ON PUPILLAIRE

qu'il peut leur donner un substitué pour le cas où ils seraient héritiers et mourraient avant d'être pubères, c'est encore lorsqu'il les exhérède.

Dans ce cas, les acquisitions que le pupille aura pu faire comme héritier, donataire ou légataire de ses proches ou amis, appartiendront toutes au substitué. Tout ce que nous avons dit de la substitution aux descendants institués ou exhérédés, nous l'appliquons également aux posthumes.

Nul ne peut tester pour ses descendants, s'il ne teste pour soimême; car le testament du pupille est une partie et un accessoire du testament paternel, à tel point que ia nullité de celui-ci entraine la nullité de l'autre.

Le substitué peut être donné ou à chaque enfant ou à celui qui mourra le dernier encore impubère : à chacun, si le testateur veut qu'aucun, d'eux ne meure intestat; au dernier mourant, s'il aime mieux laisser s'appliquer entre eux les règles des successions légitimes.

Le substitué pupillaire est donné ou nominativement, ce sera par exemple Titius, ou généralement, dans cette forme : quiconque sera mon héritier. Par la substitution faite en cette seconde forme sont appelés, à la mort de l'impubère, tous les héritiers institués qui ont recueilli, et chacun pour la part pour laquelle il a été institué.

Le substitué peut être donné à un enfant mâle jusqu'à quatorze ans, à une fille jusqu'à douze ans;.

et, si hoc tempus exccsserint, substilutio fevanescit.

§ 9. — Extraneo vero vel fîlio puberi heredi instîtùto ita substituere nemo pôtest, ut, si hères exliterit et intra aliquod tempus decesserit, alius ci sit hères; sed hoc solum perrnissum est, ut eum per fideiconmiissum testator obliget alii hereditatem ejus vel totam vel pro parte restituere : quod jus quale sit, suo loco trademus (Gaius, 11, § 184).

et, lorsqu'ils sont arrivés à cet âge, la substitution s'évanouit.

Mais celui qui institue soit un étranger, soit son propre fils pubère, ne peut pas lui donner un substitué destiné à devenir son héritier si lui-même meurt avant un certain temps et après être devenu héritier : tout ce que le testateur peut faire, c'est d'obliger l'institué, par voie de fidéicommis, à restituer à un tiers tout ou partie de l'hérédité :

la nature de ce droit sera expliquée en son lieu.

366. La substitution pupillaire est une institution d'héritier que le père de famille fait pour son fils impubère, en prévision du cas où celui-ci, lui ayant survécu, viendrait ensuite à mourir encore impubère, par conséquent incapable de tester. Le père de famille dispose donc ici d'une hérédité qui n'est pas la sienne, il tesle vraiment pour .son fils (1); et de même que dans la nomination d'un tuteur testamentaire (n° 426), il fait acte de puissance pour l'époque où sa puissance aura cessé d'être.

Introduite par la coutume (pr. sup.), la substitution pupillaire remonte sans aucun doute à une très-haute antiquité; et, telle qu'elle nous apparaît dans les textes de l'époque classique, elle n'est plus qu'une ombre et une dégradation d'elle-même. Essayer une reconstruction complète de la théorie primitive serait un travail curieux et difficile; sans abuser des hypothèses comme aussi sans entrer dans des démonstrations qui seraient longues, les traits essentiels de cette théorie me paraissent avoir été les suivants : 1° il fallait absolument que le père instituât son fils pour lui donner un substitué pupillaire (2); 2° le testament du père et celui du fils n'en formaient, à

(1) De là l'antithèse qu'on établit entre ces deux expressions primce tabulée, secundee tabulée, l'une désignant l'institution d'héritier que le père fait pour luimême et tout le cortège des dispositions accessoires qui l'accompagnent, l'autre l'institution d'héritier faite pour le fils avec les charges dont elle peut être grevée.

(2) A l'appui de cette proposition, je relève non-seulement les textes qui se proposent de donner un type de substitution pupillaire (pr. sup. — Gaius, II, g 179. — L. 1 g 1, De vulg. et pup. subst.), mais le soin même avec lequel on insiste sur la faculté accordée au père de substituer pupillairement à son fils exhérédé (§ 4 sup.

tous les points de vue, qu'un seul (Cic, De inv., II, 21); 3° l'hérédité du père et l'hérédité du fils n'en faisaient absolument qu'une seule. De ces trois propositions, la première a complètement cessé d'être vraie dans le droit classique (Gaius, II, § 182. — § 4 sup.). La seconde, sans être de tous points suivie, est demeurée vraie en principe; elle est surtout conservée par l'école sabinienne, plus fidèle aux anciennes traditions que l'école rivale (Gaius, II, § 180. — L. 28, De reb. auct. jud., XLII, 5). La troisième, enfin, tend à disparaître : les jurisconsultes posent en principe la distinction des deux hérédités (Gaius, II, § 180. — L. 2 § 2, De hered. vel act. vend., XVIII, 4); mais l'ancienne doctrine s'accuse encore, soit par quelques décisions unanimement reçues, soit par d'éclatantes divergences sur des points importants.

