peuvent eux-mêmes recevoir des substitués qui formeront un troisième degré, et ainsi de suite, la série des substitutions n'étant limitée que par la volonté du testateur (pr. sup.) (2).

De ces notions se déduisent toutes les règles de la substitution vulgaire :

1° Puisqu'elle n'est autre chose qu'une institution, elle est soumise à toutes les conditions exigées pour la validité d'une institution quelconque. Notamment, si le testateur a des enfants en puissance et qu'il ne les institue pas, il ne lui suffit pas de les exhéréder par rapport aux héritiers du premier degré ; il doit les exhéréder aussi par rapport à tous les substitués. Pour cela, il faut ou qu'il place la formule de l'exhérédation en tête du testament de telle façon qu'elle le domine tout entier, ou qu'il la répète après chaque degré d'institu-

ce qui peut paraître assez vraisemblable tant qu'on n'envisage les substitutions que dans la matière des hérédités. Mais on appelle aussi substitution la disposition par laquelle un légataire, un fidéicommissaire ou un donataire mortis causa serait appelé à défaut d'une autre personne que le testateur lui préfère (L. 6. C, De Ieg.y VI, 37. — L. unie. § 7, C, De cad. toll., VI, 51), et ici l'emploi du mot ne se justifie plus par cette prétendue étymologie. Aussi le ferais-jé simplement dériver de •sub et de statuere, de sorte que l'idée générale qu'il exprime est celle d'une disposition subordonnée à une autre disposition qui la précède. On s'explique ainsi que les fidéicommis eux-mêmes aient été qualifiés substitutions.

(1) Cette condition doit être expresse en principe. Cependant on la présume dans une hypothèse qui sera bientôt développée (n° 3G7).

(v2) Il est du reste évident qu'un même institué peut recevoir plusieurs substitués, et que plusieurs institués peuvent avoir le même substitué (§ 1 sup.).

tions ; sinon, on tient pour non avenu le degré par rapport auquel le suus Aires aurait été omis (L. 3 §§ 3 et 6 ; L. 14 § i,Delib. et post., XXVIII, 2).

2° La substitution étant expressément subordonnée au non-effet de l'institution, l'hérédité ne peut être déférée au substitué qu'après l'événement de cette condition, c'est-à-dire lorsqu'il est devenu certain que l'adition ne sera pas faite par l'institué (L. 69, De acq. vel omitt. lier. , XXIX, 2). Tel est le principe. Toutefois, on a déjà vu (n° 72) que la loi /Elia Sentia y déroge dans l'intérêt des créanciers, lorsque le testateur mort insolvable a institué en première ligne son propre esclave, celui-ci pouvant être écarté partout substitué à qui il convient de faire adition (L. 57, De hered. inst., XXVIII, 5). D'autres hypothèses se rencontrent dans lesquelles, par interprétation de la volonté du testateur, la condition qui suspendait la vocation du substitué est réputée accomplie, quoique l'institué lui-même arrive, La substitution se transformant alors en une véritable institution, le substitué concourt avec l'institué. Ce résultat, on l'a déjà vu (n° 348), se produisait, avant Marc-Aurèle, lorsque l'héritier institué sub imperfecta cretione se contentait de gérer pro herede au lieu de prononcer la formule de lacretio. Nous le retrouvons encore dans les deux hypothèses suivantes : 1° le testament s'exprime ainsi : Parthenins hères esto;si hères non erit, lune Mœvins hères eslo. Par hypothèse, Parlhénius était esclave au jour de l'institution et il l'est encore au jour du décès. Mais le testateur l'avait cru libre et père de famille. Dans sa pensée donc, cette condition si hères non erit signifiait : s'il n'acquiert pas l'hérédité pour lui-même ou pour une personne sous la puissance de laquelle il serait tombé plus tard soit à titre d'esclave, soit à titre d'enfant. Or, ainsi entendue la condition est accomplie, puisque Parthénius ne peut acquérir que pour celui qui était déjà son maître au jour de la confection du testament. Msevius arrive donc; mais comme d'autre part, l'erreur du testateur sur la qualité de l'institué ne vicie pas l'institution, Parthénius ne saurait être exclu, d'où la conséquence que l'hérédité se partage entre le substitué et le maître de l'institué. Telle fut la décision rendue par Tibère dans une espèce où l'institué était son propre esclave, et telle est l'explication un peu cherchée qu'en donne le jurisconsulte Julien (§ 4 sup. — LL. 40 et 41, De her. inst.) (1); 2° le