Ainsi conçue, la substitution pupillaire est certainement une des créations les plus originales du droit romain; et c'est dans l'influence des idées religieuses qu'il en faut chercher la principale explication. En effet, si l'enfant devenu père de famille mourait avant l'âge de puberté, le culte que lui avait transmis son père allait ou s'éteindre faute d'héritiers légitimes, ou passer à des agnats peut-être négligents,, même impies, ou qui chercheraient à s'en débarrasser par une in jure cessio de l'hérédité (n° 473). En faisant une substitution pupillaire, le père assurait donc la continuation de ses sacra, et les confiait à une personne soigneuse et digne. Il y trouvait également l'avantage de transmettre sa fortune conformément à ses affections personnelles au lieu de la laisser passer à un indifférent (1).

Ces notions générales jetteront quelque lumière sur la théorie peu homogène et très-complexe du droit classique.

367. Le père de famille peut donner un ou plusieurs substitués pupillaires, soit aux impubères actuellement soumis, comme enfants

— Gaius, II, \ 182). Il semble donc bien que cette faculté n'allât pas de soi, et elle nous apparaît comme une extension de la doctrine ancienne.

(1) Selon quelques interprètes, la substitution pupillaire aurait eu pour but principal de soustraire le pupille aux embûcbes des agnats appelés à son hérédité légitime et par conséquent intéressés à sa mort prématurée. Que ce motif ait pu contribuer à maintenir l'usage de la substitution pupillaire à une époque où clic avait perdu son sens primitif, je ne le nie pas. Mais qu'il en explique l'introduction, c'est ce que l'on ne peut admettre sans tomber dans cette supposition puérile que l'empoisonnement cl l'assassinat des impubères auraient été à la mode cbez les premiers Romains. Comment, (railleurs, accorder cette explication avec la tutelle légitime des agnats? Comment comprendre d'un coté tant de confiance et de l'autre tant de méfiance?

naturels ou adoptifs, à sa puissance médiate ou immédiate, soit à ses posthumes siens; mais il n'en peut donner à aucun autre impubère, pas même à son propre enfant qu'il aurait émancipé (pr. sup. — L. 2 pr., De valg. et pup. subst., XXVIII, 6) (1). L'exercice de ce droit suppose absolument qu'il teste pour lui-même et qu'il teste valablement, et cela, nous dit Ulpien, parce qu'aucune disposition testamentaire ne se soutient sans l'institution d'héritier, ce qui revient à dire sous une autre forme que le testament du fils n'est qu'une partie de celui du père (§ 5 sup. — L. 1 § 3, De vulg. et pup. subst.).

A l'époque des jurisconsultes, le droit de nommer un substitué pupillaire n'implique plus transmission de l'hérédité paternelle à l'impubère; ce n'est plus qu'un attribut de la puissance, et la substitution est possible, soit que l'enfant ait été institué ou exhérédé (§ 4 sup.). Mais, en le supposant institué, il peut y avoir lieu à l'application de deux présomptions légales qui seraient inintelligibles au cas où il est exhérédé. Soit, en effet, une disposition ainsi conçue : filius hères esto; si fîlius post mortem meam impubes morietur, tune Seius illi hères esto. A prendre strictement cette formule, Séius n'est substitué que pupiUairement : néanmoins on admet que si le fils institué meurt av&e son père, Séius arrivera comme substitué vulgaire à l'hérédité de ce dernier; et rien de plus raisonnable, puisque le testateur a clairement marqué qu'il préférait Séius à tous autres que son fils (2). A l'inverse, la disposition peut être celle-ci : filius hères esto; si filius hères non erit, lune Seius hères esto. Une interprétation littérale conduirait à décider que, si le fils institué ne meurt qu'après son père, son hérédité n'appartiendra pas à Séius, simple substitué vulgaire. Cependant, la doctrine contraire fut admise, et elle n'a rien d'étonnant, si l'on considère que l'hérédité du fils comprend avant tout, et quelquefois exclusivement, des biens recueillis dans celle du père à laquelle Séius aurait été appelé si l'impubère fût mort

(1) Comme on le voit, les descendants auxquels le testateur peut donner un substitué pupillaire sont précisément ceux auxquels il peut nommer un tuteur testamentaire (n° 126). Il y a toutefois cette différence qu'en notre matière tout est de •droit étroit, tandis qu'il y a des cas où le tuteur testamentaire donné en dehors des règles du droit civil peut ou même doit être confirmé par le magistrat (n° 129).

(2) Cette doctrine est certainement très-ancienne. Cicéron (De orat., I, 35) rapporte que deux orateurs célèbres, Scévola et Crassus, plaidèrent l'un contre l'autre dans l'espèce suivante : le testateur avait institué un posthume sien et lui avait •donné un substitué pupillaire. Le posthume n'étant pas né, il s'agissait de savoir si le substitué pupillaire pouvait succéder au père, c'est-à-dire si la substitution vulgaire devait être réputée sous-entendue dans la substitution pupillaire.

un peu plus tôt (1). Ces deux présomptions, suggérées par l'usage assez fréquent de substituer la même personne à la fois vulgairement et pupillairement, furent consacrées par Marc-Aurèle et Lucius Vérus, et on peut les formuler ensemble dans cette règle unique : Quand le père a institué son fils impubère, l'une des deux substitutions est réputée comprendre l'autre, à moins que le contraire ne soit exprimé dans le testament (L. 4 pr., De valg. et pup. subst.).

Le père de famille qui laisse plusieurs enfants impubères est libre de donner un substitué pupillaire à chacun d'eux ou à quelques-uns seulement. Le plus souvent, n'ayant pas d'intérêt à empêcher entre eux l'application des lois sur les successions ab intestat, il formule ainsi sa disposition : Quisquis filiorum novissimus impubes morietur, Seius ei hères esto (§ 6 sup.). Dans ce cas, la vocation du substitué ne s'ouvre qu'autant que tous les enfants sont morts et que le dernier mort n'avait pas encore atteint la puberté (L. 41 § 7, De vulg. et pup. subst.) (2).

Le substitué pupillaire peut être un tiers ou un institué. Si c'est un tiers, la substitution est réputée pure et simple en ce sens qu'elle s'ouvre immédiatement par la mort de l'impubère. Si c'est un institué, sa vocation comme substitué pupillaire peut être ou pure et simple ou subordonnée à l'acquisition préalable de l'hérédité du père. Par exemple, la substitution est souvent conçue en ces termes : quisquis mihi hères erit, idem filio impuberi mortuo hères esto. En ce cas, la substitution est. réputée conditionnelle, et l'hérédité de l'enfant n'est déférée aux substitués qu'autant qu'ils ont fait adition de celle du père (§ 7 sup. — L. 8 pr, et § 1, De vulg. et pup. subst.).

Le plus ordinairement, la substitution pupillaire est écrite dans le testament même du père (pr. sup.), et alors, à peine de nullité, elle ne doit venir qu'après l'institution d'héritier qu'il fait pour lui-même et dont elle n'est qu'une dépendance (L. 2 § 4, De vulg. et pup. mibst.). Mais il n'y a pas besoin que le père observe deux fois les formes prescrites pour la confection d'un testament; on n'exige pas

(1) Par exception, lorsque le testateur a institué ses deux enfants dont l'un est pubère et l'autre impubère, et qu'il les a substitues vulgairement l'un à l'autre, la substitution pupillaire ne se présume pas; et cela tient à ce que la réciprocité manquerait nécessairement, puisque l'enfant pubère ne peut pas avoir de substitué pupillaire (L. 4 g 2, De vulg. et pup. subst ).

(2) On réputé la substitution ouverte, quoique tous les entants soient morts ensemble, par cela seul qu'il est impossible de marquer l'ordre des décès (L. 3i pr., De vulg. et pup. subst.).

même que la portion de l'acte qui contient la substitution soit, comme celle qui contient les dispositions principales, revêtue du sceau des

// ; , sept témoins (L. 20 -§-4-^ De vulg. et pup. subit.) (1). La substitution / pupillaire peut aussi être faite par acte postérieur et séparé; et, en ce cas, il faut qu'envisagée en elle-même, elle satisfasse à toutes les conditions exigées pour la validité des testaments en général (L. 16 § 1, De vulg. et pup. subst.). En cela on s'écarte de l'idée de l'unité des deux testaments, et dans cette voie l'on va jusqu'à décider que le substitué pupillaire peut être désigné dans la forme nuncùpative, bien que \e testament du père ait été fait par écrit, ou réciproquement

Stlr (L. 20 p*H, De vulg. et pup. subst.) (2).

368. De même que dès le principe la substitution pupillaire emprunte son existence et sa validité aux dispositions que le père fait pour son propre compte, de même aussi sa destinée ultérieure demeure étroitement liée à celle du testament paternel. Donc, que celui-ci soit rompu, devienne irritum ou soit rescindé par la querela inofficiosi, mieux que cela, que, tout en restant valable, il ne donne pas d'héritier, et ce sera assez pour rendre la substitution pupillaire inefficace. L'impubère ne peut donc pas mourir testât quand son père est mort intestat; et il faut poser en règle générale que la substitution pupillaire s'évanouit du jour où il devient certain que le père n'aura pas d'héritier testamentaire (L. 2 pr. ; L. 10 § 4; L. 16 § 1, De vulg. et pup. subst.). Mais cette règle s'interprète avec une certaine largeur, en ce sens que le moindre effet conservé à l'institution, soit par le droit civil, soit parle droit prétorien, suffit à maintenir la substitution. C'est ce qui a lieu dans les hypothèses suivantes : 1° le testament attaqué par la querela inofftciosî n'a été rescindé que pour partie (L. 8 § 5, De inoff. test. , V, 2. — L. 31 pr., De vulg. et pup. subst.) ; 2° l'institué est un suus qui s'est abstenu, mais qui, comme on le sait, n'a pu par là se dépouiller du titre d'héritier (L. 42 pr., De acq. vel omitt. hered.)', 3° grevé d'un fidéicommis d'hérédité, il n'a fait adi-

(1) Toutefois l'usage était de cacheter la substitution pupillaire. Et si le testateur désirait qu'elle restât secrète jusqu'à la mort de l'impubère, il pouvait dans ce but prendre des précautions dont le détail est donné aux Institutes (§ 3 sup.).