(1) Cette explication a bien l'air imaginée après coup, et je ne puis croire que Tibère ait eu la prétention d'appliquer ici un principe de droit. Tacite (Ann., III,

testament porte : Stichus hères esto; si hères non erit, tune Marins hères esto. Si l'on suppose que Stichus est un esclave appartenant par indivis à deux maîtres et que l'ordre de faire adition lui est donné par l'un d'eux et refusé par l'autre, le premier maître n'acquiert qu'une moitié de l'hérédité; l'autre moitié est déférée au substitué Mrcvius (L. 48 pr., De vulg. et pup. subst.). En effet, puisque le testateur connaissait la situation de Stichus, sa pensée, en formulant la condition si hères non erit, pouvait être celleci : si Stichus n'acquiert pas l'hérédité ou pour ses deux maîtres actuels, ou pour un autre maître s'il vient à être aliéné, ou enfin pour lui-même, dans le cas où il serait affranchi (1).

3° Puisque le substitué n'est qu'un institué sous condition, l'hérédité ne lui est déférée qu'autant que l'événement de la condition le trouve encore vivant et capable (L. 9, De suis et leg. lier., XXXVIII, 16). En principe aussi l'acquisition de la substitution est purement volontaire et suppose une adition. Toutefois, quand la même personne est à la fois instituée pour une part et substituée pour une autre, l'adition qu'elle fait en l'une de ces qualités suffit pour que le droit qui lui serait plus tard déféré en l'autre qualité lui soit acquis de plein droit, même à son insu et malgré elle, par sela seul qu'elle est capable de l'acquérir (L. 81, De acq. vel omitt, hered. — L. 6, G., De imp. et al. subst., VI, 26) (2). Par exemple, le testateur a institué Primus, Secundus

18) nous apprend que ce prince savait résister à l'appât de l'argent. Dans l'espèce il en donna la preuve. Car il pouvait régulièrement réclamer l'hérédité tout entière. Que s'il entendait ne s'attacher qu'à la volonté du testateur, cela l'eût conduit à exclure complètement ou l'institué ou le substitué, mais non point à les faire concourir. Et en effet, dans le testament militaire, où l'on met de côté toutes les règles de droit pour ne s'attacher qu'à l'intention du disposant, on n'érige pas en présomption légale cette interprétation de la condition si hères non erit. Le testateur a-t-il voulu absolument subordonner l'arrivée de Maevius au défaut de Parthénius? ou, au contraire, a-t-il voulu que Mœvius recueillit si Parthénius ne pouvait acquérir l'hérédité ni pour lui-même ni pour une personne sous la puissance de laquelle il ne serait tombé que depuis la confection du testament? voilà ce que l'on examine. Au premier cas, Mœvius est pleinement exclu. Au second cas, il arrive pour le tout (L. 3, C, De her. inst., VI, 24).

(1) On peut bien objecter contre cette interprétation de la volonté du testateu qu'il a dû prévoir le cas où l'un des deux maîtres refuserait l'ordre de faire adition. Quoi qu'il en soit, il suit de cette même interprétation que l'esclave, devenant libre après avoir fait adition par l'ordre d'un seul de ses maîtres, écarte désormais la substitution et peut acquérir pour lui-même la part encore vacante (LL. 64 et 65, De acq. vel omitt. hered.).

(2) Ce principe ne s'applique pas lorsque le substitué, étant une personne alieni juris, ne peut acquérir la substitution pour lui-même. En ce cas, une nouvelle adi-

et Tertius, chacun pour un tiers, et il a substitué Primus à Secundus. Primus fait adition comme institué, pendant que Secundus délibère encore; puis Secundus meurt sans s'être prononcé ou répudie. Sa part est immédiatement acquise à Primus resté vivant et capable (1); et ce résultat n'a rien que de très-rationnel, si l'on songe que l'hérédité déjà acquise pour partie ne peut pas rester jacente pour une autre partie, qu'en conséquence, Primus répudiant la substitution, on retomberait fatalement dans l'application des règles du droit d'accroissement, et que ces règles, comme on va le voir bientôt, ne donneraient pas satisfaction à la volonté du testateur (L. 35 pr., De acq. vel omitt. lier éd.).