(2) Toujours en considérant les deux testaments comme distincts, on arrive à décider que le père de famille donne valablement un substitué pupillaire à reniant qu'il aurait adopté depuis la confection de son testament à titre de nepos ex filio adhuc vivo. Or certainement, au jour où il testait, une pareille disposition aurait été impossible, puisque cet enfant n'était pas encore en sa puissance (L. 2 pr., De vulg. et pup. subst.).

lion que sur l'ordre du préteur. Cetle adition, bien qu'en principe elle ne doive ni lui profiter ni lui nuire, suffit à lui imprimer la qualité

d'héritier (L. 38 § 3, De vulg. et pup. subst/); -4° le testament n'a été écarté que par la bonorum possessio contra tabulas (L. 31 § 2, De vulg. et pup. subst.). Ici le droit prétorien maintient quelques-uns des legs, et c'est bien là un effet conservé à l'institution (L. 1 pr., De leg-. prœst., XXXVII, 5); 5° l'institué, mineur de vingt-cinq ans, se fait restituer in integrum contre sa répudiation. Le testament reprend jure prœtorio l'effet que, selon le droit civil, il avait définitivement perdu (L. 2 § 3, De vulg. et pup. Sîtbst.); 6° l'institué répudie l'hérédité testamentaire parce qu'il peut faire adition comme héritier légitime ÇL). Le préleur, ne voyant dans celte répudiation qu'une fraude à l'effet d'échapper à la charge des legs, les maintient; c'est donc qu'il considère l'institution comme maintenue elle-même (L. 2 § 1, De vulg. et pup. subst. — Page 881, note 1)^.

Bien que le testament du père ait conservé sa validité et produise ses pleins effets, la substitution pupillaire peut encore s'évanouir par l'une des causes qui suivent : 1° l'impubère meurt in potestate patris (3); 2° il sort de la famille vivo pâtre (L. 11 § 2, De vulg. et pup. subst.)\ 3° c'est un petit-fils qui, au lieu de devenir sui juris par le décès du testateur, tombe sous la puissance de son père (L. 2 pr., De vulg. et pup. subst.); 1° l'impubère arrive soit' à l'âge de puberté

Ceci se comprend dans le cas où le testateur a institué sou plus proche agnat, par exemple son frère. Mais il faut nécessairement supposer l'impubère exhérédé, puis mourant adliuc délibérante instituto. Et, en effet, s'il a été institué concurremment avec le frère du défunt, la répudiation de celui-ci donne ouverture au jus acorescendi; et en conséquence l'impubère, fùt-il déjà décédé, est réputé avoir recueilli le tout dès le jour de la mort de son père. Que si au contraire il a été exhérédé, mais qu'il survive à la répudiation de l'institué, l'hérédité lui est dès lors et de plein droit acquise en sa qualité de suus (tnst., % 7, De hered. quœ ab int., III, 1).

/ -^Quelques jurisconsultes, entre autres Scévola, n'admettaient pas le maintien delà substitution pupillaire dans le cas où l'héritier institué par le père avait été forcé de faire adition pour donner effet à un lidéicommis d'hérédité. Mais cette opinion fut rejetée, et elle devait l'être, puisqu'on cette hypothèse on maintenait les legs et les affranchissements (L. 38 g 3, De vulg. et pup. subst.).

(3) La substitution s'évanouit également lorsque l'impubère, fait prisonnier du «vivant de son père, meurt chez les ennemis et que pendant sa captivité le père luimême est mort in civitate. En décidant ainsi, ou ne fait qu'appliquer la fiction d'après laquelle le prisonnier mort chez l'ennemi est réputé avoir perdu la vie en perdant la liberté (L. 28, De vulg. et pup. subst.). La même idée, conduit à décider <jue si le fils meurt in civitate, le père étant déjà mort apud hostes, la substitution •s'ouvre (L. 10 pr., De capt., XLIX, 15).

(§ 8 su p.), soit à la limite d'âge expressément fixée pour l'évanouissement dr la substitution; mais cette limite, qui peut rester en deçà de la puberté, ne saurait la dépasser (L. 14; L. 38 §§ 1 et 2, De vulg. et pup. stibst.) (1); 5° le substitué pupillaire, connaissant sa vocation, a laissé ('couler une année depuis la mort du testateur sans provoquer la nomination d'un tuteur à l'impubère. Cette dernière cause d'extinction appartient à la législation du Bas-Empire (L. 10, C, De leg. hered., VI, 58) (2).

369. La substitution pupillaire une fois ouverte, quels en sont les effets? La vocation du substitué s'étend à tous les biens laissés par l'impubère, non-seulement donc à ceux qu'il a recueillis comme héritier ou comme légataire de son père, mais encore à ceux que pour une cause quelconque il aurait acquis depuis qu'il est devenu suijuris (§ 4 sup. — L. 10 § 5, De vulg. et pup. subst.) (3). Ce principe toutefois ne prévalut pas sans discussion. Anciennement l'on avait proposé de réduire le substitué aux biens que le pupille tenait de son père ; mais une telle idée ne pouvait être admise, parce qu'elle aurait eu pour résultat de violer la règle nemo partim testatus, partira intestatus mori potest (Cic, De inv. , II, 21).