4° Le substitué venant à la place de l'institué, sa part est exactement celle que l'institué lui-même aurait recueillie (§2 sup.), et d'après un rescrit déjà cité des empereurs Septime Sévère et Caracalla, on présume, sauf preuve contraire, que le testateur a entendu lui imposer les mêmes legs et fidéicommis (LL. 74 et 126 § 1°, De leg. 1 , XXX. — L. 61 § 1, De leg. 2°, XXXI. — L. 4,C.,Ads. et. Treb.yVl, 49) (2). Ce sont là des points certains. Mais une difficulté se présente lorsque le substitué remplace un institué qui lui-même avait été substitué à un autre institué également défaillant. Voici l'hypothèse qu'il faut supposer : le testateur a institué trois héritiers, Primus, Secundus et Tertius; à Primus il a substitué son cohéritier Secundus, et à Secundus lui-même il a substitué Quartus, qui ne figure pas parmi les institués. Primus et Secundus prédécèdent ou répudient. Quartus n'aurait- il comme substitué que la part de Secundus, celle de Primus se partageant alors par droit d'accroissement entre lui et Tertius? ou, au contraire, recueillera-t-il seul l'une et l'autre part? C'est cette dernière solution qui fut admise, et on l'exprime ainsi : Substitutus substituto videtur et instituto substitutus (§ Ssup.), Cependant le formalisme de quelques jurisconsultes avait proposé de n'admettre Quartus à recueillir la part entière de Primus que sous une double réserve: il aurait fallu d'abord, pour témoigner de l'intention du disposant, que dans l'ordre matériel du

tion, par conséquent un ordre du père ou du maître, lui est nécessaire (L. 80 g 3, De acq. vel omitt. hered.).

(\) La même décision doit être donnée lorsque la • remière adition a été faite en vertu de la substitution. Par exemple, Primus a été institué conditionncllement pour une part et substitué à l'un de ses cohéritiers : sur la répudiation de celui-ci, il fait adition à titre de substitué; puis, la condition qui suspendait son institution se réalise. Il est immédiatement saisi du tout (L. 70 pr., De acq. vel omitt. hered.).

(2) Avant le rescrit ce n'était là sans doute qu'une question de fait.

testament la substitution qui appelle Quartus ne vînt qu'après celle qui avait été écrite au profit de Secundus; il aurait fallu aussi que Primus fût mort avant Secundus, sans quoi sa part, n'ayant jamais été comprise dans la vocation de son substitué, n'aurait pu être réputée dévolue au substitué du substitué. Ces distinctions subtiles nous sont révélées par un texte de Papinien (L. 41 pr., De vulg. et pup. subst.). Déjà repoussées par Julien (L. 27, eod. lit.), elles furent définitivement proscrites par un rescrit des empereurs Septime Sévère et Caracalla (ISsup.j.

365. Reste à rechercher quel peut être le but de la substitution vulgaire. Or, pour cela, il faut distinguer si le substitué n'est appelé qu'à ce titre ou s'il figure déjà clans le testament à titre d'institué. Dans le premier cas, ce qui préoccupe évidemment le testateur, c'est de retrancher le plus possible à ses chances de mourir intestat. Pour les réduire à leur minimum, la prudence lui conseille de substituer, au moins en dernier lieu, un de ses esclaves, et alors il n'y a plus que le prédécès de ce dernier substitué qui puisse lui ôter la certitude d'avoir un héritier testamentaire (pr. sup.). Que si le substitué est pris parmi les institués, la substitution écarte, comme on le verra bientôt (n° 376), la préférence que les lois caducaires attribuent aux cohéritiers patres sur la part du défaillant. Mais, même abstraction faite de ces lois, en nous plaçant, soit clans le droit de Justinien, où elles sont abrogées, soit dans les hypothèses spéciales où le droit classique lui-même ne les appliquait pas, la substitution d'un institué à un autre institué a pour but et pour résultat d'éluder deux règles essentielles du droit d'accroissement. Des exemples vont me faire comprendre : 1° le testateur, instituant trois héritiers, a substitué l'un d'eux aux deux autres. La part du défaillant, au lieu de se partager entre ses deux cohéritiers, n'appartiendra qu'au substitué. De même, si l'on suppose que tous les cohéritiers ont été substitués les uns aux autres (§ 1 sup.), mais que le testateur leur a assigné dàns la substitution des parts différentes de celles auxquelles ils sont appelés comme institués, la part du défaillant, au lieu de se partager proportionnellement aux institutions, sera répartie conformément à la volonté exprimée par le testateur. Dans ces deux cas, la substitution aboutit à écarter la règle d'après laquelle le bénéfice de l'accroissement se divise entre tous les institués au prorata de leurs parts dans l'institution; 2° supposons avec les Institutes (§ 1 sup.) que tous les cohéritiers sont réciproquement substitués et que le testateur leur a assigné clans la substitution les mêmes parts que dans l'institution.

ou, ce qui revient au même, ne s'est pas expliqué sur ce point; ici, attendu que le substitué est investi d'une vocation personnelle, la part du défaillant, au lieu d'être acquise portioni, sera acquise personœ. Soit, par conséquent, trois institués réciproquement substitués, Primus, Secundus et Tertius : si Primus répudie ou meurt non encore investi, sa part n'est acquise à ses deux cohéritiers qu'autant que l'un et l'autre sont encore vivants et capables. Si donc Secundus est déjà mort, bien qu'ayant fait adition, Tertius seul recueille la substitution : ainsi le veut la règle Hereditas non adita non transmittilur (LL. 23 et 45 § 1, De vulg. et pup. subst. — L. 9, De suis et te#.,XXXVIH, 16). Pareillement, si l'un des héritiers substitués, esclave au jour où il a fait adition comme institué, est devenu libre avant l'ouverture de la substitution, c'est à lui-même, et non pas à son ancien maître, que profile sa vocation nouvelle. Mais elle lui profite sans qu'il ait besoin de faire une seconde adition (L. 80 § 2, De acq. vel omitt. hered.) (1).

Lib. II, lit. xvi, De pupillari substitutione, Pr. — Liberis suis impuberibus quos in potestate quis habet, non solum ita, ut, supra diximus, substituere potest, id est, ut si heredes ei non extiterint, alius ei sit hères, sed eo amplius, ut, etsi heredes ei extiterint et adhuc impubères mortui fuerint, sit eis aliquis hères, veluti si quis dicat hoc modo :

Titius films meus hères mihi esto : si filius meus hères mihi non erit, sive hères erit etprius moriatur quam in suamtutelam venerit, tune Seius hères esto. Quo casu, si quidem non extiterit hères filius, tune substitutus patri fit hères; si vero extiterit hères filius et ante pubertatem decesserit, ipsi filio fit hères substitutus.

Le testateur qui a des enfants impubères sous sa puissance peut leur donner un substitué non-seulement dans la forme que nous avons indiquée, c'est-à-dire de telle sorte que, s'ils ne sont pas ses héritiers, un autre le soit, mais encore de telle sorte que, même après qu'ils auront hérité de lui, s'ils viennent à mourir encore impubères, un autre soit leur héritier. Par exemple, on s'exprime ainsi : Que Titius mon fils soit mon héritier; si mon fils nest pas mon héritier, ou même s'il l'est et qu'il vienne à mourir encore en tutelle, alors que Séius soit héritier. Dans ce cas, si le fils n'hérite pas, le père a pour héritier le substitué. Si au contraire le fils

(1) Anciennement, la substitution différait encore de l'accroissement en ce qui concerne la soumission aux chargea dont le déraillant était grevé. Mais on ;i vu qu'à cet égard l'accroissement finit par être traité comme une substitution (n° 363).

Nam moribus iristitutum est ut, quuni ejus aîtatis 111 î i sint, in qua ipsi sibi lestamentum facere non possunt, parentes eis faciant (Gaius, II, §^ 179 et 180).