A. Voici pourtant deux cas spéciaux où le substitué pupillaire ne recueille pas la totalité : 1° il faut supposer qu'à l'époque du décès du testateur le substitué n'avait pas le jus capiendi, mais qu'il Ta acquis à temps pour n'être pas écarté de la succession de l'impubère; il faut supposer de plus que celui-ci a été institué par son père. Alors on distingue dans son hérédité les biens paternels et les biens qu'il tient de toute autre source, et c'est à ces derniers seulement que le substitué peut prétendre, mais il le peut alors même qu'il ne figurait pas dans le

(1) L'impubère étant fait prisonnier après la mort de son père et mourant cheztes ennemis, mais toujours impubère, la substitution conserve son effet (L. 10 § 1, De capt.). Ne faudrait-il pas décider de même si, encore impubère au jour où sa captivité a commencé, il était pubère au moment de sa mort? car il est réputé décédé au jour même où il a été fait prisonnier.

(2) Supposons que l'impubère meurt laissant un ascendant qu'il aurait dù, s'il avait testé lui-même, instituer ou au moins pourvoir de sa quarte. Supposons de plus que cet ascendant ne figure pas parmi les substitués pupillaires. La substitution pourrat-elle alors être rescindée comme inofficieuse, et cela quoique le testament paternel ait reçu son effet? Un texte d'Ulpien implique que la question doit être résolue négativement (L. 11 pr., De exc. rei jud., XLIV, 2).

(3) Lors même que l'impubère a été exhérédé légitimement, sa succession peut comprendre des biens venant de son père. Presque toujours, en effet, c'est en lui laissant un legs ou un fidéicommis que celui-ci aura pu donner une juste cause à l'exhérédation (page 896, note 1).

testament à titre d'institué (L. 6, De vulg. et pup. sabst.) (1); 2° supposons que l'impubère, devenu sui juris parla mort de son père naturel, s'est donné en adrogalion, puis est redevenu sui juris par la mort de l'adrogeant. Deux substitutions pupillaires peuvent avoir été faites, l'une par le père naturel, l'autre par l'adrogeant. Celle-ci ne comprend que les biens dont l'acquisition a son origine dans l'adrogation, c'est-à-dire la succession même de l'adrogeant, s'il a institué l'impubère, la quarte antonine s'il Ta exhérédé, et, dans tous les cas, les libéralités qui auraient pu être laissées à cet impubère en considération de l'adrogeant lui-même (L. 10 § 6, De vulg. et pup. subst. — L. 22 § 1, De adopt., I, 7) (2). Quant à la substitution faite parle père naturel, rigoureusement elle aurait dû s'évanouir par le changement de famille de l'impubère; si elle subsiste, c'est grâce à la promesse par laquelle l'adrogeant s'est engagé, pour le cas de décès de l'adrogé impubère, à restituer aux divers ayant droit les biens que celui-ci lui a apportés (n° 112). Mais nécessairement l'effet de cette substitution se trouve limité aux biens que ne recueille pas le substitué donné par l'adrogeant (3).

A. Comment l'hérédité de l'impubère sera-t-elle acquise au substitué pupillaire? Les jurisconsultes distinguent : supposez, en effet, que ce substitué soit un descendant ou un esclave du testateur, c'està-dire un individu dont il pouvait faire pour lui-même un héritier nécessaire; cela suffira pour le rendre dans tous les cas héritier nécessaire du pupille, alors même qu'au jour où la substitution s'ouvre il aurait cessé de remplir les conditions voulues pour être necessarius à l'égard du père. Si par exemple le substitué est un esclave du défunt, il n'importe que le pupille institué l'aliène : la substitution s'ouvrant, il deviendra de plein droit libre et acquerra l'hérédité pour son propre compte, et non pas pour son nouveau maître (L. 10 § 1 ; L. 48 § 2,

( l) Réciproquement, il est possible que le substitué eût le jus capiencli au décès du père et l'ait perdu quand s'ouvre la succession de l'impubère. En ce cas, il est écarté comme substitué, mais il garde ce qu'il a pu recevoir comme institué (L. IL De vulg. et pup. subst.).

('!) Le droit du substitué donné par l'adrogeant reste certainement soumis à ces restrictions, encore que le père naturel n'ait pas fait de substitution pupillaire.

(3) Supposons que l'adrogeant n'ait pas fait de substitution pupillaire : le substitué donné parle père naturel aura-t-il toute la succession de l'adrogé? J'estime qu'il faut répondre par une distinction : il aura nécessairement tout, lorsque l'adrogé sera devenu sui juris par voie d'émancipation. Si au contraire l'adrogé est devenu sui juris par le décès de l'adrogeant, tons les biens qu'il doit à l'adrogation appartiendront à ses agnats, c'est-à-dire aux membres de sa nouvelle famille.

De vulg, et pup. subst.). Que si le substitué pupillaire est une personne que le testateur n'aurait pu instituer que comme héritier externe, il sera pareillement héritier externe du pupille, libre par conséquent de faire adition ou de répudier. C'est là une règle certaine, lorsqu'on suppose que le substitué pupillaire n'a pas été en même temps institué comme héritier du père. Dans le cas contraire, la règle fut l'objet d'une controverse qui se rattache à cette question plus générale : Lorsque le substitué pupillaire est en même temps institué, l'hérédité du fils doit-elle être considérée comme un simple accroissement de l'hérédité du père ou comme une hérédité distincte et indépendante? J'estime que le premier point de vue régna seul au début, et de là ces deux décisions de Nératius : 1° l'institué, une fois investi de l'hérédité du testateur, ne peut plus, comme substitué pupillaire, répudier celle de l'impubère : dès qu'elle s'ouvre, il en est saisi à titre d'héritier nécessaire; 2° s'il meurt du vivant de l'impubère, mais après avoir acquis l'hérédité du testateur, il transmet à ses propres héritiers sa vocation de substitué pupillaire, et pas plus que lui ceux-ci ne sont libres de répudier (L. 59, De acq. vel omitt. hered. , XXIX, 2). Mais tout autre paraît avoir été la doctrine des derniers jurisconsultes classiques, et voici trois décisions fondées certainement sur l'idée de l'indépendance respective des deux hérédités : 1° Ulpien, raisonnant dans l'hypothèse de plusieurs substitués pupillaires qui tous ont fait adition de l'hérédité du testateur, n'admet le droit à la substitution qu'au profit de ceux qui survivent à l'impubère et repousse les héritiers des prédécédés (L. 8 § 1 ; L. 10 pr., De vulg. et pup. subst.) ; 2° d'après le même jurisconsulte, et c'est aussi la doctrine de Modestin, si le substitué pupillaire, esclave ou fils de famille au jour où il a fait adition comme institué, est devenu libre ou sui juris avant l'ouverture de la substitution, c'est pour lui-même qu'il la recueille, non pour le maître ou le père auquel il a acquis l'hérédité du testateur (L. 3; L. 8 § 1, De vulg. et pup. subst.); 3° enfin, Papinien décide que l'enfant qui, comme institué, s'est abstenu de l'hérédité paternelle, n'est pas obligé, comme substitué pupillaire, de s'abstenir de l'hérédité de son frère (L. 12, De vulg. et pup. subst.). D'où sans trop de hardiesse on peut conclure qu'en thèse générale ce jurisconsulte admettait le substitué à accepter l'hérédité du pupille, bien qu'il eût répudié celle du père (1), ou réciproquement, à répudier celle du pupille après avoir

(1) Tout-fois cette doctrine fléchit certainement lorsque le substitué pupillaire a

accepté celle du père (1). Ce qui paraît certain, car Justinien le constate, c'est qu'on discuta la question de savoir si le substitué pupillaire pouvait prendre sur l'hérédité du fils un parti différent de celui qu'il avait pris sur l'hérédité du père. Justinien (L. 20, C, De jur. delib. , VI, 30), faisant prévaloir sur ce point la doctrine de Néralius, décide qu'il ne le pourra pas; mais il ne tranche pas d'une manière géné-' raie le conflit né du système ancien qui confondait les deux hérédités en une seule et du système nouveau qui les distinguait. Il ne dit pas si l'hérédité de l'impubère devra être traitée à tous égards comme un accroissement de celle du père.

370 a. Il faut examiner maintenant quelles sont les charges dont le substitué pupillaire peut être tenu. Ces charges sont ou des dettes ou des legs.

Quant aux dettes, il paye toutes celles qui grevaient le patrimoine de l'impubère; et parmi elles se trouvent nécessairement celles du testateur lui-même, lorsqu'il a institué son fils et que celui-ci n'a pas usé du bénéfice d'abstention. Mais que décider lorsque l'impubère s'est abstenu et que d'ailleurs le substitué n'a pas lui-même recueilli l'hérédité du testateur? Quelques jurisconsultes, partant de l'idée de l'unité des deux hérédités, ne voulaient pas que le substitué profitât de l'abstention de l'impubère; ils le soumettaient donc et au payement intégral des dettes et à la bonorum venditio en son propre nom. Cette opinion, professée par Julien, est condamnée par Marcellus et Ulpien comme contraire aux véritables intérêts du pupille qu'elle risque de faire mourir intestat (L. 42 pr., De acq. vel omitt. hered.) (2).

A l'égard des legs, je distinguerai quatre hypothèses :

été institué seul ou sans autre cohéritier que l'impubère lui-même. Dans le premier cas, en effet, sa répudiation a enlevé toute force au testament; et, dans le second cas, elle a fait passer toute l'hérédité du père dans celle du (ils, de sorte qu'accepter celle-ci, ce serait vraiment revenir sur une répudiation déjà faite (L. 10 3 et 4, De vulrj. et pup. subst.).

(1) Ceci est surtout incontestable dans le cas où l'impubère a été oxhérédé.

(2) Julien avait emprunté sa doctrine à son maître Javolénus. Le texte remarquable où celui-ci la développe (L. 28, De reb. auct. jud., XLII, 5) donnerait à croire par une ligne (at quum substitutus, etc.) qu'il distinguait entre le cas où en fait le pupille s'était immiscé à l'hérédité paternelle et le cas où il ne s'était pas immiscé; c'est seulement dans le premier cas que le substitué aurait été tenu des dettes du père, oc qui reviendrait à dire que l'immixtion personnelle du pupille, sans lui ôter à lui-même le bénéfice d'abstention, en fait perdre les résultats au substitué. Si c'est bien là la doctrine de Javolénus, ce que l'ensemble du texte rend au moins douteux, elle aurait été plus douce sans doute, mais bien moins logique que celle de Julien.