§ 2. — Igitur in pupiilari substitutionc, secunduni praefatum modum ordinata, duo quodammodo sunt testamenta, alterum patris, alterum filii, tanquam si ipse filius sibi heredem instituisset; aut certe unum est testamentum duarum causarum, id est, duarum hereditatum (Gaius, II, § 180).

§3. — Sin autem quis itaformidolosus sit, ut timeret ne fdius ejus, pupillus adhuc, ex eo quod palam substitutum accepit, post obitum ejus periculo insidiarum subjiceretur, vulgarem quidem substitutionem palam facere et in primis testamenti partibus débet ; illam autem substitutionem per quam, elsi hères extiterit pupillus et intra pubertatem decesserit, substitutUs vocatur, separatim in inferioribus partibus scribere, eamque partem proprio lino propriaque cera consignare, et in priore parte testamenti cavere ne inferiores tabulée vivo filio et adhuc impubère aperiantur. lllud palam est, non ideo minus valere substitutionem impuberis filii, quod in iisdem tabulis scripta sit, quibus sibi quisque heredem instituent, quamvis pupillo hoc periculosum sit (Gaius, II, § 181).

§ 4. — Non solum autem hereclibus institutis impuberibus liberis ita

iOIT ROMAIN.

hérjte, puis meurt avant la puberté, lui-même a pour héritier le substitué. Car la coutume a fait admettre que, lorsque les fils de famille sont d'âge à ne pouvoir pas encore tester eux-mêmes, leur père peut tester pour eux.

Donc, en supposant une substitution pupillaire faite selon le mode qui vient d'être indiqué, il y a en quelque sorte deux testaments, celui du père et celui du fils, comme si le fils s'était lui-même institué un héritier; ou du moins il y a un seul testament ayant trait à deux objets, c'est-à-dire à deux hérédités.

Mais si le testateur craint qu'après sa mort son fils encore pupille, par cela même que le substitué est connu, ne se trouve exposé à des embûches, il doit faire la substitution vulgaire ouvertement et dans la première partie du testament; quant à la substitution par laquelle il appelle un héritier pour le cas où le pupille serait devenu héritier, puis mort avant la puberté, il doit l'écrire isolée dans la partie inférieure du testament, puis clore cette partie à l'aide d'un fil spécial et d'une cire particulière, et en tête du testament défendre que la partie inférieure ne soit ouverte du vivant de son fils encore impubère. Il est évident du reste que la substitution pupillaire n'est pas moins valable pour avoir été écrite sur les mêmes tablettes que l'institution, quoique cela soit périlleux pour le pupille.

Ce n'est pas seulement lorsque le père institue ses enfants impubères

DE LA SUBSTITU

substituere parentes possunt, ut, etsi heredes eis extiterint et ante pubertatem mortui fuerint , [sit eis hères is quem ipsi voluerint, sed etiam exheredatis : itaque eo casu, si quid pupille- ex hereditatibus legatisve aut donationibus propinquorum atque amicorum adquisitum fuerit, ici omne ad substitutum pertinent. Quœcumque diximus de subslitutione liberorum vel heredum institutorum vel exheredatorum, eadem etiam de postumis intelligimus (Gains, II, §§ 182 et 183.)

§ 5. — Liberis autem suis testamentum nemo facere potest, nisi et sibi faciat ; nam pupillare testamentum pars et sequeia est paterni testamenti, adeo ut, si patris testamentum non valeat, nec filii quidem valebit.

§ 6. — Vel singulis autem liberis, vel ei qui eorum novissimus impubes morietur, substitui potest; singulis quidem, si neminem eorum intestato decedere voluit; novissimo, si jus hereditatum legitimarum integrum inter eos custodiri velit (Florent., L. 37, De vulg. et pup.

subst.,XXVl\l, 6).

§ 7. — Substituitur autem impuberi aut nominatim, veluti Titius, aut generaliter, ut quisquis mihi hères erit : quibus verbis vocantur ex subslitutione, impubère mortuo filio, qui et ei scripti sunt heredes et extiterunl, et pro qua parte heredes facli sunt.

§ 8. — Masculo igitur usque ad quatuordecim annos substitui potest, f cm hue usque ad duodecim annos;