1° L'impubère institué a reçu pour substitué pupillaire son cohéritier. — Ici l'on conçoit d'abord des legs imposés à l'une et à l'autre institution; niais d'autres peuvent n'avoir été imposés qu'à la substitution pupillaire. Ces derniers, comme les précédents, sont réputés écrits in prirnis tabulis, c'est-à-dire mis à la charge de l'institution ellemême, mais sous la condition de l'ouverture du droit du substitué (1). D'où l'on conclut qu'ils ne peuvent être dus que sur les biens provenant du testateur, et qu'ils sont dus sur tous ces biens. S'agit-il, par conséquent, de savoir dans quelle mesure le substitué est tenu envers les divers légataires et quelle est sa quarte falcidie : il faudra faire une seule masse des legs imposés soit aux deux institutions, soit à la substitution pupillaire; et ces legs seront absolument réductibles ou ne le seront pas du tout, selon qu'ils excéderont ou non les trois quarts du patrimoine du testateur apprécié au moment même de sa mort. Par exemple, l'impubère et le substitué ayant été l'un et l'autre institués pour moitié, chaque institution est grevée de legs jusqu'à concurrence de cent, et la substitution est chargée d'une même somme. La somme des legs égalant donc trois cents, si le testateur n'a laissé que trois cents d'actif, il y aura lieu à une réduction de soixante-quinze, et cela quand même la fortune du pupille aurait reçu une augmentation assez forte pour que, jointe à la part héréditaire déjà recueillie par le substitué, elle donnât à celui-ci de quoi solder tous les legs et avoir sa quarte. Réciproquement, si l'on suppose que le testateur a laissé un actif de quatre cents, les legs échapperont à toute réduction alors même que le pupille aurait perdu tout ou partie de l'actif qu'il a trouvé dans la succession paternelle. Il est donc possible qu'en dernière analyse le substitué se trouve obligé de payer les legs ultra vires (L. M § 5; L. 79, Ad leg. Falcid., XXXV, 2. — L. 1 § 1, Si cui plus quant per leg. Falc, XXXV, 3).

2° L'impubère institué a reçu pour substitué pupillaire un tiers. — Ici il ne peut être question que de legs mis à la charge ou de l'impubère lui-même ou de la substitution pupillaire. Ces legs, réunis en

(1) C'est parce que les legs imposés à la substitution sont réputés écrits in prirnis iabulis qu'ils ont leur (lies cedens au jour même du décès du testateur, et en décidant ainsi, on ne conlredit pas le point de vue qui consiste à les considérer comme conditionnels. Car il ne s'agit ici que d'une condition ext/insecus veniens (L. 1 ; L. 25 l 1, Quand, dies légat., XXXVI, 2). Le môme motif explique aussi l'admission du droit d'accroissement entre deux légataires de la même chose tenant leur droit, l'un du premier testament, l'autre du second (L. 31 g 10, De leg. 1°, XXX).

DE LA SUBSTITUTION QUASl-PUPILLAIBE. 935

une seule masse, ne peuvent être dus, conformément aux principes que je viens d'exposer, que jusqu'à concurrence des trois quarts de la part héréditaire recueillie par l'impubère ; mais dans cette mesure ils sont toujours dus(L. Il § 7, Ad leg. Falc. — L. 42, Devulg. etpup. subst.),

3° L'impubère exhérédé a reçu pour substitué un héritier institué. — . Ici le substitué ne peut avoir à payer que des legs mis à la charge ou de sa propre institution ou de la substitution; et il les paye, toujours d'après les mêmes principes, jusqu'à concurrence des trois quarts de l'actif net qu'il a trouvé dans la succession du testateur (L. 11 § 8, Ad leg. Falc).

4° Enfin, l'impubère exhérédé a reçu pour substitué pupillaire un tiers. — Dans ce cas, les legs mis à la charge de la substitution pupillaire sont les seuls que l'on conçoive; et, en principe, on les tient pour nuls, puisque ni directement ni indirectement le patrimoine du testateur ne parvient au substitué. Par exception, ils sont dus sur les biens que l'impubère aurait obtenus par la bonorum possessio contra tabulas (L. 126 pr., De leg. 1°, XXX) (1).

Lib. II, tit. xvi, De pupillari substitutione, § 1. — Qua ratione excitati, etiam constitutionem posuimus in nostro codice, qua prospectum est ut, si mente captos habeant filios, vel nepotes vel pronepotes cujuscumque sexus vel gradus, li-

Déterminé par ce motii, nous avons inséré dans notre code une constitution décidant que celui qui a des enfants ou des descendants fous, quel que soit leur sexe ou leur degré, et encore qu'ils soient pubères, peut leur substituer cer-

(1) La substitution pupillaire ne doit pas être confondue avec le fidéicommis d'hérédité restituable seulement au décès de l'institué (g 9 sîip.). Pour me placer dans l'hypothèse où la ressemblance peut paraître le plus frappante, je supposerai que le père a institué son fils impubère et l'a grevé d'un fidéicommis universel pour le cas où il mourrait avant l'âge de puberté. Trois décisions données par Papinieu (L. 41 ,§ 3, De vulg. et pup. subst.) vont montrer que l'analogie n'existe qu'à la surface : 1° ce fidéicommis ne comprendra que l'hérédité du testateur et non les biens du grevé; 2° aux termes du sénatus-consulte pégasien, les héritiers du grevé retiendront le quart des biens du testateur, comme le grevé l'eût pu retenir s'il avait fait •lui-même la restitution; 3° le fitléieonimissaire ne peut êlre obligé qu'aux dettes du testateur et non jamais à celles du grevé. — Toutes ces décisions découlent d'une idée plus générale qui est celle-ci : tandis que le substitué pupillaire est véritablement l'ayant cause et l'héritier de l'impubère, le fidéicommissaire est directement et exclusivement l'ayant cause du disposant; les biens qui lui sont restitués ont .passé par les mains du grevé, mais ce n'est pas le grevé qui les lui transmet.

936 PliÉCIS DE DROIT ROMAIN.

coat eis, etsi pubères sint, ad exem- taines personnes par imitation de plum pupillaris substitutionis, cer- la substitution pupillaire. Que s'ils tas personas substituere; sin autem recouvrent la raison, celte substiresipuerint, eamdem substitutio- tulion devient nulle, et cela à nem infirmari : et hoc ad exem- l'exemple de la substitution pupilplum pupillaris substitutionis, quœ, laire, qui s'évanouit une fois le pupostquam pupillus adoleverit, infir- pille parvenu à la puberté, matur.

371. Paul (L. 4-3 pr., De vulg. et pup. subst.) nous apprend que le père de famille pouvait obtenir de l'empereur la permission de tester pour son fils muet ou fou. Justinien, s'emparant de ce précédent,, introduisit dans le droit commun une troisième espèce de substitution que les interprètes ont appelée quasi-pupillaire ou exemplaire, parce qu'elle n'est qu'une imitation de la substitution pupillaire (L. 9, C, De impub. et al. subst., VI, 26. — §1 sup.). Elle consiste en une institution d'héritier que l'ascendant fait désormais sans l'autorisation du prince pour un descendant qui n'a pas encore testé lui-même.

La substitution quasi-pupillaire, soumise en principe aux mêmes règles que la substitution pupillaire, en diffère pourtant sur trois points essentiels : 1° le droit de la faire appartient non-seulement au père de famille, mais encore à tout ascendant ou ascendante qui compte le fou parmi ses héritiers ab intestat (1). Et de là deux questions que Justinien n'a pas prévues : ce droit peut-il être exercé cumulativement par tous ces ascendants ? et, si l'on admet l'affirmative, comment se fera le partage entre les divers substitués pupillaires (2)? 2° la substitution quasipupillaire ne vaut qu'autant que le testateur laisse au descendant sa

(1) Justinien eût peut-être mieux fait de supprimer la substitution pupillaire, qui avait perdu sa primitive raison d'être, que d'en étendre l'idée en la corrompant. Quoi qu'il en soit, puisqu'il autorisait l'ascendant même dépourvu de la puissance paternelle à donner un héritier à son descendant fou, il n'eût été que logique en admettant ce droit de la manière la plus générale pour tout ascendant dont le descendant serait empêché de tester soit par son bas âge, soit par une infirmité quelconque. De cette façon l'impubère sui juris aurait pu lui-même recevoir un substitué sans avoir pour cela besoin d'être fou.

(2) Voici les différents systèmes proposés sur ces deux questions : 1° les ascendants pourraient tous faire une substitution, mais chaque substitué ne recueillerait que les biens provenant de celui qui l'aurait désigné. Ce système pèche en ce qu'il aboutit à faire mourir le fou en partie testât, en partie intestat, lorsque sa succession comprend des biens qui ne viennent pas de ses ascendants; 2° le plus proche ascendant seul pourrait faire la substitution quasi-pupillaire. Mais on objecte qu'il peut y avoir plusieurs ascendants également proches; 3° la substitution faite par le dernier mourant exclurait toutes les autres. Mais ce système a le tort de supposer

quarte légitime; 3° le substitué quasi-pupillaire doit être pris parmi' les descendants du fou, ou, s'il n'en a pas, parmi ses frères ou sœurs; et ce n'est qu'à défaut de parents appartenant à l'une de ces deux catégories qu'il peut être aussi librement choisi que l'est toujours le substitué pupillaire.

La substitution quasi-pupillaire s'éteint lorsque le fou recouvre la . raison d'une manière qu'on peut considérer comme définitive (l).Mais revivrait-elle si, n'ayant pas testé, il retombait plus tard dans une nouvelle aliénation ? C'est ce que Justinien ne nous dit pas.

Sommaire : I. Généralités. — Incapacités établies par les lois caducaircs. — II. Des prœmia. patrum ou de la caducorum vïndicalio. — III. Des principaux moyens d'éluder les lois caducaircs. — De leur abrogation.